גם החשש הממשי מפני זעזועים בשוק ההון והרצון למנוע זעזועים אלה הם בעיניי תכלית ראויה.
.9חברי, השופט ד' לוין, רואה אמנם בגיבוש מדיניות חדשה שיהיה בה כדי למנוע זעזועים בשוק ההון "תכלית ראויה", אולם לדעתו לא הניחו המשיבים את התשתית העובדתית לביסוס החשש. ומשום כך הגיע חברי למסקנה שהאמצעים שננקטו עולים על הדרש. כשלעצמי, סבורתני כי הונחה תשתית כזו. כאשר לפנינו חוות-דעת נוגדות המוגשות על-ידי מומחים ומבטאות דעות שונות, יש לייחס משקל מיוחד לדעת המומחה המחווה דעתו במיגזר המקצועי שעליו הוא מופקד ונוטל עליו אחריות להחלטות המשקיות שתתקבלנה על סמך חוות-דעתו ושהוא יהיה אחראי להן כלפי הציבור. ברוח זו פסק בית המשפט בבג"צ 492/79 חברה פלונית נ' משרד הביטחון, מדינת ישראל ואח' [ 23 ], בעמ' 713 - 714דברי השופט בכור, בג"צ 390/79 דויקאת ואח' נ' ממשלת ישראל ואח' [ 24 ], בעמ' 25 , דברי השופט ויתקון. ראה גם בג"צ 528/88, בשג"צ 335/89 אביטן נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח' [ 25 ], בעמ' 306 , דברי השופט אור. בענייננו, מדובר בחוות הדעת של הממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון במשרד האוצר.
--- סוף עמוד 487 ---
מכאן שהתכליות המנויות לעיל הן בעיניי תכליות ראויות, והסתברות הפגיעה בערכים החברתיים שהן מגלמות עולה למצער כדי אפשרות סבירה לפגיעה ממשית. נוכח מהותם של הערכים המתנגשים בנסיבות העניין סבורתני שנוסחת איזון זו ראויה היא (ראה ברק, בספרו הנ"ל, בעמ' 620 - 621 ).
.10האם הפגיעה אינה מעל הנדרש?
ניתן להיעזר בשלושה מבחני משנה המקובלים בשיטות משפט מערביות שבהן מוטלות מבלות דומות על חוקים, והם:
"...הפגיעה בחופש העיסוק היא במידה העולה על הנדרש, אם האמצעי שבו בחר המחוקק אינו מתאים להשגת המטרה...
...הפגיעה בחופש העיסוק היא במידה העולה על הנדרש אם האמצעי שבו בחר המחוקק מתאים אמנם להשגת המטרה, אך ניתן להשיגה על-ידי אמצעים אחרים, מתאימים גם הם, שפגיעתם בחופש העיסוק קטנה יותר...
...פגיעה בחופש העיסוק אינה במידה שאינה עולה על הנדרש אם הפגיעה בחופש העיסוק היא חריפה במיוחד, וניתן להשיג את עיקרי התכלית הראויה גם אם לא את מלואה – על-ידי אמצעים אשר פגיעתם בחופש העיסוק היא באופן משמעותי פחותה... נדרש איזון בין הפגיעה בחופש העיסוק לבין היתרון החברתי הצומח מהפגיעה" (א' ברק, חוק-יסוד: חופש העיסוק" משפט וממשל ב (תשנ"ד-נ"ה) 195 , 211 - 212 ).
מבחן זה ממחיש את זיקת הגומלין בין דרישה זו לדרישת התכלית הראויה.
בנסיבות העניין, סבורתני כי האמצעי שננקט על-ידי החוק אינו עולה על הנדרש ועונה למבחני העזר הנ"ל. ההנמקה לעמדתי מצויה בדברים שהובאו לעיל לעניין התכלית הראויה ויפים לענייננו. פסק הזמן שנקבע לגיבוש המדיניות החדשה, שבמהלכו לא תהיינה קרנות חדשות זכאיות לרכוש איגרות חוב מיועדות, מצטר לנימוקים האחרים שהופכים את האמצעי לכזה שאינו עולה על הנדרש להשגת התכלית שבעטייה נגרמת הפגיעה.
חוששתני שהאמצעים האחרים המוזכרים על-ידי חברי כחמורים פחות ושניתן לנקוט אותם כדי לרסן מעבר כספים מקופות גמל לקרנות פנסיה עלולים ליצור קשיים במישור חופש העיסוק וחופש הקניין, ואין בהם כדי להוות אמצעי פוגע פחות מפגיעתו של החוק, אלא שגם אילו ניתן לראות בהם אמצעים פוגעים פחות לצורך התכלית של מניעת זעזוע בשוק ההון, לא ניתן לראות בהם אמצעים המתאימים להגשמת המטרה של גיבוש מדיניות חדשה בתחום הפנסיוני והקפאת מצב זמנית שבמהלכה לא "תסובסדנה" קרנות חדשות.
אשר-על-כן, אם דעתי תישמע, יש לבטל את הצווים-על-תנאי שהוצאו.
בנסיבות העניין לא יהיה צו להוצאות.
--- סוף עמוד 488 ---
השופט צ' א' טל: מסכים עם כל העקרונות שבחוות-דעתו של חברי, השופט ד' לוין, ואולם באשר לתוצאה ולהנמקתה אני מצטרף לחוות-דעתה של חברתי, השופטת שטרסברג-כהן.
מוסכם על דעת ההרכב כולו כי אלמלא החוק זכאיות היו העותרות שהצווים-על-תנאי שהוצאו יהפכו החלטיים, מכאן שאחרי ה-31.10.94, בהיעדר חקיקה הולמת המונעת זאת, תהיינה העותרות זכאיות לקבל את ההיתר המבוקש על-ידיהן.
הוחלט בדעת רוב, כנגד דעתו החולקת של השופט ד' לוין, וכפסק-דינה של השופטת שטרסברג-כהן, כי לאור החוק דין הצווים-על-תנאי שהוצאו להתבטל.
ניתן היום, י"ד בחשוון תשנ"ה (19.10.94).