--- סוף עמוד 17 ---
המינהלי 41 (2008); דפנה ברק-ארז "תאגידים ציבוריים" עיוני משפט יט(2) 273, 281 (1995)).
22. האם היה מקום להגיש את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית הנדונה נגד מי הגליל בכובעה כ"רשות" לפי פרט 11 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות?
המסקנה כי מי הגליל, בהיותה תאגיד מים וביוב, עונה להגדרה של "רשות" לצורך חוק תובענות ייצוגיות אין משמעה כי כל תובענה ייצוגית נגדה תתנהל, בהכרח, לפי פרט 11 לתוספת השנייה לחוק. פרט זה קובע כי ניתן להגיש כהליך ייצוגי "תביעה נגד רשות להשבת סכומים שגבתה שלא כדין, כמס, אגרה או תשלום חובה אחר [...]". פרט 11 משמיע לנו, אפוא, מספר תנאים מצטברים: הראשון, כי מדובר בתביעה נגד "רשות", כהגדרתה בחוק תובענות ייצוגיות; השני, כי מדובר בתביעה כספית שהסעד המבוקש בה הוא סעד של השבה, ולא סעד אחר דוגמת סעד הצהרתי או צו עשה; והשלישי, שעילת התביעה היא גבייה שלא כדין של מס, אגרה או תשלום חובה אחר.
בענייננו הצדדים חלוקים בשאלה האם גביית תעריפי מים וביוב היא גבייה של "מס, אגרה או תשלום חובה אחר". המושג "תשלום חובה", וכמוהו המושגים "מס" ו"אגרה" המופיעים בפרט 11 לתוספת השנייה, אינם מוגדרים בחוק והם התפרשו בפסיקה ממקרה למקרה. כך למשל בעע"מ 1859/15 קפלן נ' משרד הבריאות [פורסם בנבו] (9.8.2016) (להלן: עניין קפלן) נדונה השאלה האם תשלום שנגבה מאדם עבור קבלת מידע רפואי מבית חולים ממשלתי או מצה"ל, הוא "אגרה" או "תשלום חובה", כמשמעותם בפרט 11, או שמא מדובר ב"מחיר" אשר מיועד לממן את עלויות השירות ואינו בא בגדר פרט זה. באותו עניין נפסק, על פי התשתית העובדתית שאימץ בית המשפט המחוזי, כי מדובר ב"מחיר". בבר"מ 7302/16 עיריית תל אביב יפו נ' איגרא [פורסם בנבו] (15.3.2018) נדונה השאלה האם קנסות בגין ביצוע עבירות, לרבות עבירות חניה, נחשבים כ"תשלום חובה" לצורך פרט 11 לתוספת השנייה. נקבע כי קנסות בגין ביצוע עבירות המוטלים בהליך פלילי כאמצעי ענישה, אינם מהווים "תשלום חובה" לצורך פרט 11 לתוספת השנייה באשר תכליתם אינה עולה בקנה אחד עם התכלית המרכזית שביסוד גביית מיסים ותשלומי חובה והיא – מימון תקציב והוצאות המדינה (פסקה 4 לפסק הדין). בעע"מ 7373/10 לוי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (13.8.2012) (להלן: עניין לוי) נדונה השאלה האם תביעה שעניינה השבת סכומים שנוכו בכפייה על ידי המשיבה מגמלאים לתשלום פרמיות ביטוח, נכללת בהגדרת עילת התביעה שבפרט
--- סוף עמוד 18 ---
11. בעניין לוי ציין השופט צ' זילברטל, בין היתר, כי כדי לקבוע האם תשלום מסוים בא בגדרי פרט 11 יש לברר האם מדובר בתשלום מסוג התשלומים אשר נדרשת הסמכה בדין כדי להטילו. זאת נוכח הדמיון הלשוני שבין נוסחו של פרט 11 לנוסחו של סעיף 1(א) לחוק יסוד: משק המדינה (פסקה 24 לפסק דינו).
23. הדמיון בין נוסחו של פרט 11 לנוסח שבסעיף 1 לחוק יסוד: משק המדינה, שעליו עמד בית המשפט בעניין לוי, מוליך אותנו אל פסק הדין בבג"ץ 1195/10 מרכז השלטון המקומי נ' הרשות הממשלתית למים ולביוב [פורסם בנבו] (13.11.2014) (להלן: עניין רשות המים), שאליו התייחסו הצדדים בהרחבה בטיעוניהם. בעניין רשות המים נדונה השאלה כיצד יש לסווג את תעריפי המים והביוב בישראל לעניין סעיף 1(ב) לחוק יסוד: משק המדינה, המתייחס ל: "מסים, מילוות חובה, תשלומי חובה אחרים ואגרות" – האם מדובר ב"מחיר" או שמא באיזה מתשלומי החובה שמונה הסעיף? סיווג התעריפים באותו עניין כאחד מתשלומי החובה היה מוביל לתוצאה כי הוא טעון אישור הכנסת, ואילו סיווגם כ"מחיר" היה מוביל לתוצאה כי הוא אינו טעון אישור כזה. בית המשפט הכריע שם, בדעת רוב, כי תשלום בגין שירותי מים וביוב הוא במהותו "מחיר" ואין לראות בו "מס" או "תשלום חובה". זאת לאחר שניתח את התכליות של החוקים הרלוונטיים, את מאפייני שירותי המים והביוב וביסס את עיקר ההנמקה על כך שתעריפי המים והביוב בתאגידים ייקבעו לפי העלות הריאלית של אספקת שירותי המים והביוב (סעיף 102(ב) לחוק תאגידי המים; עניין רשות המים, פסקה נ"א לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין).
בפסק הדין מושא הדיון הנוסף התייחס המשנה לנשיאה לעניין רשות המים בהערת אגב בלבד בציינו כי באותו עניין "קבע בית משפט זה שתשלום בעבור מים הוא בבחינת 'מחיר' ולא 'מס' – כפי שטען המשיב – ואולם אין לכך נפקות מעשית בענייננו, הואיל ועל פי פרט 11, ניתן להגיש תובענה כנגד הרשות בגין גביה בלתי חוקית של סכומים שנגבו שלא כדין 'כמס, אגרה או תשלום חובה אחר'" (פסקה ס"א לפסק הדין, ההדגשות במקור). מי הגליל טוענת אף היא כי אין להקיש מן הקביעות בעניין רשות המים לענייננו וכי יש לעמוד על מאפייניו של התשלום בראי החיקוק הרלוונטי, הוא חוק תובענות ייצוגיות. הפורום מצידו מרחיק לכת עוד יותר וטוען כי ההלכה שנקבעה בעניין רשות המים שגויה ויש לעיין בה מחדש.
עמדתי שונה.
--- סוף עמוד 19 ---
24. ראשית, ההלכה שנקבעה בעניין רשות המים נפסקה על ידי בית משפט זה בהרכב מורחב של שבעה שופטים והיא איננה עומדת לדיון נוסף או לבחינה מחודשת במסגרת ההליך דנן. שנית, מקובלת עלי הגישה הפרשנית אשר קיבלה ביטוי בעניין לוי, שם עמד בית המשפט על הדמיון הלשוני הניכר בין נוסחו של סעיף 1(א) לחוק יסוד: משק המדינה – המתייחס ל"מסים, מילוות חובה ותשלומי חובה אחרים" וכן ל"אגרות" – לנוסחו של פרט 11 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות המתייחס כאמור ל"מס, אגרה או תשלום חובה אחר", בסוברו כי דמיון זה מקרין על המהלך הפרשני בבואנו לסווג תשלום כלשהו ולקבוע האם הוא בא בגדר סוגי התשלומים המנויים בפרט 11.
מי הגליל לא הציגה כל טעם מבורר המצדיק הבחנה בין הפירוש שניתן לתעריפי המים והביוב כ"מחיר" לעניין חוק יסוד: משק המדינה, ובין הפירוש שיש ליתן במקרה דנן לתשלומי הריבית הנוגעים לאותם תעריפים לעניין פרט 11 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות. זאת ועוד, המבחן המבדיל בין "מחיר" ל"מסים, מילוות חובה, תשלומי חובה אחרים ואגרות", שנקבע בעניין רשות המים בכל הנוגע להוראת סעיף 1(ב) לחוק יסוד: משק המדינה, אף אומץ בפסיקה מאוחרת שבה נדונה שאלת סיווגם של תשלומים שגובות רשויות, לצורך תחולתו של פרט 11 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות. כך למשל בעע"מ 2796/13 מגאדבה נ' שירות בתי הסוהר – מדינת ישראל [פורסם בנבו] (6.9.2017), נפסק כי גביית עמלת הפקדה בחשבון מאסירים אינה מסוג התשלומים המנויים בפרט 11 לתוספת השנייה לחוק. וזאת בעיקרו של דבר בהתבסס על מבחן העלות הריאלית, אשר נקבע בעניין רשות המים, וכדברי בית המשפט:
"כאשר התשלום שאותו נדרש האזרח לשלם לרשות הינו שווה בפועל לתשלום שאותו הוא היה משלם אילו היה רוכש את אותה תמורה בשוק החופשי – ניתן לראות בתשלום זה כ'מחיר' ולא כ'מס', או 'תשלום חובה' גם אם המדובר בתשלום שאותו הרשות גובה מהאזרח בתנאי מונופול, עבור שירות בסיסי ונצרך. כפי שחברי, המשנה לנשיאה, השופט א' רובינשטיין הטעים – הגיונו של כלל זה בצידו: כאשר המדינה מספקת שירות חיוני בתנאי מונופול, קיים חשש שמא היא תנצל את כוחה המונופוליסטי ואת הביקוש הקשיח לשירות, כדי לגבות מחיר גבוה מהמחיר שהיה נגבה אילו הייתה לאזרח האפשרות
--- סוף עמוד 20 ---
לבחור שלא לרכוש את השירות. חשש זה מתאיין מקום שהמדינה – על-אף כוחה המונופוליסטי ולמרות הביקוש הקשיח – גובה עבור השירות החיוני מחיר השקול למחיר שהיה נגבה על ידה בתנאי תחרות. משכך, בסיטואציה שכזו – אין הצדקה לראות בתשלום עבור שירות חיוני בתנאי מונופול כ'תשלום חובה', אלא כ'מחיר'" (פסקה 32 לפסק הדין).
ראו גם בר"מ 6591/15 עיריית קרית ביאליק נ' רווה, [פורסם בנבו] פסקאות 6-5 (9.3.2016); עניין קפלן, פסקאות 5-4.
25. משדן בית המשפט בעניין רשות המים בשאלת סיווגם של אותם התשלומים ממש אשר בהם נוגע ההליך שבפנינו – תעריפי מים וביוב – וקבע, על פי מבחן העלות הריאלית, כי מדובר ב"מחיר" ולא במס, אגרות או בתשלומי חובה אחרים, אני סבורה כי יש לפסוע גם במקרה דנן בתלם הפרשני שכבר נחרש שם ואשר בו כבר פסעה הפסיקה לגבי תשלומים שונים בבואה לפרש את המונחים "מס, אגרה או תשלום חובה אחר" בפרט 11 לתוספת השנייה. תלם פרשני זה מוליך אותנו אל המסקנה כי התשלומים נושא ההליך דנן, הנוגעים לריבית על תעריפי המים והביוב, אף הם "מחיר" ולא "מס, אגרה או תשלום חובה אחר", ועל כן הם אינם באים בגדר פרט 11 לתוספת השנייה.
26. העותר ביקש לתעל את ההליך הייצוגי שהגיש גם אל המסלול הקבוע בפרט 1 לתוספת השנייה לפיו ניתן להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית ב"תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו". המשנה לנשיאה א' רובינשטיין סבר כי פרט זה אינו מתאים לענייננו בשל מאפייניה הדומיננטיים של מי הגליל הפועלת בגביית ריבית על תשלומים בגין שירותי מים וביוב כרשות ולא כעוסק (פסקה נ"ט לפסק דינו).
דעתי שונה.
סעיף 1 לחוק הגנת הצרכן מגדיר "עוסק" כ"מי שמוכר נכס או נותן שירות דרך עיסוק, כולל יצרן". סעיף 42 לחוק הגנת הצרכן מלמדנו כי אף המדינה יכולה להיחשב כ"עוסק" לצורך החוק בקבעו כי "לענין חוק זה דין המדינה כעוסק כדין כל עוסק אחר". בכל מקרה שבו נתקפת פעולתה של הרשות יש לבחון, אפוא, האם מדובר בפועלה של
--- סוף עמוד 21 ---
הרשות כרשות או בפועלה כעוסק. בעע"מ 7752/12 אסל נ' מינהל מקרקעי ישראל [פורסם בנבו] (2.11.2014) (להלן: עניין אסל) ציין השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין כי ביסוד ההכרעה בשאלה האם יש לסווג את פעולתה של הרשות כ"עוסק" ניצבים שני שיקולים: האחד, מהות הפעולה הנתקפת כפעולה שנעשית על דרך העיסוק, והשני, תכליתו של חוק הגנת הצרכן כחוק שנועד להגן על הצרכנים – כצד חלש – מפני "עוסק" הנהנה מיתרון כלכלי ומקצועי בתחום עיסוקו (עניין אסל, פסקה ט"ז; כן ראו רע"א 2701/97 מדינת ישראל נ' צ'רטוק, פ"ד נו(2) 876, 884-883 (2002)).
27. אני סבורה כי יישומם של שני השיקולים הללו על המקרה דנן מוביל למסקנה כי בגביית תעריפי מים וביוב מכוח חוק תאגידי המים, פועלים תאגידי המים והביוב כ"עוסק". חוק תאגידי המים נחקק בשנת 2001 במסגרת רפורמה נרחבת במשק המים והביוב בישראל, ומטרותיו מפורטות בסעיף 1(א), כך:
"(1) להבטיח רמת שירות, איכות ואמינות נאותים, במחירים סבירים ובלא הפליה, בתחום שירותי המים והביוב;
(2) להבטיח ייעוד של ההכנסות ממתן שירותי אספקת מים וביוב לצורך השקעות במערכות המים והביוב, הפעלתן ומתן השירותים;
(3) לאפשר גיוס הון להשקעות במשק המים והביוב, ושיתוף משקיעים פרטיים בבעלות ובחלוקת הרווחים;
(4) להביא לניהול עסקי, מקצועי ויעיל של מערכות המים והביוב ברשויות המקומיות;
(5) לעודד חיסכון במים ובמשאבים אחרים, שמירה על מקורות המים, בריאות הציבור, איכות הסביבה וערכי טבע ונוף ומניעת זיהום הים והנחלים, ככל שהדברים נובעים ממשק המים והביוב;
(6) לעודד תחרות במתן שירותים הקשורים במשק המים והביוב".
תאגידי המים והביוב הוקמו לצורך הגשמת מטרות אלה, כך מעידה הוראת סעיף 1(ב) לחוק תאגידי המים הקובעת כי "לשם השגת מטרות החוק יוסמכו הרשויות המקומיות להקים, לפי חוק זה, חברות לשירות ציבורי, שתפקידן העיקרי יהיה לתת שירותי מים וביוב בתחומיהן", תוך יצירת "הפרדה מוחלטת של משק המים והביוב העירוני מיתר השירותים העירוניים" (ראו דברי הסבר להצעת חוק תאגידי מים וביוב, התש"ס-1999, ה"ח 2823). למעשה, האחריות על מתן שירותי אספקת מים והטיפול בביוב הועברה מידי הרשויות המקומיות לידי תאגידי המים והביוב, שהם תאגידים פרטיים, ואף נקבעה הפרדה מוסדית ותקציבית בין הרשות המקומית לתאגיד המים והביוב (להרחבה
--- סוף עמוד 22 ---
ראו בג"ץ 9351/17 עיריית ראשון לציון נ' הוועדה לבדיקת מינויים, [פורסם בנבו] פסקאות 4-3 לפסק דינו של השופט מ' מזוז (23.7.2018)). בבסיס הרפורמה עמדו שני עקרונות: הראשון – עקרון האחידות המבטא שאיפה להאחדת התעריף לצרכנים ברחבי הארץ, והשני – עקרון העלות, אשר הוזכר לעיל, לפיו תעריפי המים והביוב יגלמו את העלות הריאלית הכרוכה באספקתם של שירותי המים והביוב (סעיף 101(א) לחוק תאגידי המים).
28. סעיף 1(א)(4) לחוק תאגידי המים קובע כי אחת ממטרותיו של החוק היא להביא לניהול עסקי, מקצועי ויעיל של מערכות המים והביוב ברשויות המקומיות. סעיף 1(א)(6) קובע כי אחת ממטרות החוק היא לעודד תחרות במתן שירותים הקשורים במשק המים והביוב ואילו סעיף 1(א)(3) קובע כי אחת מן המטרות היא לאפשר גיוס הון להשקעות במשק המים והביוב, ושיתוף משקיעים פרטיים בבעלות ובחלוקת הרווחים. הצדדים ציינו בפנינו כי עד למועד זה טרם נמכרה שליטה בתאגיד מים וביוב לגורם פרטי (ראו למשל דברי בא כוח היועץ המשפטי לממשלה בעמ' 18 לפרוטוקול הדיון מיום 24.1.2019). אולם אפשרות זו קיימת על פי חוק תאגידי המים ונשמעות גם דעות לפיהן הקמת תאגידי המים והביוב היא למעשה הצעד הראשון בדרך להפרטה מוחלטת באמצעות מכירה (ראו למשל: אלרן שפירא בר אור "ההפרטה של שירותי הספקת המים בישראל: באפיק ההפרטה 'המוחלטת'" חוקים א 319 (2009)). מטרות אלה שהציב החוק הן בעלות סממנים עסקיים מובהקים ויש בהן כדי ללמד כי תאגידי המים פועלים בגביית תעריפי מים וביוב על דרך העיסוק, תוך השאת רווחים ואף תוך חלוקת דיבידנדים. בהקשר זה הפנה העותר בהשלמת הטיעון מטעמו למחקר שנערך על ידי ויקטור פתאל, "תיאור וניתוח כלכלי של משק המים העירוני ושל תאגידי המים והביוב", מרכז המחקר והמידע של הכנסת (9.12.2014), שם צוין כי הרווח הנקי של תאגידי מים וביוב בשנת 2013 הסתכם בכ-166.8 מיליון ש"ח וכי באותה שנה הם חילקו לבעלים (שהן הרשויות המקומיות) דיבידנדים בסך של כ-178.9 מיליון ש"ח.