11. אחר הדברים האלה, דן בית המשפט קמא בשתי טענות חלופיות שהעלו המבקשים: טענה אחת היא כי ככל שייקבע כי רכישת אג"ח ג' באמצעות חברת הבת איננו מהווה רכישה עצמית לצורך סעיף 2.7.5, הרי שיש לראות בה כפירעון של האג"ח לפי סעיף 2.7.4, שכן סעיף זה מתייחס לפירעון האג"ח ממקורותיה של חברת האם, ונכסיה של חברת הבת הם חלק ממקורות אלו. בית המשפט קמא דחה טענה זו מהטעם שהיא מתעלמת מן האישיות המשפטית הנפרדת של חברת הבת, ומתיימרת להקנות את הבעלות בנכסיה במישרין לחברת האם. נקבע כי יש בכך כדי להביא לתוצאה משפטית אבסורדית, הסותרת מושכלות יסוד בדיני חברות.
הטענה השנייה שהעלו המבקשים היא כי המפרק מושתק מלכפור בקיומה של תועלת לחברה שהושגה בעקבות רכישת אג"ח ג' על ידי חברת הבת, שכן בהליכים קודמים התבטא בזכותה של עסקת רז גל, וסבר כי היא צפויה להטיב עם חברת האם. בית המשפט קמא קבע שיש לדחות גם טענה זו, שכן אין כל סתירה בין קיומה של תועלת לחברה בשל ביצועה של עסקת רז גל על ידי חברת הבת, לבין העובדה שרכישת האג"ח שבוצעה במסגרת אותה עסקה איננה יכולה להיחשב כרכישה עצמית לצורך סעיף 2.7.5.
12. נוכח דברים אלה, פסק בית המשפט קמא כי היות שתוקפה של תניית הפטור הותנה בכך שהחברה תפרע אג"ח ג' בסך של 7.666 מיליון ש"ח ערך נקוב עד ליום 25.12.2015, ואילו היא פרעה עד למועד זה כ-5.1 מיליון ש"ח ערך נקוב בלבד, הרי שתניית הפטור פקעה ואינה עומדת למבקשים.
13. בשולי הדברים, ציין בית המשפט קמא כי על פי הסיפא של סעיף 2.7.4, אחד התנאים לתחולתה של תניית הפטור היה חתימתם של אלה הזכאים ליהנות ממנה על כתב הסכמה להארכת תקופת ההתיישנות ביחס לתביעות כלפיהם. ואולם, במהלך הדיון בבקשה למתן הוראות התברר כי לא כל המשיבים אכן חתמו על כתב הסכמה כאמור. משכך, סבר בית המשפט קמא כי לוּ היה מגיע למסקנה שתניית הפטור תקפה, עובדה זו הייתה עומדת לרועץ למי שלא חתם, ושוללת ממנו את הגנת הפטור. עם זאת, משנקבע כי תניית הפטור אינה תקפה, אין צורך לקבוע ממצאים בשאלה מי חתם על כתב ההסכמה ומי לא, ולדון בהשלכות הנובעות מכך.
מכאן בקשת רשות הערעור שלפניי.
טענות המבקשים
14. לטענת המבקשים, בהחלטתו של בית המשפט קמא נפלו שגיאות מהותיות המצדיקות את התערבות ערכאת הערעור. ראשית, נטען כי שגה בית המשפט קמא בקבעו כי רכישת אג"ח ג' על ידי חברת הבת לא הקטינה את מצבת חובות החברה. בתוך כך, גורסים המבקשים כי מאחר שבמועד אישור הסדר הנושים היה לחברת הבת חוב של כ-30 מיליון ש"ח כלפי חברת האם בגין הלוואת בעלים, הרי שכל זכאות שצמחה לכאורה לחברת הבת מרכישת אג"ח ג' התקזזה אל מול חוב זה, וכך הקטינה בפועל את חוב האג"ח של החברה. בהתאם, נטען כי בזמן אמת החברה אף נטרלה בדוחותיה הכספיים את האג"ח שנרכשו על ידי חברת הבת, והיא מעולם לא חויבה לפרוע אותן. לא זו אף זו, נטען כי הכספים ששולמו לחברת הבת במסגרת עסקת רז גל הועברו לחברה כהחזר הלוואת בעלים, וחולקו על ידי המפרק לכלל מחזיקי אג"ח ג', למעט חברת הבת. לשיטת המבקשים, בכך יש כדי ללמד כי אף המפרק בעצמו סבר כי לא קמה כל חבות של חברת האם לחברת הבת בגין אג"ח ג' שנרכשו על ידי האחרונה.
15. שנית, נטען כי בהחלטתו התעלם בית המשפט קמא מהנתונים והמסמכים שהוצגו לפניו, אשר יש בהם כדי ללמד כי חברת האם וחברת הבת מהוות יחידה כלכלית וניהולית אחת, ובכלל זאת: חברת האם מחזיקה ב-77.5% ממניות חברת הבת; דירקטוריון חברת האם הוא שקיבל את ההחלטה בנוגע לרכישת אג"ח ג' באמצעות חברת הבת; פעולת הרכישה בוצעה ביוזמתה של חברת האם, ונועדה מלכתחילה לשרת את האינטרסים הכלכליים של חברת האם באמצעות צמצום חובות האג"ח שלה; נושאי המשרה בחברת האם ובחברת הבת זהים; בעת הרלוונטית חברת האם הייתה הנושה היחידה של חברת הבת בגין הלוואת בעלים; לחברת האם הייתה שליטה מלאה ואפקטיבית על חברת הבת ונכסיה.
16. שלישית, טוענים המבקשים כי שגה בית המשפט קמא בקבעו כי אין מדובר ברכישה עצמית. לעניין זה, נטען כי בזמן אמת דיווחה החברה לבורסה על רכישת אג"ח ג' באמצעות חברת הבת כרכישה עצמית לכל דבר ועניין, ואיש לא כפר בכך. יתרה מכך, על פי הוראות הדין בישראל, ובכלל זה חוק החברות וחוק ניירות ערך, רכישה עצמית כוללת גם רכישה של ניירות ערך באמצעות חברת בת. הואיל והוראות הסדר הנושים כפופות להוראות הדין בישראל, סבורים המבקשים כי לא יכול להיות חולק שהמונח "רכישה עצמית" בסעיף 2.7.5 כולל גם רכישה באמצעות חברת הבת.
17. לבסוף, גורסים המבקשים כי שגה בית המשפט קמא בקבעו שתניית הפטור אינה חלה ביחס למי שלא חתם על כתב הסכמה להארכת תקופת ההתיישנות. לשיטתם, קביעה זו חורגת באופן מובהק מיריעת המחלוקות שנתגלעו בין הצדדים ביחס לתניית הפטור. כמו כן, נטען כי לאחר שאושר הסדר הנושים כדין, המבקשים העבירו מכיסם עשרות מיליוני שקלים לטובת החברה ונושיה, וזאת בהסתמך על כניסתו לתוקף של הסדר הנושים, ובפרט של תניית הפטור הקבועה בו. משכך, קביעה בדיעבד לפיה תניית הפטור בטלה מאחר שלא אותרה חתימה על כתב הסכמה כאמור, סותרת את התנהלות הצדדים להסדר הנושים וחותרת תחת הסתמכותם על הוראותיו וסופיותו.
לאורם של נימוקים אלה, סבורים המבקשים כי יש לקבל את בקשת רשות הערעור, לקבוע כי תניית הפטור תקפה ומחייבת, ולהורות על סילוק על הסף של הטענות שהעלה נגדם המפרק במסגרת הבקשה למתן הוראות.
תשובת המפרק (בשם החברה)
18. המפרק מצדו סומך ידיו על החלטת בית המשפט קמא, וחוזר על נימוקיה. בתוך כך, טוען המפרק כי הן בחינת לשונו של הסדר הנושים, הן בחינת אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים והן בחינת התכלית האובייקטיבית של ההסדר – מובילות כולן למסקנה כי לצורך הפעלתו של מנגנון ההפחתה הקבוע בסעיף 2.7.5, הרכישה העצמית של אג"ח ג' צריכה להיעשות על ידי החברה עצמה, ולא על ידי חברת הבת. אשר ללשון הסדר הנושים, טוען המפרק תחילה כי ענייננו בחוזה "סגור" ומפורט שנוסח על ידי עורכי הדין של הצדדים, לאחר משא ומתן ארוך ומדוקדק בגדרו קיבלה תניית הפטור תשומת לב מיוחדת. בעניין זה מדגיש המפרק כי הוראתו של סעיף 2.7.5 נוקטת בלשון מפורשת לפיה הפירעון של אג"ח ג' צריך להיעשות על ידי החברה ומתוך מקורותיה, ולא מוזכר בהוראותיו של הסדר הנושים, אף לא ברמז, כי קיימת אפשרות שהפירעון יבוצע מתוך מקורותיה של חברת הבת. לשיטתו, לו רצו המבקשים לשמור לעצמם את האפשרות כי האג"ח ייפרעו ממקורותיה של חברת הבת, היה עליהם לציין זאת במפורש במסגרת הסדר הנושים.
לעניין אומד דעת הצדדים, מציין המפרק כי המבקשים לא הציגו כל ראיה שיש בה כדי ללמד על כך שכוונת הצדדים הייתה לכלול בתוך המונח "רכישה עצמית" גם רכישת אג"ח על ידי חברת הבת, ולשיטתו יש לזקוף מחדל זה לחובתם. בנוסף, סבור המפרק כי שתיקתו של הסדר הנושים מצביעה על כך שכוונתם הסובייקטיבית של הצדדים הייתה להפעיל את מנגנון ההפחתה הקבוע בסעיף 2.7.5 רק במקרה של פירעון אג"ח ג' באמצעות מקורותיה של החברה או בעלי השליטה בה, ולא באמצעות חברת הבת. מסקנה זו מתחזקת, לדידו של המפרק, לאורם של סעיפים 4.1 ו-4.2 לשטר הנאמנות, המהווה חלק בלתי נפרד מהסדר הנושים, אשר מבחינים בין מצב בו נרכשו האג"ח על ידי חברת האם – אז הן ימחקו מהמסחר בבורסה, לבין מצב בו נרכשו על ידי חברת הבת – אז הן יוותרו פעילות ויחשבו לנכס של חברת הבת. בנוסף, צוין כי במסגרת דיווח מידי מיום 7.11.2012, דיווחה החברה כי אג"ח ג' אשר יועברו לחברת הבת, יוחזקו על ידי חברת הבת וייחשבו כנכס שלה – היינו, אין ברכישתן על ידי חברת הבת כדי להביא לפירעונן. מכל מקום, כך נטען, נושי החברה בבירור לא הסכימו להפחתה יחסית של סכום הפירעון בדרך של רכישת אג"ח ג' שאינה מתבצעת ממקור "חיצוני" שמוסיף על נכסי החברה.
באשר לתכלית האובייקטיבית של הסדר הנושים, חוזר המפרק על ניתוחו של בית המשפט קמא. לכך הוא מוסיף כי יש לדחות את טענת המבקשים לפיה מלכתחילה רכישת אג"ח ג' על ידי חברת הבת נועדה לקזז את החוב שחבה חברת הבת לחברת האם בגין הלוואת בעלים. לשיטתו, מלבד העובדה שטענה זו נטענת כעת לראשונה ומהווה הרחבת חזית, הרי שהיא כלל אינה עומדת במבחן המציאות. זאת, שכן תקבולים המגיעים לחברת הבת, בין מכספים שיתקבלו תמורת אג"ח ג' ובין ממקור אחר, משרתים בראש ובראשונה את נושיה האחרים של חברת הבת, שכן חוב הלוואת בעלים הוא חוב נדחה. לעניין זה, הוסיף המפרק כי קבלת טענה זו של החברה משמעותה למעשה כי בוצעה העדפת נושים אסורה, שכן בפעולה זו ניתנת בכורה לנושי חברת האם על פני נושיה של חברת הבת. לא זו אף זו, לטענת המפרק החוב בגין אג"ח ג' המוחזקות על ידי חברת הבת כלל לא נוטרל – כך למשל, נכלל חוב זה בתביעת החוב שהוגשה על ידי הנאמן של מחזיקי אג"ח ג', ואף הוכר בהכרעת החוב שנתן המפרק, וכן נכלל בבקשות לחלוקת דיבידנד לנושים שהגיש המפרק. משכך, אין זה ברור, כך סבור המפרק, מדוע טוענת החברה כי היא אינה חבה בפירעון אג"ח ג' המוחזקים בידי חברת הבת, או כי כספי התמורה מעסקת רז גל לא חולקו לחברת הבת, שעה שהדבר עומד בניגוד להכרעות המפרק ולבקשות שהוגשו על ידו.
19. לבסוף, טוען המפרק כי יש לדחות את ניסיונם של המבקשים להציג מצג כאילו חברת האם וחברת הבת התנהלו כ"יחידה כלכלית אחת", שכן ניסיון זה לא רק מתעלם לחלוטין מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת, אלא גם חוטא לאמת. כך בפרט נוכח העובדה שלחברת האם ולחברת הבת היו מערכי נשייה שונים ובהינתן שבמועד ניסוח הסדר הנושים, אחזקותיה של חברת האם בחברת הבת עמדו על 45.42% בלבד.
מטעמים אלה, סבור המפרק כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור.
תשובת המשיבים 7-4
20. המשיבים 7-4 מצדם מצטרפים לאמור בבקשת רשות הערעור, ומוסיפים בקצרה את טענותיהם אך לעניין אחד – הוא קביעת בית המשפט קמא לפיה אחד התנאים לתחולתה של תניית הפטור הוא חתימה על כתב הסכמה להארכת תקופת ההתיישנות. לעניין זה, טוענים המשיבים 7-4 כי מדובר בסוגיה עובדתית אשר כלל לא נתבררה במסגרת ההליך לפני בית המשפט קמא, ולכן לא ניתן לקבל את קביעתו האמורה.
תשובת הפניקס
21. גם הפניקס מצטרפת לנימוקיה של בקשת רשות הערעור, וסבורה כי יש לקבלה.
עמדת הכונס הרשמי
22. הכונס הרשמי – מחוז תל אביב והמרכז (המשיב 9. להלן: הכנ"ר) סבור כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור, ומצטרף לנימוקיו של המפרק. בתוך כך, מציג הכנ"ר מספר חיזוקים לעמדת המפרק: ראשית, נטען כי על פי ההלכה, כאשר לשון החוזה ברורה על פניה, חזקה שהיא משקפת את אומד דעת הצדדים. כך בפרט שעה שמדובר בצדדים מתוחכמים ומיוצגים כמו בענייננו. ודוק – לדידו של הכנ"ר, לשונו של הסדר הנושים חדה וברורה: כך, מורה סעיף 2.7.4 כי החיוב לפירעון חלקי של אג"ח ג' מוטל על החברה עצמה, וסעיף 2.7.5 קובע כי סכום התשלום הראשון יצומצם באופן יחסי רק מקום בו החברה עצמה תבצע רכישה. על כן, נטען כי לא יכול להיות חולק שהצדדים התכוונו לכך שלצורך הפעלת מנגנון ההפחתה שבסעיף 2.7.5, נדרש כי הרכישה תבוצע על ידי החברה בעצמה ולא על ידי חברת הבת. עוד מוסיף הכנ"ר, כי מסקנה דומה מתקבלת גם כאשר בוחנים את סעיף 2.7.5 על רקע תכליתה של תניית הפטור לתמרץ את בעלי השליטה לפעול לפירעון אג"ח ג'. סעיף 2.7.5 קובע מנגנון בו במצב של רכישה עצמית על ידי החברה – במסגרתו מוצאות אגרות החוב של החברה מהמחזור – תבוצע הפחתה יחסית של סכום התשלום הראשון. היינו, נקודת המוצא של סעיף 2.7.5 היא הוצאת אגרות החוב מהמחזור וביטולן, אשר למעשה מהווה דרך אחרת לפירעונן. ואולם, כעולה מסעיף 4.2 לשטר הנאמנות, רכישת אגרות החוב על ידי חברת הבת איננה מובילה להוצאתן מהמחזור ולביטולן, ולכן אינה יכולה להיחשב כפירעון כלשהו. משכך, ברי כי אין הצדקה להפעלת מנגנון ההפחתה הקבוע בסעיף 2.7.5.
23. שנית, גורס הכנ"ר כי היזקקותם של המבקשים למשמעות המונח "רכישה עצמית" בדיני תאגידים ובדיני ניירות ערך אינה מסייעת להם במקרה זה, בו לשון הסדר הנושים ברורה וחדה. זאת, מאחר שאין דינים אלה מסדירים אפשרות רכישה עצמית של אגרות חוב, להבדיל ממניות, ועל כן המקור הנורמטיבי היחיד החל על רכישה עצמית של אגרות חוב (שאינן המירות למניות) הוא התשקיף ושטר הנאמנות.
24. לבסוף, נטען כי טענת המבקשים, לפיה בזמן אמת נוטרלו מדוחותיה הכספיים של החברה אג"ח ג' המוחזקות על ידי חברת הבת בדוחותיה הכספיים, נעדרת בסיס, שכן הן אומנם הופחתו מסעיף אגרות החוב במאזן (מצד ההתחייבויות), אך הן מובאות בחשבון במסגרת זכויות המיעוט ומשפיעות במישרין על ההון העצמי של החברה. בנוסף, הדוחות אותם הציגה החברה לעניין זה הם הדוחות הכספיים המאוחדים שלה, ואולם מטרתם של דוחות אלה היא להציג מידע על אודות החברה המדווחת וחברות הבנות שלה כאילו היו יחידה כלכלית אחת, בהתעלם מכך שמדובר בישויות משפטיות נפרדות. אשר על כן, אין בדוחות אלה כדי לשקף את המציאות המשפטית נכוחה, ולא ניתן לראות בהם מקור לפרשנות הסדר הנושים. לא זו אף זו, בחינת דוחות הסולו של החברה לשנת 2013, אשר יש בהם כדי לספק מידע רלוונטי יותר על אודות כושר פירעונה של החברה ומצב הנזילות שלה, מראה כי במסגרת ההתחייבויות השוטפות של החברה נכללו גם אג"ח ג' המוחזקים על ידי חברת הבת. מכך ניתן ללמוד כי התחייבות החברה לפרוע אג"ח אלו עומדת בעינה.