106. העובדה כי בהודעת דוראד ל- WG מיום 7.9.2010, נכלל אישורה כי דורי קבוצה ו/או החברות הבנות שלה (ובכלל זה הנתבעת), ישמשו כקבלן משנה בפרויקט (נספח 19 לתצהיר מר אדלסבורג), מלמדת אף היא על כי כל המעורבים היו מודעים היטב לזהותה של החברה אשר תבצע את העבודות בפועל.
התחייבות הנתבעת כלפי דורי קבוצה, במסגרתה הסכם קבלן המשנה, לבצע את כלל העבודות ולמלא אחר מלוא התחייבויות דורי קבוצה כלפי WG, היא אך כדי ליתן לאמור משנה תוקף.
107. אותה הבנה והסכמה בין הצדדים תורגמה בהמשך גם לפעילות בשטח כאשר התנהלות הנתבעת ביחסיה מול WG הייתה במישרין, ושלא דרך דורי קבוצה.
WG העבירה הוראות בקשר עם ביצוע העבודות, לרבות שינויים, דוחות התקדמות, יומני עבודה וכד' ישירות לדורי בנייה. במקביל דורי בנייה העבירה ל- WG ישירות את החשבונות הנוגעים לביצוע העבודות, אשר הודפסו על דף לוגו שלה (ר' ס' 72 לתצהיר מר אדלסבורג, ועדות מר אסף מור בעמוד 71 שורות 31-34 ובעמוד 72 שורות 7-11 לפרוטוקול הדיון)
108. בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג 1973 (להלן: "חוק החוזים") נקבע כי:
"בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה".
109. כב' בית המשפט העליון שב והכיר במעמד עקרון תום הלב כעקרון יסוד במשפט, החולש על כלל המערכת כמעין מטריה נורמטיבית רחבה, כאשר לעניין זה יפה פסיקתו של כב' השופט ברק ב- רע"א 6339/97 משה רוקר נ' משה סלומון, פ"ד נה(1) 199, 276:
"תום-הלב הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) (להלן – חוק החוזים) הוא עיקרון"מלכותי".... הוא חל בגדריו של כל דין. "מצודתו פרושה... על כלל המערכת המשפטית בישראל" .... הוא מבטא עקרון התנהגות "לעניין פעולות משפטיות וחיובים שבכלל המערכת המשפטית בישראל".... עקרון תום-הלב אינו מוגבל לחוזים או לחיובים. זהו עקרון יסוד החולש על כל תחומי המשפט ... כך, למשל, הוא חל בכל תחומי הקודיפיקציה האזרחית החדשה..."
(ור' גם בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מז 702, 708 ; ע"א 700/81 פז נ' פז, פ"ד לח(2) 736, 742; בג"ץ 566/81 עמרני נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד לז(2) 1, 10; ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673, 687)
110. בנסיבותיו של תיק זה, ונוכח כלל הנתונים כפי שפורטו לעיל, מצאתי את התנהלות הנתבעת ככל והיא נוגעת לזהות החברה הפרטנית אשר התקשרה עם WG, והטענות אשר הועלו על ידה ביחס לכך במסגרת הליך זה כפועל יוצא, כהתנהלות אשר נגועה בחוסר תום לב.
כאמור, הראיות אשר הובאו לעיל עלה, באופן מובהק, כי בחירת זהות הגורם שהתקשר עם WG הייתה של מנהלי החברות בדורי, ולא נבעה מהנחיות של WG או טעמים עניינים אחרים.
למעלה מכך, עיון בהסכם קבלנות המשנה מלמד כי הנתבעת וגורמים שונים בקבוצת החברות של דורי היו מודעים, היטב, לסוגיית עמידתה של התובעת על טענותיה בדבר זכאותה לקבלת דמי ייזום ולא ניתן היה שלא להניח כי יכול וקיים קשר ישיר בין ההחלטה כי דורי קבוצה היא זו אשר תתקשר בהסכם עם WG לבין הרצון והניסיון להימנע מתשלום דמי הייזום.
במסגרת סעיף 5.4 להסכם בין דורי קבוצה לנתבעת נקבע כדלהלן:
"ידוע לצדדים כי לצד שלישי, אשר איננו קבלן משנה בפרויקט, תביעות, שעילתם הנטענת טרם חתימת הסכם זה, לקבלת סכומים בקשר עם הפרויקט, תביעות השנויות במחלוקת עם הצד השלישי. מוסכם במפורש בין הצדדים כי במידה ותהיינה לקבלן המשנה בקשר לפרויקט ו/או חוזה זה עלויות עקיפות של תשלומים לצד השלישי הנ"ל, הקבלן יהיה אחראי לתשלום עלויות אלו על חשבונו באם וכל שתהיינה וזאת עד לסכום שלא יעלה במצטבר על 3,100,000 $US בתוספת מע"מ. הקבלן וקבלן המשנה ישתפו פעולה בניסיון לייתר את העלויות העקיפות כאמור...". (ס' 5.4 להסכם - נספח 6 לתצהיר מר אסף מור).
גם במסגרת הדיווח המיידי של דורי קבוצה לבורסה נזכרה הוראה זו (נספח 27 לתצהירו של מר אדלסבורג).
מר אסף מור , מטעם הנתבעים, אישר כי סעיף זה התייחס מפורשות להסכם דמי הייזום העדכני שנחתם מול אדלטק (ראה ס' 29 לתצהירו).
מעדותו של מר אשכנזי עלה, כי עוד בטרם פנייתו של מר אדלסבורג אליו בשנת 2011, בנוגע לתשלום דמי הייזום, הוא שמע על כך ממר אסף מור. מר אשכנזי הוסיף כי הייתה התחשבנות שצריכה הייתה להיות מבוצעת בין שתי החברות, כאשר במסגרת אותה התחשבנות הסוגיה הזו עלתה באופן כללי, על אף שלא היה לה תיעוד במסמכי החברה (ר' עמוד 47 שורות 1-9 לפרוטוקול הדיון).
111. במסגרת הסיכומים טענה הנתבעת כי לשון החוזה (הסכם הייזום העדכני) הייתה ברורה, וממנה עלה כי התובעת תספק שירותי יזום לנתבעת על מנת שזו תבצע את עבודות ההנדסה האזרחיות בפרויקט כקבלן ראשי עבור WG. משכך, ומקום בו בחרה WG בחברה אחרת, לא ניתן לראות בתובעת כמי שאכן סיפקה את שירותי הייזום, ונשמטת הקרקע בפני תביעת התובעת. (ראה לדוגמא סעיפים 30-32 לסיכומים).
ביחס לטענות אלו של הנתבעת יובהר כי אין כל הוראה בהסכם הייזום העדכני במסגרתה נקבע כי הזכאות לקבלת התמורה מותנית בכך שהנתבעת תמונה כ-"כקבלן ראשי" אלא אך שתבצע את העבודות הקבלניות, כפי שאכן אירע בפועל, וממילא "הבחירה" באשר לזהות החברה עם התקשרה WG, נעשתה בהתאם לשיקול הדעת וההחלטה של גורמי ההנהלה השונים בדורי.
112. די היה בחלק מהראיות אשר הוצגו לעיל על מנת להביא למסקנה על פיה אין בעובדת חתימתה של דורי קבוצה על ההסכם עם WG כדי לאיין את זכותה של התובעת לקבלת התמורה הנקובה בהסכם הייזום העדכני, לא כל שכן שילובן של הראיות. יתרה מכך, מקום בו התובעת פעלה באופן ברור על מנת להבטיח כי העבודות האזרחיות בתחנת הכוח יבוצעו על ידי הנתבעת, תוך שכל הצדדים התכוונו ופעלו לצורך מטרה זו בפועל, ומקום בו לא הוכח כי היה כל יתרון להתקשרות עם דורי קבוצה חלף הנתבעת, לא כל שכן כי הייתה זו דרישה של WG כי כך ייעשה, נחה דעתי כי דין טענות הנתבעת לעניין זה – להידחות.
הרמת מסך
113. במסגרת סיכומיה העלתה התובעת, באופן אגבי, טענה הנוגעת להרמת מסך בין חברות – דורי בנייה ודורי קבוצה – מקום בו מדובר בחברת אם וחברת בת ובנסיבות של ערבוב נכסים ושימוש לרעה במסך ההתאגדות. (ראה סעיף 62 לסיכומי התובעת).
טענה זו הועלתה לראשונה במסגרת הסיכומים, מבלי שהונחה ביחס אליה כל תשתית במסגרת כתבי הטענות, ודי בכך על מנת להביא לדחייתה. (ר' גם ע"א 8845/12 רום נ' זאבי (פורסם; 25.11.2014).
114. יתרה מכך, לא ניתן לדון, וממילא גם להכריע, בשאלה הנוגעת להרמת מסך בין חברות, מקום בו החברה אשר ביחס אליה מבוקשת הרמת המסך, אינה צד להליך. דורי קבוצה לא נתבעה במסגרת הליך זה על ידי התובעת, ואף לא התבקש צירופה בשלבים מאוחרים יותר, וזאת הגם שהתובעת הייתה מודעת לכל טענות הנתבעת, לרבות סוגיית האבחנה בין החברות.
115. בבחינת למעלה מן הצורך אציין כי איני מתעלמת מהעובדה כי ייתכנו מקרים בהם יכול ותמצא הצדקה להורות על הרמת מסך מקום בו עסקינן בחברות קשורות, כגון במקרים בהם חברת אם, משתמשת בשליטתה בחברת הבת, על מנת להפוך אותה למכשיר לקידום האינטרסים שלה, באופן אשר יש בו משום פגיעה בנושים. (ר' א' חביב סגל, דיני חברות לאחר חוק החברות החדש, הוצ' אל-טק הפקות בע"מ, כרך א', ע' 262-267).
עם זאת, אין די בעצם הקרבה או זהות החברות, על מנת להצדיק הרמת מסך, ויש לבחון כל מקרה לגופו, בהתאם לנסיבותיו הספציפיות.
בהינתן הנקוב לעיל, טענות התובעת בסוגיית הרמת המסך, נדחות.
יב. שיעור דמי הייזום
116. עת נמצא כי הנתבעת חבה בתשלום דמי הייזום לתובעת, יש לקבוע את שיעורם.
117. בהתאם להוראות הסכם הייזום העדכני, עומד שיעור דמי הייזום על סך של 5% מכל תשלום שיתקבל מ- WG, ובנסיבות שפורטו לעיל גם תשלום שהועבר מ- WG באמצעות דורי קבוצה.
118. על אף כי בביאור לדוחות הכספיים של הנתבעת לשנת 2015 (נספח 12 לכתב התביעה) נרשם כי דורי בנייה רשמה הכנסות של כ- 305 מיליון ₪ בקשר עם ביצוע העבודות בפרויקט, מכרטסת הנהלת החשבונות שהועברה על ידי הנתבעת, נכון ליום 11.5.17, עלה כי סכום ההכנסות המצטבר בקשר עם הפרויקט, עמד על סך של 240,128,591 ₪ בלבד, ואילו בהתייחס לסכום נוסף של כ- 66 מיליון ₪ התנהל הליך בוררות עם WG (להלן: "הליך הבוררות").
בנסיבות אלה זכאית התובעת לתשלום סך של 5% מתוך הסך של 240,128,591 ₪, דהיינו: סך של 12,006,430 ₪, בתוספת מע"מ כדין.
מועד התשלום, בהתאם לסעיף 2 להסכם הייזום העדכני הוא בתום 5 ימים ממועד קבלת כל תשלום חלקי. החל מאותו מועד, יישא כל סכום הפרשי הצמדה וריבית כדין.
119. במסגרת סעיף 68 לסיכומיה טענה התובעת כי ביום 3.7.2018 נפסק במסגרת הליך הבוררות כי הנתבעת זכאית לקבל לידיה סך של 12.8 מיליון דולר נוספים וכי סך של 11 מיליון דולר ארה"ב אכן שולם לידיה. לא מצאתי לפסוק לתובעת סכום כלשהו מכוחן של טענות אלו, או להתיר לה בשלב זה לפצל את סעדיה.
120. בהתייחס לטענות בדבר קבלתה של תמורה נוספת, מאוחרת, אציין כי לא הוכחה קבלת של הסכומים הנקובים בסיכומים בידי הנתבעת, והפניית התובעת במסגרת הסיכומים למסמכים אשר לא הוגשו בשלב שמיעת הראיות, אין בה כדי לסייע.
ויודגש, לא הוכח כי הראיות הנוספות התקבלו בידי התובעת לאחר שמיעת הראיות, או כי לא עמדה לתובעת האפשרות לעתור להגשתן קודם למועד הגשת הסיכומים.
נהפוך הוא; מתוך המסמכים אשר צורפו לסיכומים עלה כי הנתונים נשוא הבקשה בסוגיה זו הונחו לכאורה בפני התובעת עוד טרם הסתיימה שמיעת הראיות בהליך זה.
121. באשר למתן ההיתר לפיצול סעדים, אקדים ואבהיר כי מתן היתר זה הינו החריג להליך המשפטי במסגרתו על בעלי הדין לרכז את טענותיהם באופן שיימנע ניהולם של מספר הליכים ביחס לסכסוך מוגדר, ושימוש לרעה בהליכי בית המשפט.
בנסיבות אלו, ככל והיה נטען כי התובעת לא יכולה הייתה, קודם להגשת הסיכומים, להציג ראיות המתייחסות לשכר הכולל לו היא זכאית לשיטתה, מטעמים אשר אינם תלויים בה, יכול והיה מקום להידרש לבקשתה.
ואולם, בקשתה של התובעת לפיצול סעדים, כפי שבאה לידי ביטוי בכתב התביעה, הייתה דלה מאוד בתכנה, ומקום בו לכאורה הסתיים הליך הבוררות, היה על התובעת להוסיף ולהידרש לראיות ומשמעותן, שלא באמצעות הגשת ראיות פרטניות, על פי בחירתה, כנספח לסיכומים, ולרבות על דרך של הגשת בקשה מתאימה בהתאם להוראות הדין. (לעניין זה ר' א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 11, 2013), בעמוד 334).
122. כמו כן לא מצאתי לחייב את הנתבעת בתשלום סך של 5% מתוך הסך של עשרה מיליון דולר ארה"ב, אשר שולמו לדורי קבוצה, מקום בו עתרה התובעת, במסגרת כתב התביעה לקבל את חלקה מתוך הסכומים אשר שולמו לנתבעת עקב ביצוע העבודות הקבלניות בתחנת הכוח. לכך יש להוסיף ולהדגיש כי דורי קבוצה אינה בעלת דין בהליך, הוראות הסכם קבלן המשנה מאבחנות בין היקף התחייבויותיו של כל אחד מהצדדים, לא קיימת כל אינדיקציה כי הנתבעת תקבל לידיה סכום עודף זה , ולא ברור מכוח איזו הוראת דין התבקש תשלום בגין אותו רכיב.
סוף דבר
הנתבעת תשלם לתובעת סך של 12,006,430 ₪, בתוספת מע"מ.
סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין, החל מחמישה ימים לאחר קבלת כל תשלום מתוך הסכום הנקוב בידי הנתבעת, ועד ליום התשלום בפועל.
הנתבעת תישא בתשלום הוצאות התובעת בהליך, בסך של 420,000 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום פסק הדין ועד התשלום המלא בפועל.
המזכירות תתבקש להמציא את העתק פסק הדין לצדדים, באמצעות הדואר.
זכות ערעור לכב' בית המשפט העליון בתוך 45 יום.
ניתן היום, א' סיוון תש"פ, 24 מאי 2020, בהעדר הצדדים.
הלית סילש