נוכח דברים אלה, סבור הכנ"ר כי בדין קבע בית המשפט קמא שתניית הפטור פקעה, ועל כן יש לדחות את בקשת רשות הערעור.
תגובת המבקשים
25. במסגרת תגובתם, חוזרים המבקשים על עיקר טענותיהם בבקשת רשות הערעור. בתוך כך, נטען כי השאלה הרלוונטית אינה מיהו הגורם אשר ביצע את רכישת אג"ח ג', אלא האם הושגה התוצאה הכלכלית של צמצום התחייבויות האג"ח של החברה. בענייננו, גורסים המבקשים כי לא יכול להיות חולק שרכישת אג"ח ג' על ידי חברת הבת הובילה לצמצום כאמור. לעניין זה, שבים המבקשים וטוענים כי חברת הבת איננה נושה אמתית של החברה, ואג"ח ג' המוחזקות על ידה אינן מהוות נכס אלא התחייבות שקוזזה ונוטרלה כנגד הלוואת הבעלים. יתרה מכך, נטען כי אף אם תתקבל טענת המפרק וייקבע כי אג"ח ג' המוחזקות על ידי חברת הבת יוצרות חוב שעל החברה לפרוע, הרי שעדיין תתקבל אותה תוצאה כלכלית. זאת, שכן אותם כספים שתשלם החברה לחברת הבת בגין אג"ח ג', יועברו בחזרה לחברת האם כהחזר הלוואת בעלים (או כדיבידנד), יחולקו שוב לכלל מחזיקי האג"ח (לרבות חברת הבת), וחוזר חלילה. קרי, למעשה כל כסף שיחולק לחברת הבת, בסופו של דבר יוחזר בחזרה לחברת האם ולנושיה. בהקשר זה, מוסיפים המבקשים כי על אף ניסיונו של המפרק לייצר מצג כאילו במועד רכישת אג"ח ג' על ידי חברת הבת היו לה נושים נוספים מלבד חברת האם, הרי שהמפרק לא הראה כל הוכחה לקיומם של נושים אלה.
26. זאת ועוד, נטען כי בניגוד לטענות המפרק, עד למועד זה לא שולמו לחברת הבת כספים בגין אג"ח ג' המוחזקות על ידה, וזאת על אף שחולקו כספים למחזיקי אג"ח ג' האחרים. לעניין זה, מציינים המבקשים כי אף המפרק הודה בתשובתו כי אג"ח ג' שנרכשו על ידי חברת הבת במסגרת עסקת רז גל עודן מוחזקות על ידה בערכן המלא. בנוסף, המפרק לא טען, וממילא לא הוכיח, כי אכן הועברו כספים בגין אג"ח אלו לחברת הבת, וזאת על אף שכמפרקה של חברת האם, חברת הבת מצויה תחת שליטתו, וככל שהיו מועברים לה כספים הוא יכול היה בקלות להציג אסמכתאות לכך. למעשה, כל שטען המפרק הוא שהועברו כספים לנאמן אג"ח ג' בגין אחזקותיה של חברת הבת, אך כספים אלה מעולם לא עברו בפועל לחברת הבת.
27. לבסוף, גורסים המבקשים כי פרשנותם של המפרק והכנ"ר לסעיף 2.7.5, משוללת בסיס. ראשית, נטען כי אין ללמוד מהוראות סעיפים 4.1 ו-4.2 לשטר הנאמנות ביחס לפרשנותה הנכונה של הוראת סעיף 2.7.5, שכן שאלת מחיקתן או אי-מחיקתן של האג"ח מן המסחר בבורסה אין בה כדי להשפיע על המשמעות הכלכלית והפיננסית של רכישת האג"ח על ידי חברת הבת, המתבטאת בצמצום היקף התחייבויות החברה למחזיקי האג"ח. יתרה מכך, נטען כי בניגוד לטענותיהם של המפרק והכנ"ר, במסגרת סעיף 2.7.5 אין כל הוראה או דרישה כי רכישה עצמית תתבצע ממקורותיה של החברה, אלא דרישה זו מופיעה אך בסעיף 2.7.4 אשר עניינו בפירעון האג"ח בדרך של תשלום החוב, ולא בדרך של רכישה עצמית.
השלמות טיעון
28. בדיון שהתקיים ביום 4.11.2020, נשאלו הצדדים האם במישור העובדתי, בעקבות התשלום שבוצע בעסקת רז גל, כלל מחזיקי אג"ח ג' קיבלו לידיהם עובר למועד התשלום הראשון שנקבע (25.12.2015) תשלום שאינו פחות מהתשלום הראשון על פי הסדר הנושים (27.37 אגורות מתוך 1 ש"ח ערך נקוב (להלן: ש"ח ע.נ.)) או שמא רק חלקם קיבלו בזכות העסקה האמורה תשלום העולה על הנתח האמור (להלן: הסוגיה העובדתית). המפרק השיב בשלילה, והבהיר כי רק מחזיקי אג"ח ג' מסוימים (אלא שמכרו את אחזקותיהם לרז גל) זכו לתשלום העולה על המובטח, בעוד יתר בעלי אג"ח ג' לא זכו למלוא התשלום הראשון שהובטח בהסדר הנושים. המבקשים גרסו כי אין לפניהם את הנתונים הנדרשים על מנת להשיב על השאלה. בתום הדיון, הוריתי לחברה להגיש דו"ח מומחה בנושא עסקת רז גל שהוזכר על ידה, ואפשרתי למבקשים לבחון ולהודיע האם לנוכח האמור בדיון הם עדיין עומדים על בקשת רשות הערעור.
29. ביום 8.11.2020 הגיש המפרק דו"ח מומחה מטעם רו"ח אילן שגב, שהוגש בזמנו גם לבית המשפט קמא (להלן: דו"ח שגב). לטענת המפרק, ממצאי דו"ח שגב מעלים מסקנה חשובה בקשר לסוגיה העובדתית, לפיה אין המבקשים יכולים לטעון שיש לנטרל מתוך סכום התשלום הראשון את אג"ח ג' שהועברו לחברת הבת במסגרת עסקת רז גל, מאחר שאג"ח אלה נרכשו על ידי רז גל ממחזיקים ספציפיים בלבד (ולא מכלל מחזיקי אג"ח ג'), וכיוון שהם הועברו להחזקתה של חברת הבת רק לאחר שחברת האם שילמה למחזיקי אג"ח ג' (לרבות אותם מחזיקים ספציפיים) סכום כולל של כ-5.1 מיליון ש"ח.
30. ביום 1.12.2020 הגישו המבקשים השלמת טיעון בה הודיעו כי הם עומדים על טענתם לפיה תניית הפטור תקפה ומחייבת. לצד זאת, התבקש בהשלמת הטיעון לקיים דיון נוסף היה ויוחלט להכריע בסוגיה העובדתית, ולחלופין להחזיר את העניין להכרעת הערכאה הדיונית. במוקד בקשה זו ניצבת הטענה כי הסוגיה העובדתית עלתה לראשונה במהלך הדיון שהתקיים בבקשת רשות הערעור, ומשכך אין מקום להכריע בה במסגרת ההליך דנן.
דיון והכרעה
31. לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים בכתב, ואף קיימתי דיון בבקשה, החלטתי כי יש מקום להיענות לבקשת רשות הערעור, ולדון בבקשה כבערעור. אקדים אחרית לראשית, ואציין כי דין הערעור להידחות. הצדדים להליך זה פרסו יריעת מחלוקת רחבה למדי, אך סבורני כי דרך קצרה ופשוטה יחסית מוליכה למסקנתי, ולהלן יוצגו הטעמים שביסודה.
32. השאלה הניצבת בלב המחלוקת שבין הצדדים היא אחת: האם עסקת רז גל, אשר בוצעה על ידי חברת הבת, מביאה לכך שהתקיים התנאי הקבוע בסעיף 2.7.4 להסדר הנושים של חברת האם, על פיו תניית הפטור תפקע אם עד ליום 25.12.2015 לא תפרע חברת האם 7.666 מיליון ש"ח ערך נקוב מאגרות החוב החדשות, הן אג"ח ג' (להלן: התנאי המפסיק). על מנת להבין כהלכה שאלה זו אחזור בקצרה על העובדות המרכזיות הרלוונטיות לניתוח:
א. כדי לעמוד בתנאי המפסיק נדרשה החברה לשלם למחזיקי אג"ח ג' עד ליום 25.12.2015 את התשלום הראשון על פי הסדר הנושים, דהיינו 27.37 אגורות מתוך 1 ש"ח ע.נ., ו-7,666,000 ש"ח ע.נ. בסך הכולל.
ב. החברה שילמה לבעלי אג"ח ג' עד חודש יוני 2012 סכום כולל של 5,122,663 ש"ח ע.נ., דהיינו 18.3 אגורות מתוך 1 ש"ח ע.נ. (להלן: התשלום לכלל מחזיקי אג"ח ג'). אין חולק כי תשלום זה, בו התחלקו כלל מחזיקי אג"ח ג', לא היה די בו לבדו על מנת לעמוד בדרישה שנקבעה בתנאי המפסיק.
ג. במועדים מאוחרים לתשלום לכלל מחזיקי אג"ח ג' נרכשו על ידי רז גל בעסקאות מחוץ לבורסה אג"ח ג' בהיקף של 10,608,282 ש"ח ע.נ. (להלן: אג"ח רז גל; 7,780,000 ש"ח ע.נ. נרכשו בימים 7-9.11.2012; 2,828,282 ש"ח ע.נ. נרכשו ביום 14.3.2013). אג"ח רז גל הועברו לחברת הבת במסגרת עסקת רז גל, כחלק מהתמורה לה הייתה חברת הבת זכאית מכוח עסקה זו, והן מוחזקות בידיה עד היום. למען הסר ספק יובהר כי המחזיקים הקודמים של אג"ח רז גל קיבלו בשעתו (בטרם רכישתן על ידי רז גל) את חלקם בתשלום לכלל מחזיקי אג"ח ג'.
ד. פרט לתשלום לכלל מחזיקי אג"ח ג', שכאמור לא היה בו די על מנת לעמוד בדרישה שנקבעה בתנאי המפסיק, לא קיבלו כלל מחזיקי אג"ח ג' כל תשלום מהחברה עובר ליום 25.12.2015.
33. טענת המבקשים, אליה מצטרפים גם המשיבים 8-4, היא שעל אף שהחברה לא פרעה למחזיקי אג"ח ג' את מלוא התשלום הראשון על פי הסדר הנושים, אלא רק כשני שלישים ממנו (18.3 אגורות מתוך 1 ש"ח ע.נ., ובסך כולל של 5,122,663 ש"ח ע.נ. מתוך 7,660,000 ש"ח ע.נ.), עדיין יש לראותה כמי שעמדה בדרישה שנקבעה לעניין אי הפעלת התנאי המפסיק, ועל כן תניית הפטור לא התבטלה. הטעם לכך הוא שלשיטתם ביצוע עסקת רז גל, במסגרתה הועברו לחברת הבת אג"ח רז גל, משלימה את התשלום הראשון לכלל מחזיקי אג"ח ג', ומעבירה את החברה מעבר לסף הנדרש בתנאי המפסיק. לעומת זאת, לעמדת המפרק, אליה הצטרף הכונס הרשמי, עסקת רז גל אינה רלוואנטית כלל לעניין בחינת התקיימות התנאי המפסיק.
34. בית המשפט קמא סבר, ועניין זה אינו שנוי במחלוקת, כי את השאלה הנ"ל, דהיינו את הרלוואנטיות של רכישת אג"ח רז גל על ידי חברת הבת, יש לבחון במשקפיים של סעיף 2.7.5 להסדר הנושים. לפי שיטת בית המשפט קמא, סעיף זה מתייחס רק למצב בו החברה פרעה בעצמה את האג"ח, והביאה בכך לביטולן ולמחיקתן מהמסחר. מאחר שרכישת אג"ח רז גל על ידי חברת הבת לא הביאה לביטולן ולמחיקתן מהמסחר, הרי שאין היא באה בגדר "פרעון בדרך של רכישה עצמית של אגרות חוב חדשות על ידי החברה", אליה מתייחס סעיף 2.7.5 להסדר הנושים. מכאן שאין לפעולה זו השלכה על התקיימות התנאי המפסיק, ולפיכך יש לקבוע כי תניית הפטור פקעה, בהינתן שהתשלום הראשון לפי הסדר הנושים לא בוצע במלואו.
35. פרשנות זו של בית המשפט קמא תואמת את לשונו של סעיף 2.7.5, שכן, כפי שציין בית המשפט קמא, מבחינה משפטית רכישה על ידי חברת בת אינה מביאה ל"פרעון" של אגרות החוב, והיא מבוצעת על ידי אישיות משפטית שאיננה בגדר "החברה". מכאן שמבחינה לשונית-פורמאלית, רכישת אג"ח רז גל על ידי חברת הבת איננה בגדר "פרעון בדרך של רכישה עצמית של אגרות חוב חדשות על ידי החברה". לפיכך, אם נייחס משקל כמעט מכריע ללשון ההסכם, כפי שראוי לשיטתי לעשות ביחס להסכמים מסחריים (ראו, חוות דעתי בע"א 7549/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ [פורסם בנבו] (20.11.2019); ע"א 9025/17 A.T.S Investments Inc נ' Segal Group (Dresden) GmbH and Co.KG, [פורסם בנבו] פסקה 22 (19.2.2020); עופר גרוסקופף ויפעת נפתלי בן ציון "תכליות דיני פרשנות החוזים: באיזו דרך עלינו ללכת כשחשוב לנו לאן נגיע?" עיונים בתורת החוזה – ספר שלו 507 (יהודה אדר, אהרן ברק ואפי צמח עורכים, 2021)), וכפי שהמבקשים עצמם טוענים בתוקף שיש לעשות (ראו פסקאות 23-17 להשלמת הטיעון מטעמם), יש לאמץ את פרשנותו של בית המשפט קמא לסעיף 2.7.5, ולא להתערב בהחלטתו כבר מטעם זה.
36. ההשגות שהועלו על ידי המבקשים והמשיבים 8-4 נגד גישתו הפרשנית של בית המשפט קמא מתמקדות בכך שמדובר בפרשנות דווקנית-מצמצמת למונח "רכישה עצמית", המתעלמת מכך שמבחינה מהותית-כלכלית עשויות להיות לרכישת אג"ח ג' על ידי חברת בת משמעויות דומות לרכישתן על ידי חברת האם. ואולם, גם אם בוחנים את המהות הכלכלית של הדברים, מתברר כי עסקת רז גל לא הבטיחה כי התשלום הראשון על פי הסדר הנושים יבוצע לכלל בעלי אג"ח ג', כפי שדורשת תניית הפטור. משמעותה הכלכלית של רכישת אג"ח רז גל, אף אם נתייחס אליה כרכישה על ידי חברת האם, היא שכ-37.9% ממחזיקי אג"ח ג', אלה מהם נרכשו אג"ח רז גל, קיבלו מהחברה תמורת האג"ח שהחזיקו סכום העולה על התשלום הראשון (מחזיקים אלה קיבלו 65.37 אגורות מתוך 1 ש"ח ע.נ., המורכבים מ-18.3 אגורות לכל 1 ש"ח ע.נ. במסגרת התשלום לכלל מחזיקי אג"ח ג', בתוספת 47.07 אגורות לכל 1 ש"ח ע.נ. משמכרו את האג"ח בעקיפין לחברה במסגרת עסקת רז גל; נתון זה מבוסס על שקלול עלויות רכישת אג"ח רז גל, כפי שפורטו בסעיף 90 לדו"ח שגב), בעוד שיתרת 62.1% ממחזיקי אג"ח ג' קיבלו מהחברה רק כשני שלישים מהתשלום הראשון (18.3 אגורות לכל 1 ש"ח ע.נ. במסגרת התשלום לכלל מחזיקי אג"ח ג'). מכאן שגם בהתבוננות מהותית-כלכלית, המניחה שהרכישה של אג"ח רז גל בוצעה בעקיפין על ידי החברה, לא ניתן לראות כיצד עסקת רז גל מביאה להגשמת התכלית שעמדה לפי קביעת בית המשפט קמא, המקובלת עלי, ביסוד קביעת התנאי המפסיק – הבטחת התשלום הראשון לכלל מחזיקי אג"ח ג'.
37. משהוצג קושי זה למבקשים, השיבו הם בדיון שהתקיים לפניי, ובהשלמת הטיעון בכתב, בארבעה: ראשית, שהטענה האמורה לא נידונה בבית המשפט קמא; שנית, שעסקת רז גל הייתה בזמן אמת לטובת החברה ונושיה; שלישית, שעניינו של התנאי המפסיק בתשלום הכולל ששולם למחזיקי אג"ח ג', ולא באופן חלוקתו ביניהם; ו-רביעית, שזוהי פרשנות החורגת מלשונו הברורה של סעיף 2.7.5.
38. ואולם, כל התשובות הללו אינן משכנעות: באשר לראשונה, אכן דרך התבוננות זו לא נבחנה בבית המשפט קמא, ואולם היא מתבקשת לאור העמדה שהציגו המבקשים, לפיה יש לבחון את השלכות עסקת רז גל מבחינה מהותית-כלכלית, וניתנה למבקשים הזדמנות נאותה להתמודד עמה, הן בעל פה והן בכתב; באשר לשנייה, על פי הסדר הנושים, המבחן להתקיימות התנאי המפסיק הוא האם החברה עמדה בהתחייבות שנקבעה בסעיף 2.7.4 להסדר הנושים, כפרשנותו בהינתן סעיף 2.7.5 להסדר הנושים, ולא האם עסקת רז גל הייתה טובה או רעה לחברה בשעתו; באשר לשלישית, אין כל הגיון כלכלי ליחס לצדדים כוונה להסתפק בכך שישולם סכום כולל לחלק מבעלי אג"ח ג', תוך התעלמות מהאופן בו יתחלק סכום זה ביניהם. במילים אחרות, אין להניח כי הצדדים להסדר הנושים התכוונו כי פירעון העולה על התשלום הראשון לחלק ממחזיקי אג"ח ג' יקזז פירעון בחסר ליתרת מחזיקי אג"ח ג'. ולראיה, סעיף 2.7.5 עצמו מבוסס על העיקרון כי פירעון מלא לחלק מבעלי האג"ח על ידי החברה (במסגרת רכישה עצמית) יובא בחשבון באופן חלקי בלבד, ולא לפי המספר הכולל של אג"ח שיפרעו; ובאשר לרביעית, כל הפוסל במומו פוסל, שהרי אם יש לצמצם מבטנו בלשונו הברורה של סעיף 2.7.5, עלינו לאמץ את עמדתו של בית המשפט קמא כפשוטה, ולא להרחיב מבטנו אל עבר משמעותו המהותית-כלכלית של התנאי המפסיק. לשון אחרת, לא ניתן להחזיק במקל הארוך בשני קצותיו – לטעון כי יש לבחון את השלכותיה של עסקת רז גל מבחינה מהותית-כלכלית על מנת להכריע האם ניתן לסווגה כ"רכישה עצמית" לעניין סעיף 2.7.5, וזאת תוך התעלמות מלשונו של הסעיף; ובאותה נשימה לטעון שמרגע שנקבע כי מדובר ב"רכישה עצמית", יש להחיל את סעיף 2.7.5 על פי מבחן לשוני-פורמאלי, תוך התעלמות מכך שהפעלה כזו אינה מגשימה את התכליות של התנאי המפסיק שנקבע בסעיף 2.7.4 להסדר הנושים.