מבנה פסק-הדין
א. מבוא
(1) מלחמת ששת הימים ותוצאותיה במשפט...................................................... 512
(2) תפיסה לוחמתית במבחן הזמן........................................................................ 520
(3) ההתיישבות הישראלית ביהודה, בשומרון ובחבל עזה................................... 524
(4) ההליכים עד לקבלת חוק יישום תכנית ההתנתקות, תשס"ה-2005................... 527
(5) חוק יישום ההתנתקות והצווים על-פיו............................................................ 528
ב. העתירות ותשובת המדינה
(1) נושא העתירות................................................................................................ 531
(2) העתירות בעניין חוקתיות הפינוי.................................................................... 532
(3) העתירות בעניין חוקתיות הפיצוי................................................................... 534
(4) העתירות בעניין חוקיותם של החלטת הממשלה ושל צווי הפינוי................... 539
(5) העתירה בעניין אלי סיני וניסנית..................................................................... 540
(6) ההליך בפני בית-המשפט העליון.................................................................... 541
ג. המסגרת הנורמטיבית
(1) הבחינה החוקתית ושלביה.............................................................................. 543
(2) שלב ראשון: הפגיעה בזכות יסוד................................................................... 545
(3) שלב שני: פיסקת ההגבלה.............................................................................. 545
(4) שלב שלישי: הסעד בגין הפרת הזכות............................................................ 552
(5) שלבי הבחינה החוקתית והיקף הביקורת השיפוטית...................................... 552
(6) בחינת חוקיותם של החלטת הממשלה ושל הצווים על-פי החוק.................... 553
ד. חוקתיות הפינוי
(1) הוראות הפינוי................................................................................................ 554
(2) טענת סף: אי-שפיטות.................................................................................... 555
(3) שאלת התפיסה הלוחמתית............................................................................. 558
--- סוף עמוד 508 ---
(4) שלב ראשון בבחינה החוקתית: הפינוי ופגיעתו בזכויות האדם...................... 559
(5) שלב שני בבחינה החוקתית: פיסקת ההגבלה................................................. 563
"בחוק".......................................................................................................... 563
"הולם את ערכיה של מדינת ישראל".............................................................. 564
"שנועד לתכלית ראויה".................................................................................. 567
"במידה שאינה עולה על הנדרש"................................................................... 571
(6) כללם של דברים.............................................................................................. 580
ה. חוקתיות הפיצוי – כללי
(1) טענת סף: סעדים חלופיים ואי-מיצוי הליכים................................................. 580
(2) הזכות הנפגעת................................................................................................ 582
(3) הסעד בגין הפגיעה בזכות............................................................................... 585
המקורות לזכות לפיצויים............................................................................... 586
מטרת הסעד................................................................................................... 591
(4) היום הקובע.................................................................................................... 594
(5) היחס לפיצוי מפוני סיני................................................................................. 598
(6) מנגנון ההכרעה בתביעות הפיצויים לפי החוק................................................ 599
ועדות הזכאות................................................................................................. 599
השמאי הממשלתי הראשי.............................................................................. 611
הוועדה המיוחדת............................................................................................ 612
הערה לסיום.................................................................................................... 614
(7) ייחוד עילה וויתור עליה.................................................................................. 615
(8) כללם של דברים.............................................................................................. 621
ו. הפיצוי בשל בית מגורים, תשלומים נלווים ומענק אישי
(1) כללי................................................................................................................ 622
(2) ההסדרים הקבועים בחוק............................................................................... 623
(3) טענות העותרים.............................................................................................. 628
(4) תשובת המדינה............................................................................................... 632
--- סוף עמוד 509 ---
(5) דיון – כללי .................................................................................................... 637
שומה פרטנית: בחירה שאין חזרה ממנה....................................................... 637
מענק אישי בשל ותק – גיל עשרים ואחת כגיל סף......................................... 642
צבירת ותק – "השנה האבודה"...................................................................... 644
יתר טענות העותרים....................................................................................... 646
(6) כללם של דברים.............................................................................................. 651
ז. חוקתיות הפיצוי בשל עסקים
(1) הסדרי הפיצוי הקבועים בחוק באשר לעסקים והעתירות............................... 652
(2) אקדמת מילים................................................................................................. 654
(3) המסלול הפיננסי ............................................................................................ 657
(4) המסלול הנכסי................................................................................................ 662
(5) הפיצוי בגין עסקים – דיון ומסקנות............................................................... 674
(6) כללם של דברים.............................................................................................. 680
ח. חוקתיות הפיצוי לחקלאים
(1) כללי................................................................................................................ 680
(2) הטענות בעתירה............................................................................................. 681
(3) דיון................................................................................................................. 686
ט. חוקתיות הפיצוי לעובדים
(1) הסדריו של החוק............................................................................................ 688
(2) טענות העותרים.............................................................................................. 690
(3) בחינת הסדרי הפיצוי לעובדים....................................................................... 691
(4) טענות ההפליה............................................................................................... 694
(5) פיצויי הפיטורין.............................................................................................. 695
(6) כללם של דברים.............................................................................................. 698
י. ההיבט המינהלי
(1) טענות בעניין חוקיותם של החלטת הממשלה ושל צווי הפינוי....................... 698
--- סוף עמוד 510 ---
(2) צווי הפינוי – החורגים הם מתקציב המדינה? ............................................... 700
(3) צווי הפינוי – האם הוצאו בסמכות על-פי המנגנון שנקבע בחוק
יישום ההתנתקות?......................................................................................... 706
(4) ההופרה זכות השמיעה בהוצאתם של צווי הפינוי? ....................................... 715
(5) כשישה חודשים נקצבו למתיישבים לפני פינוי; העומדת תקופת חודשים זו
במבחן הסבירות והמידתיות? ....................................................................... 728
(6) כללם של דברים.............................................................................................. 740
יא. ההיבט הפרשני – אלי סיני וניסנית................................................................. 740
יב. סעדים חוקתיים
(1) התרופה החוקתית........................................................................................... 744
(2) צווי-הביניים.................................................................................................... 749
סוף דבר................................................................................................................ 750
השופט א' א' לוי
העובדות הדרושות לעניין..................................................................................... 751
ביקורת שיפוטית על החלטות מדיניות................................................................. 755
זכותו של העם היהודי להתיישבות קבע בכל חלקי ארץ-ישראל............................ 765
ייצוג שלא לפי רצון הבוחרים?............................................................................. 778
ההתנתקות והזכות לקניין...................................................................................... 794
"תכלית ראויה"..................................................................................................... 801
מידתיות................................................................................................................ 810
סוף דבר................................................................................................................ 813
תוצאותיו של פסק-הדין......................................................................................... 814
--- סוף עמוד 511 ---
פסק-דין
ימים קשים הם ימים אלה. העם מפולג. חשש של אלימות מרחף. ניתוק קשה ומכאיב של אלפי מתיישבים ישראלים מחבלי ארץ שבהם חיו שנים רבות עומד להתרחש. הכנסת והממשלה קיבלו הכרעות מדיניות קשות שהינן בעלות אופי היסטורי ממש. על-פיהן מתנתקת ישראל מאזור חבל עזה ומאזור צפון השומרון (להלן – השטח המפונה). עתה עומדת בפנינו ההכרעה המשפטית אם החקיקה של הכנסת ליישום תכנית ההתנתקות היא חוקתית, ואם פעולות על-פיה הן חוקיות. אף הכרעה זו קשה היא. אמת, איננו מכריעים בתבונתה של החלטת הניתוק. דנים אנו אך בחוקתיותה ובחוקיותה. אך גם בחינה משפטית-נורמטיבית עוסקת בבני-אדם. כאבם הוא גדול ומר. לא נוכל ולא נרצה להתעלם ממנו. אך את תפקידנו עלינו לבצע. כפי שנכתב בפרשה אחרת:
"ההחלטה בעתירות אלה קשתה עלינו. אמת, מנקודת המבט המשפטית דרכנו סלולה, אך אנו חלק מהחברה הישראלית; יודעים אנו את קשייה וחיים אנו את תולדותיה. איננו מצויים במגדל שן. חיים אנו את חייה של המדינה... אך אנו שופטים. דורשים אנו מזולתנו לפעול על-פי הדין. זו גם הדרישה שאנו מעמידים לעצמנו. כשאנו יושבים לדין גם אנו עומדים לדין. עלינו לפעול על-פי מיטב מצפוננו והכרתנו באשר לדין" (בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל [1], בעמ' 846-845 (הנשיא ברק)).
נפנה אפוא לבחינתה של הדרך המשפטית.
א. מבוא
(1) מלחמת ששת הימים ותוצאותיה במשפט
1. ביום 5.6.1967 פרצה מלחמת ששת הימים. במהלך הקרבות תפס צבא ההגנה לישראל את החלק המזרחי של ירושלים, את רמת הגולן, את חצי האי סיני, את אזור יהודה והשומרון ואת חבל עזה. מעמדם המשפטי של שטחים אלה אינו זהה. ניתן להבחין בין שלושה סוגים של הסדרים משפטיים: הסוג הראשון חל במזרח ירושלים וברמת הגולן. בשני אזורים אלה הוחל "המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה". המקורות המשפטיים להחלה שונים בשני המקרים. לעניין מזרח ירושלים נעשתה
--- סוף עמוד 512 ---
ההחלה מכוח הוראת סעיף 11ב לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948. הוראה זו הוספה לפקודת סדרי השלטון והמשפט בחוק לתיקון פקודת סדרי השלטון והמשפט (מס' 11), תשכ"ז-1967. נקבע בה כי:
"המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה יחולו בכל שטח של ארץ-ישראל שהממשלה קבעה בצו".
בעקבות הוראה זו התקינה הממשלה את צו סדרי השלטון והמשפט (מס' 1), תשכ"ז-1967, ולפיו (סעיף 1):
"השטח של ארץ-ישראל המתואר בתוספת נקבע בזה כשטח שבו חלים המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה".
כן יש להביא בחשבון את חוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל. חוק-יסוד זה קובע כי "ירושלים השלמה והמאוחדת היא בירת ישראל" (סעיף 1; לפירוש ההוראה ראו
ר' לפידות חוק-יסוד: ירושלים, בירת ישראל [225], בעמ' 64). בסעיף 5 לחוק היסוד – הוראה שהוספה בחוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל (תיקון), בתשס"א-2000 – נקבע כי "תחום ירושלים כולל, לענין חוק-יסוד זה, בין השאר, את כל השטח המתואר בתוספת לאכרזה על הרחבת תחום עיריית ירושלים מיום כ' בסיון התשכ"ז (28 ביוני 1967), שניתנה לפי פקודת העיריות". כן נקבע בחוק היסוד איסור על העברת סמכויותיהן של המדינה או של עיריית ירושלים לגורם זר (סעיף 6). עוד נקבע כי "אין לשנות את הוראות סעיפים 5 ו-6 אלא בחוק-יסוד שנתקבל ברוב של חברי הכנסת" (סעיף 7). לעניין רמת הגולן נעשתה ההחלטה מכוח הוראה מפורשת בחקיקה של הכנסת. סעיף 1 לחוק רמת הגולן, תשמ"ב-1981 קובע:
"המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה יחולו בשטח רמת הגולן כמתואר בתוספת".
פירושן של הוראות אלה נדון בהרחבה בפסיקה ובספרות (ראו א' רובינשטיין המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל (כרך א) [226], בעמ' 91-87). יצוין כי בחוק סדרי השלטון והמשפט (ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל), תשנ"ט-1999 נקבע כי "החלטת ממשלה לפיה המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא יחולו עוד על שטח [כלומר "שטח שחלים בו המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל"; סעיף 1, הגדרת "שטח"], טעונה אישור של הכנסת בהחלטה שתקבל ברוב חבריה"
--- סוף עמוד 513 ---
(סעיף 2). כן נקבע כי "החלטת ממשלה, שאושרה על ידי הכנסת, כאמור בסעיף 2, טעונה גם אישור במשאל עם, שיתקבל ברוב הקולות הכשרים של המשתתפים במשאל" (סעיף 3).
2. ההסדר המשפטי השני חל בחצי האי סיני. תחילה הוחלו באזור זה דיני התפיסה הלוחמתית. על מהותם של אלה נעמוד בהמשך. בעקבות חוזה השלום בין ישראל לבין הרפובליקה הערבית של מצרים פונה אזור זה. הפינוי נעשה מכוח צווים של המפקד הצבאי (ראו: צו בדבר סגירת אזור המגורים (אזור חבל עזה וצפון סיני) (מס' 745), תשמ"ב-1982; צו בדבר סגירת אזור המגורים (אזור חבל עזה וצפון סיני) (תיקון) (צו מס' 748), תשמ"ב-1982). למפונים שולמו פיצויים על-פי האמור בחוק פיצוי מפוני סיני, תשמ"ב-1982.
3. ההסדר המשפטי השלישי חל באזור יהודה והשומרון ובחבל עזה. חלק מאזורים אלה הוא השטח המפונה נושא העתירות שלפנינו. על-פי תפיסתן המשפטית של ממשלות ישראל לדורותיהן כפי שהוצגה בפני בית-המשפט העליון – תפיסה שנתקבלה על-ידי בית-המשפט העליון לדורותיו – מוחזקים אזורים אלה על-ידי מדינת ישראל בדרך של "תפיסה לוחמתית" (Belligerent Occupation). משמעותה של תפיסה משפטית זו היא כפולה: ראשית, המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל אינם חלים באזורים אלה. ממשלת ישראל לא הוציאה כל צו להחלת המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה על אזורי יהודה, שומרון וחבל עזה, ושר הביטחון לא הוציא מנשר לעניינם על-פי פקודת שטח השפוט והסמכויות, תש"ח-1948 (ראו בג"ץ 390/79 דויקאת נ' ממשלת ישראל (להלן – פרשת דויקאת [2]), בעמ' 12; ראו גם ע"א 54/82 לוי נ' עיזבון המנוח עפאנה מחמוד מחמוד (אבו-שריף) [3], בעמ' 389). אזורים אלה לא "סופחו" לישראל, והם אינם חלק ממנה. בהיעדר הוראה בחקיקה (מפורשת או משתמעת) אין חוקי הכנסת חלים באזורים אלה (ראו: רובינשטיין ומדינה בספרם הנ"ל (כרך ב) [226], בעמ' 1180; בג"ץ 2612/94 שעאר נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון (להלן – פרשת שעאר [4]), בעמ' 681). שנית, המשטר המשפטי החל באזורים אלה נקבע על-ידי כללי המשפט הבינלאומי הפומבי, ובמרכזם הכללים העוסקים בתפיסה לוחמתית. על משמעות כפולה של תפיסה זו עמד מ"מ הנשיא לנדוי בפרשת דויקאת [2], בעמ' 13 באומרו:
"...[]הנורמה הבסיסית שעליה הוקם מבנה השלטון הישראלי ביהודה והשומרון בפועל הוא, כאמור, עד היום, נורמה של ממשל צבאי, ולא החלת
--- סוף עמוד 514 ---
המשפט הישראלי שיש עמו ריבונות ישראלית" (ראו גם בג"ץ 61/80 העצני נ' מדינת ישראל (שר הבטחון) (להלן – פרשת העצני [5])).
דברים אלה צוטטו בהסכמה על-ידי מ"מ הנשיא שמגר בפרשה אחרת, ועליהם הוסיף השופט שמגר:
"...משפט מדינת ישראל לא הוחל על האזורים האמורים, והעקרונות המשפטיים הבסיסיים, שעל-פיהם נשלטים האזורים ולפיהם נקבעת מערכת המשפט החלה בהם מאז יוני 1967. ביטוים התמציתי במנשר מס' 1 בדבר נטילת השלטון על ידי צה"ל ובמנשר בדבר סדרי שלטון ומשפט (מס' 2) של הממשל הצבאי הישראלי ובמשמעותם של אלו לפי כללי המשפט הבינלאומי הפומבי..." (בג"ץ 69/81 אבו עיטה נ' מפקד אזור יהודה ושומרון (להלן – פרשת אבו עיטה [6]), בעמ' 228).
וברוח דומה ציין השופט ברק בבג"ץ 393/82 ג'מעית אסכאן אלמעלמון אלתעאוניה אלמחדודה אלמסאוליה, אגודה שיתופית רשומה כדין במפקדת אזור יהודה והשומרון נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון (להלן – פרשת ג'מעית אסכאן [7]), בעמ' 792:
"המשפט, השיפוט והמינהל של ישראל לא הופעלו ביהודה ושומרון... יהודה ושומרון מוחזקות על-ידי ישראל בדרך של תפיסה צבאית או 'תפיסה לוחמתית' (belligerent occupation). באזור הוקם ממשל צבאי, אשר בראשו עומד מפקד צבאי. כוחותיו וסמכויותיו של המפקד הצבאי יונקים מכללי המשפט הבינלאומי הפומבי, שעניינם תפיסה צבאית. על-פי הוראותיהם של כללים אלה, כל סמכויות הממשל והמינהל מוחזקות בידיו של המפקד הצבאי... סמכויות אלה יש שהן יונקות מהדין, אשר שרר באזור בטרם התפיסה הצבאית, ויש שהן יונקות מחקיקה חדשה, שהוחקה על-ידי המפקד הצבאי" (ראו גם: בג"ץ 619/78 "אל טליעה" שבועון נ' שר הבטחון (להלן – פרשת אל טליעה [8]); בג"ץ 548/04 אמנה – תנועת ההתיישבות של גוש אמונים נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון [9]; בג"ץ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (להלן – פרשת עג'ורי [10]), בעמ' 364).
--- סוף עמוד 515 ---
עמד על כך הנשיא שמגר, בציינו:
"...כל עוד לא עזב הממשל הצבאי את השטח של חבל עזה, וכל עוד לא הוסכם אחרת בין הצדדים הנוגעים בדבר, ממשיך המשיב להחזיק בשטח מכוח תפיסה לוחמתית, והוא כפוף לדיני המשפט הבינלאומי המינהגי, החלים בעִתות מלחמה" (בג"ץ 785/87 עפו נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית [11], בעמ' 50).
וברוח דומה ציין השופט ד' לוין:
"הנורמה הבסיסית, שעליה הוקם מבנה השלטון הישראלי באזור יהודה, שומרון וחבל עזה, היא נורמה של ממשל צבאי, לפיה למפקד הצבאי הישראלי, במסגרת הסמכויות המוקנות לו על-פי דיני המלחמה ובמשפט הבינלאומי המינהגי, הכוח לקבוע את המסגרת המשפטית שתחול על השטחים" (בג"ץ 2977/91 תג' נ' שר הביטחון (להלן – פרשת תג' [12]), בעמ' 471).
ובבג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל (להלן – פרשת בית סוריק [13]) חזר על כך בית-המשפט העליון:
"נקודת המוצא העקרונית של כל הצדדים הייתה – וזו אף נקודת המוצא שלנו – כי ישראל מחזיקה באזור בתפיסה לוחמתית... באזורים הנדונים בעתירה ממשיך לחול ממשל צבאי, אשר בראשו עומד מפקד צבאי... סמכויותיו של המפקד הצבאי יונקות מכללי המשפט הבינלאומי הפומבי שעניינם תפיסה לוחמתית" (בעמ' 827); ראו גם בג"ץ 4764/04 רופאים לזכויות אדם נ' מפקד כוחות צה"ל בעזה (להלן – פרשת רופאים לזכויות אדם [14])).
על בסיס תפיסה זו הוקמו שני ממשלים צבאיים: האחד באזור יהודה והשומרון והשני בחבל עזה. לעניין אלה ברצוננו להעיר שלוש הערות: