החשש שהעלה הממונה על שוק ההון, מר שביט, בתצהירו, לא חדש הוא. העלו אותו עוד בטרם דן בית-משפט זה והכריע בעניין עתידית [1], ומאז פעלו ופועלות קרנות פנסיה אקטואריות מאוזנות הקולטות עמיתים, המגובות על-ידי חברות ביטוח, ולא הצביעו לפנינו על "נהירה המונית" לקרנות אלה, גם כאשר נסתמנו והחלו לנשב רוחות מדאיגות בשוק ההון. מדוע נאמר אפוא שכאשר תצטרפנה אל האחרות קרנות הפנסיה של העותרות יבוא "הפיצוץ" ויזדעזעו אמות הספין? נקיטת מדיניות זהירה ואחראית, מחושבת מצד אחד, אך מכבדת זכויות יסוד ושוויון בין סקטורים ובין גופים כלכליים מצד שני, יכולה להניב פתרונות נאותים יותר, שאין בהם כדי לפגוע בזכות במידה העולה על הנדרש. הרי ברור, במקרה דנן, כי הפגיעה בעותרות קשה היא, גם בתוצאה וגם בדרך שבה נהגו עמן עד להעברת החוק בכנסת בדרך שתוארה לעיל.
נראה לי כי ניתן היה גם ניתן לנקוט אמצעים מכאיבים פחות ופוגעים פחות להסרת החשש לתזוזות מזיקות בשוק ההון, אם על-ידי צעדים פיסקאליים, ואם על-ידי הגבלה אדמיניסטרטיבית או על-פי חקיקה של העברת כספים מקופות הגמל אל קרנות הפנסיה – הגבלות שוויוניות המרסנות את המעבר שאפשרי גם היום מקופות הגמל לאפיקי השקעה וחיסכון אחרים והן מבוקרות בהדרגתיות. ועוד כיוצא באלה אמצעים שניתן וגם רצוי לבחון אותם תחילה בטרם מגיעים לחקיקה כה פוגעת.
מסקנתי היא כי המשיבים לא הניחו את התשתית העובדתית לביסוס החשש, והרי בשלב הזה נטל השכנוע עליהם; יתרה מזו, גם לא השתכנעתי שנבחנו בכובד ראש אמצעים פחות מזיקים למניעת הזעזוע בשוק ההון.
.43משהוגשה הצעת החוק לכנסת, הוצע בה שתחולתו של החוק תהיה לשנה, דהיינו עד לסוף דצמבר 94 ', אולם בסופו של דבר הוגבלה תחולתו של החוק עד ליום 31.10.94- משמע שהחוק יעמוד בתוקפו 10 חודשים בלבד. האם יש בעובדה האמורה שהחוק מוגבל בזמן ואמור לפוג ב- 31.10.94כדי להצביע על כך שמידת הפגיעה אינה עולה על הנדרש?
--- סוף עמוד 482 ---
לדעתי, הגבלת התקופה מקומה בהקשר אחר בחוק היסוד ולא בסעיף ההגבלה למרכיביו, שהרי מה שחשוב ומה שמעניין אותנו בבדקה האמורה הוא חריפות החשש לזעזוע בשוק ההון ורמת הוודאות שמשבר כזה עלול לקרות מול מידת הפגיעה והיקף הפגיעה בזכות יסוד. בסקירת העובדות והאמצעים האפשריים לעיל הצבעתי על כך כי רמת הוודאות להתרחשות משברית צפויה אינה גבוהה, כי החשש לנהירת המונים מקופות הגמל לקרנות הפנסיה הוא מוגזם, וכי ככל שמתקיים חשש, ניתן להפיגו באמצעים אחרים.
משך תחולתו של החוק אינה משפיעה על הנתונים האמורים ועל המשתמע מהם, שהרי לאחר כל ההתנסות שעברו העותרות, מי לידן יתקע כי יבואו אל המנוחה ואל הנחלה בתום התקופה. זאת ועוד, חוק-יסוד: חופש העיסוק, בסעיף 8 שבו, העלה אפשרות שהוראת חוק הפוגעת בחופש העיסוק תהיה תקפה, אפילו אינה עומדת בתנאי סעיף ההגבלה (סעיף 4 ), אלא שתנאי לכך, והוא, כלשון סעיף 8:
"...אם נכללה בחוק שנתקבל ברוב של חברי הכנסת ונאמר בו במפורש, שהוא תקף על אף האמור בחוק-יסוד זה; תוקפו של חוק כאמור יפקע בתום 4 שנים מיום תחילתו, זולת אם נקבע בו מועד מוקדם יותר".
פיסקה זו, המכונה על-ידי פרופ' ברק, בספרו הנ"ל, בעמ' 633 , כ"פסקת ההתגברות", נותנת בידי המחוקק את הכוח לפגוע בזכות היסוד לחופש העיסוק ובלבד שהחוק התקבל ברוב מיוחס ושתוקו לא יעלה על 4 שנים מיום תחילתו. אולם, כאמור, בפיסקה עצמה אפשר לקבוע מועד פקיעה מוקדם יותר.
על-כן, יכול היה המחוקק לקבל את חוק קרנות הפנסיה ולהגבילו לעשרה חודשים, ובלבד שיזכה לרוב מיוחס של חברי הכנסת וידגיש כי החוק הוא "על אף האמור", ואז גובר הוא באופן מוחץ על זכויותיו של האזרח על-פי חוק היסוד.
זאת לא קרה בענייננו.
סיכום הדברים
.44אשר-על-כן, לאור סקירת הדברים דלעיל, פוגע חוק קרנות הפנסיה בזכות היסוד של העותרות לחופש העיסוק, פגיעה שלא ניתן להצדיקה על-פי מרכיבי סעיף ההגבלה שבסעיף 4 לחוק, שכן מידת הפגיעה עולה על הנדרש בנסיבות המקרה. על-כן חוק זה בטל הוא וחסר נפקות.
מכאן גם שחוק קרנות הפנסיה אינו מהווה מגן מול דרישותיהן הצודקות של העותרות כי קרנות הפנסיה המתוכננות על-ידיהן תזכינה להכרה ולאישור לאחר שעמדו בכל התנאים שנדרשו מהן על-ידי המשיבים (ואין להתערב, כנדרש על-ידי העותרת חברת מגדל, בשיעור דמי הניהול שנקבע). הצעתי אפוא, שהצווים על תנאי בניסוחם המתוקן יהיו להחלטיים.
--- סוף עמוד 483 ---
בנסיבות העניין, המדינה תישא בהוצאות כל אחת מהעותרות בסך 000 , 15ש"ח.
אין צו להוצאות כלפי ההסתדרות הכללית, שצורפה לבקשתה כמשיבה נוסת בעתירות על-מנת שתינתן לה ההזדמנות להציג את עמדתה בעניין הנדון שיש לו נגיעה ישירה לגורלן של קרנות הפנסיה ההסתדרותיות.
השופטת ט' שטרסברג-כהן: .1מצטרפת אני לביקורתו של חברי הנכבד, השופט ד' לוין, על דרך החתחתים שבה הוליכו הרשויות המוסמכות את העותרות עד לסירובן לבקשתן, בשלב שבו נראה כי מולאו על-ידי העותרות כל דרישות הרשויות – המשיבים. כן מאמצת אני את עמדתו, שלפיה, "אם יכולנו להכריע בעתירות דנן ברמה הבסיסית, הנמוכה שבסולם הערכים שעל-פיהם עלינו לפלס דרכינו, ברמת תקינות מעשיהם של המשיבים על-פי המשפט המינהלי, כי אז לא היינו מתקשים לקבוע כי דין העתירות להתקבל וכי החלטות המשיבים אינן עומדות בפני הביקורת".
גם קביעתו של חברי כי עמדת המשיבים פוגעת בחופש העיסוק של העותרות וביכולתן להתמודד מתוך תחרות חופשית ובתנאים שווים עם אחרים, מקובלת עליי.
כמו כן אינני רואה להוסיף דבר לסקירתו המקפת של חברי בדבר מעמדן הרם והנישא של זכויות היסוד של האזרח במדינת ישראל, וביניהן הזכות לחופש העיסוק. זכויות אלה, המגלמות ערכים ועקרונות, מהוות יסוד מוסד של משטרנו הדמוקרטי מאז קום המדינה. הן עוגנו בפסיקה ענפה שיצאה מלפני בית-שפט זה במשך שנים הרבה, בטרם חוקקו חוקי היסוד שקיבלו מעמד חוקתי מיוחד ומיוחס, ולעניין חופש העיסוק, בחוק-יסוד: חופש העיסוק.
אלא שאין דעתי כדעתו של חברי בשאלת בטלותו וחוסר נפקותו של חוק קרנות פנסיה (קרנות חדשות) (הוראת שעה) (להלן – החוק), הנוגד – לדעתו – את חוק-יסוד: חופש העיסוק.
אבהיר עמדתי:
.2הדרך לא דרך שבה טופלה בקשת העותרות נבעה מהמציאות שטפחה על פני הרשויות בדבר מצבן הקשה של קרנות הפנסיה הקיימות, שחלק מהן עמדו בפני התמוטטות על-אף היותן "מסובסדות" על-ידי איגרות חוב ממשלתיות "מיועדות" שהבטיחו תשואה קבועה ויציבה בשיעור גבוה של 51/2אחוז, שיעור גבוה בהרבה מהתשואה המקובלת. איגרות אלה אמורות היו להיות תשתית לאיתנות הקרנות שאכזבו.
מצב זה עורר את המופקדים על המדיניות הכלכלית והסוציאלית במשק לתכנון מחדש של מדיניות הפנסיה והבטחתה לכל אזרח בין בצורת פנסיה ממלכתית ובין בדרך אחרת. כל עוד לא התגבשה המדיניות, ביקשו הרשויות לשמור על המצב הקיים, לא להרחיב את מעגל קרנות הפנסיה ובוודאי לא כאלה המסובסדות על-ידי האוצר באמצעות איגרות החוב המיועדות, ולמנוע זעזועים בשוק ההון. משבא פסק הדין בעניין עתידית [1], שחיב במתן אישור לקרן עתידית ובהקצאה מניות מיועדות לה, חיפשו הרשויות דרך לריסון
--- סוף עמוד 484 ---
ריבוי הקרנות הנהנות מאיגרות חוב מיועדות, כל עוד לא גובשה מדיניות פנסיונית חדשה. לשם כך נחקק החוק.
.3חוק זה, על-פי דברי ההסבר שבהצעה לו, נחקק בתקופה שבה שקדה ועדה ציבורית שמינתה הממשלה על הכנת דין-וחשבון והמלצות בעניין מערך הפנסיה בישראל ובעניין הדרכים לטיפול בגירעון האקטוארי הקיים בקרנות הפנסיה הפעילות הקיימות. על-פי דברי ההסבר, כל עוד לא גובשו המלצות, וכל עוד לא חל שינוי באופן הגדרת הזכויות, לא ניתן להפסיק את הנפקת איגרות החוב המיועדות לקרנות הקיימות, שכן הפסקה כזו תגרור מיד גירעון אקטוארי עצום, ולא נמצא לנכון לאשר קרנות פנסיה חדשות "מסובסדות" על-ידי איגרות חוב מיועדות עם תשואה גבוהה מובטחת, מחשש להביא לזעזוע בשוק ההון ופגיעה בציבור. על רקע זה קובע החוק כי קרן פנסיה שאושרה לאחר היום הקובע (31.12.93), לא תהיה זכאית לרכוש איגרות חוב מיועדות, בין שהרכישה היא מהממשלה ובין שהיא מקרן פנסיה אחרת. עם זאת, יש בחוק סעיף שמירת זכויות של קרנות קיימות.
החוק הינו הוראת שעה שתוקפה ל- 10חודשים. הוא יפוג ב- .31.10.94אין הוא מונע אישר קרנות פנסיה חדשות, אולם מונע הוא את זכותן לרכוש איגרות חוב מיועדות – מה שהופך את הקמתן לבלתי כדאית – ובכך פוגע החוק ביכולת ההתמודדות של העותרות עם קרנות קיימות בתנאים שווים ומתוך תחרות חופשית, ועל-ידי כך פוגע הוא בחופש העיסוק.
ראוי להעיר, כי טענת העותרות כאילו החוק אינו חל עליהן משום שיש לראותן כמי שקיבל את האישור לפני היום הקובע איננה מקובלת עליי. לדעתי, אף שהעותרות מילאו את המוטל עליהן על-מנת לקבל את האישור, הרי כל עוד לא קיבלוהו, אין לראותן כקרנות שאושרו לפני היום הקובע.
.4האם עומד החוק בקריטריונים של סעיף ההגבלה של חוק היסוד, המכשירים פגיעה כזו? על שאלה זו עונה אני בחיוב. לדעתי עומד הוא הן במבחן התכלית הראויה והן במבחן של היות האמצעים הנקוטים, שלא למעלה מן הנדרש.
קודם שנקבע מה היא התכלית ומה היא המידה המצדיקות פגיעה במקרה דנן, יש לתת את הדעת להיקף ההגנה שהמשפט נותן לחופש העיסוק:
"...המשפט אינו מגן על מלוא היקפו של חופש העיסוק. היקף החירות הוא עניין אחד. ההגנה הניתנת לה הוא עניין אחר...
כנגד חופש העיסוק עומדים ערכים אחרים, אשר גם עליהם מבקש המשפט להגן. ההגנה הניתנת על חופש העיסוק היא תוצאת האיזון הנובע מהעימות שבין חופש העיסוק מזה, לבין חירויות אחרות (כגון חופש הקניין, חופש ההתקשרות (כחלק מכבוד האדם וחירותו)) מזה, ומהעימות שבין חופש העיסוק לבין האינטרס הציבורי... ביטוי לעימות זה מצוי בהוראת סעיף 1
--- סוף עמוד 485 ---
לחוק-יסוד: חופש העיסוק, שלפיה ניתן להגביל את חופש העיסוק, בחוק, לתכלית ראויה ומטעמים של טובת הכלל'... מכאן תפיסתנו העקרונית, כי חופש העיסוק – ככל חופש אחר – הוא 'יחסי' ולא 'מוחלט'" (השופט ברק (כתוארו אז) בבג"צ 1683/93 [ 19 ], בעמ' 708).
.5מהי תכלית ראויה והאם ראויה התכלית בענייננו?
"...תכלית היא ראויה, אם היא נועדה להגשים זכויות אדם או מטרות חברתיות חשובות לקיומה של המסגרת החברתית המבקשת לקיים את חופש העיסוק. רק חקיקה שנועדה להגשים יעדים חברתיים חשובים, אשר הגשמתם עולה בקנה אחד עם אופיה של החברה כחברה המגינה על זכויות אדם, היא חקיקה שנועדה לתכלית ראויה" (ברק, בספרו הנ"ל, בעמ' 617 ).
המשימה לאפיין את מהות היעדים החברתיים החשובים ולעצב אמת מידה כוללת המבחינה בינם לבין יעדים חברתיים בלתי חשובים, אינה מן הקלות. דומה כי "ככל שהפגיעה של דבר חקיקה בזכויות האדם היא מקיפה יותר וחריפה יותר, נדרים יעדים חברתיים חשובים יותר וחיוניים יותר לשם הצדקתה" ולהפך (שם, בעמ' 526 ). ביטוי לכך ניתן למצוא בשיטות המשפט הגרמנית והאמריקנית, המבחינות -
"בין חקיקה הפוגעת בחופש העיסוק בכך שהיא מגבילה את הכניסה לעיסוק, מקצוע או משלח-יד, לבין חקיקה הפוגעת בחופש העיסוק בכך שהיא מטילה הגבלות על ביצוע המקצוע. על-פי הגישה בגרמניה, החקיקה מהסוג הראשון (הגבלת עצם הכניסה לעיסוק) מחמירה עם חופש העיסוק, שכן היא מונעת את העיסוק עצמו ממי שלא מקיים את דרישותיה. במצב דברים זה נדרשת בגרמניה – וגישה דומה מקובלת גם בארצות-הברית – 'מטרה חיונית' או 'צורך חברתי לוחץ', או 'עניין חברתי מהותי' כדי להצדיק פגיעה בחופש העיסוק... לעומת חקיקה מסוג זה (המגבילה את עצם הכניסה לעיסוק) עומדת חקיקה מהסוג השני, המניחה את האפשרות לפעול בעיסוק, מקצוע או משלח יד, אך המבקשת להגביל את דרכי הגשמתו של חופש העיסוק. כאן נדרשת רמה נמוכה יותר של עניין חברתי" (שם, בעמ' 617 ).
בהקשר זה ראוי לציין כי החוק אינו מונע הקמת קרנות פנסיה אלא רכישת איגרות חוב מיועדות על-ידיהן.
.6הלכה פסוקה היא כי השיקולים הענייניים לסירוב למתן היתר הם שונים וחמורים פחות מאלו באים לבטל היתר קיים, וזאת נוכח השוני בין השניים במישור אינטרס ההסתמכות (ראה בג"צ 799/80 שללם נ' פקיד הרישוי לפי חוק כלי היריה, תש"ט- 1979ואח' [ 20 ], בעמ' 327 - 329 , דברי השופט ברק; בג"צ 237/81 דעבול נ' עיריית פתח-תקוה רשות הרישוי ואח' [ 21 ], בעמ' 374 - 377 , דברי השופט בך).
שוני זה באינטרסים יבוא פעמים רבות לידי ביטוי במסגרת הנהגת מדיניות חדשה (ראה בג"צ 4383/91 ח' שפקמן ואח' נ' עיריית הרצליה ואח' [ 22 ], בעמ' 454 - 455 , דברי השופט מצא).
--- סוף עמוד 486 ---
דומה שניתן להקיש מהלכות אלה לענייננו.
.7התכלית שעמדה לנגד עיני המחוקק התבטאה בשניים אלה:
גיבוש מדיניות חדשה בכל הנוגע לקרנות הפנסיה הפעילות ותנאים לאישור קרנות חדשות ו"הקפאת" המצב עד לגיבושה של המדיניות החדשה, ומניעת זעזוע של שוק ההון בשל חשש ממשי לנהירה של מצטרפים לקרנות הפנסיה תוך העברת סכומי כסף הצבורים בקופות גמל לתגמולים, לקרנות פנסיה חדשות.
סבורתני כי בנסיבות העניין יש בכל אחת ממטרות אלה כדי להוות תכלית ראויה.
.8המגמה לעצב מדיניות פנסיונית על רקע המתואר לעיל ולהקפיא זמנית את המצב הקיים ולמנוע נטילת התחייבויות נוספות ו"סבסוד" קרנות חדשות בתקופת הביניים, מהווה לטעמי "תכלית ראויה". קיים אינטרס ציבורי ממדרגה ראשונה במערך פנסיוני איתן ויציב שיבטיח תשתית כלכלית לעת פרישה מהעבודה. הצרת הזכות להקים קרנות פנסיה הזכאיות לרכוש איגרות חוב מיועדות במהלך תקופת הדמדומים של טרום המדיניות החדשה עולה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי. משקל מיוחד ניתן במסקנתי זו לזמניותו של מעשה החקיקה. מעמדו הנורמאטיבי של חוק הכנסת מקנה נופך של רצינות ונחישות לכוונה לעצב מדיניות חדשה ולפטור בעיות שהתעוררו במצב הקיים. על תקופת הביניים להיות קצרה כמתחייב מייעודה. אל מול יעד חברתי מרכזי עומדת הפגיעה בחופש העיסוק של העותרות, שבנסיבות המקרה עליו לסגת זמנית מפני היעד החברתי. במקרה דנן, מתמצית הפגיעה בהטלת מגבלות על דרך הביצוע של העיסוק ולא על עצם הכניסה לעיסוק – המקשות על תנאי התחרות של קרנות חדשות.