הטעם לתקנות אלו הוא, כפי שכתב בפירוש "הבונה" (של רבי יהודה אריה מונציה (1648-1571), עין יעקב, בבא קמא, פ, ע"א, א):
"שהחלוקה לשבטים תהיה על מנת שישמרו כל אלה להרבות שלום ביניהם ושלא להקפיד בדקדוקים כל אחד על חברו. ועם זה נשמע גם כן מהם כמה דברים ללמד על עצמם ודמותם שלא ישגיח בם אלא כילי ומאנשי סדום לא מבני ישראל כי אנשים אחים הם."
היינו, מדובר בשורה של תקנות שקבע יהושע בעת כניסת בני ישראל לארץ שאִפשרו לעם לסגת את גבול זולתם כדי שישרה שלום ורעות ביניהם (וראו תקנה נוספת שהתקין יהושע, שמותר לקצוץ ענף עץ חברו, עליו התיישב נחיל דבורים שלו, תוך תשלום פיצויים לבעל העץ (בבלי, בבא קמא קיד, ע"א; והשוו: סעיף 64 לפקודת הנזיקין; ע"א 9474/03 יורם גדיש תשתית ובנייה (1992) בע"מ נ' בהג'את, פ"ד ס"א(3) 603 (2006)). אכן התקנות לא באו לידי ביטוי בפסיקת ההלכה בשולחן ערוך. עם זאת הן מובאות בפסיקת הרמב"ם (משנה תורה, נזקי ממון, פרק ה, הלכה ג), ואף הרמ"א (חושן משפט, סימן רע"ד) העיר על השולחן ערוך כי: "לא ידעתי למה השמיטן המחבר מחיבורו". כמו כן, כפי שעולה מתוך פרשנות הסוגיה ההיא במסכת בבא קמא, האמור שיש לדאוג לחלוקת מי המעיין, נכון במקרה שבו המעיין נובע מאליו כמשאב טבעי, אך לא כאשר בני העיירה העליונה טרחו וחפרו את מקור המים בעצמם (תוספות, שם, ד"ה "ומעין"; וראו דיון כאשר המעיין נמצא ברשות היחיד של אחד מבני העיירה העליונה: שיטה מקובצת (בשם הר"מ מסרקסטה – רבי מאיר הכהן בר יצחק, סרגוסה, המחצית הראשונה של המאה ה-13), בבא קמא, שם; תוספות, עבודה זרה מז, ע"א, ד"ה "לא צריכא"; ים של שלמה (לרבי שלמה לוריא, לובלין 1573-1510), בבא קמא, שם; וכן ראו בעניין שימוש במקווה טהרה של קהילה על ידי מי שלא נשא בתשלום הקמתו: שו"ת אגרות משה (לרבי משה פיינשטיין, ניו-יורק 1968-1895), חושן משפט, חלק א', סימן מ"א; וכן כלל חיוב הפרט לשאת בהוצאות הקהילה: שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קס"ג).
7. בנוסף על האמור, יושם על לב כי הדיון "בסוגית המעיינות" הוא במי מעיין היורדים והנמשכים לעיר האחרת מעצמם כאשר שימוש בני העיירה העליונה מונע במעשה אקטיבי את המשך זרימת המים אל עבר העיירה התחתונה (ר"ן, רש"י, תוספות שם; וכדברי הרא"ש על אתר: "מעיין של בני העיר – כגון שתי עיירות המסתפקות ממעיין אחד רשאין העליונים לעכב את המים עד שישתו, דכתיב וחי אחיך עמך. חייך קודמין לחייו"; וכך עולה גם מדברי הרמב"ם (משנה תורה, נזקי ממון, פרק ה, הלכה ב) הכותב "שבני אותה העיר שיצא בגבולם מסתפקין ממנו אף על פי שאין עיקרו בחלקם"). כמו שציינה חברתי, מדובר בסיטואציה של "או או" ולא במצב שבו השימושים יכולים לדור זה לצד זה. כלומר מדובר במצב אשר בו, מעצם טבעו, השימוש על ידי אחד מונע את השימוש על ידי אחר. פשיטא כי בסיטואציה כזו, חייהם של בני העיירה התחתונה קודמים לצרכי הכביסה של בני העיירה העליונה. כמו כן, גם לאלו הסוברים שיש להעדיף את כיבוס בגדיהם של בני העיירה העליונה על פני השתייה של בני העיירה התחתונה, אין המדובר במקרה שבו קיים חשש לסכנת חיי בני העיירה התחתונה, כי אם בפגיעה בנוחיותם בלבד (וראו: שו"ת אחיעזר (רבי חיים עוזר גרודזנסקי, וילנה 1940-1863), חלק ב', כ"ג, ב; וכן שולחן ערוך, אבן העזר, סימן פ' סעיף כ"ב; דברי חלקת מחוקק (רבי משה לימא, סלונים, וילנה 1658-1604), שם). כל זאת בשונה מהמקרה שלפנינו מכמה היבטים: ראשית, אין המדובר במצב שבו לא קיימת אפשרות שהמתקן ישמש את שני הציבורים, ולו בחוסר נוחות מסוימת של מי מהם; שנית, אין המדובר כלל במצב שבני הישוב מונעים שימוש במשאב קיים, אשר לולי מעשיהם, בני הישובים הסמוכים היו נהנים ממנו, שכן בני היישוב הם אלו אשר הקימו את המתקן; שלישית, מדובר במשאב המיועד לשפר את רמת החיים, אך לא משאב המהווה בסיס לעצם קיום החיים. ענייננו דומה אפוא יותר במאפייניו למקרה שאין מצוקת מי שתייה לשתי העיירות והמריבה מתמקדת בהעדפת כביסתם של בני העיירה העליונה על פני כביסתם של בני העיירה במורד. במקרה שכזה, נהיר כי בני העיירה העליונה ייהנו מהמעיין באופן בלעדי (עם זאת ראו את המשך הסוגיה בה אומרת הגמרא כי גם לכביסת בגדים ישנו אלמנט של חיי נפש; וראו גם בעניין זה: ירושלמי, שביעית ח, ה).
8. על כן, נראה לי תוך נקיטת זהירות ראויה, כי על פניו אין בתקנת יהושע ובסוגיית התלמוד במסכת נדרים כדי לסייע למציאת האיזון הנדרש בענייננו. בהיות הקאנטרי קלאב מתקן שכל כולו נבנה על ידי המשיבות; כי אין ולא היה למי מתושבי החוץ ליישוב יד ורגל בהקמתו או במימונו; וכי הקמת המתקן ודאי שלא הרעה את מצבם של תושבים אלו ומניעת השימוש אינה גורעת מנוחיותם. ספק אפוא אם על פי שורת הדין התלמודי האמור, ניתן להסיק מסוגיה זו לעניין השיקולים שצריכים לעמוד על הפרק בעת בחינת עדיפות תושבי היישוב בשימוש במתקני הקאנטרי קלאב.
9. סוגיה אחרת הדומה לענייננו היא זו העוסקת בעניין אפשרותם של סוחרים לעכב סוחרים אחרים המתגוררים בעיר אחרת מלסחור בעירם (בבלי, בבא בתרא כב, ע"א). זאת במנותק משאלת דיני התחרות המטילים הגבלות על ניהול עסקים באופנים שונים בקרבת מקום (ולעניין זה ראו: בבלי, בבא מציעא ס, ע"א; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רכ"ח, סעיף י"ח). וכך אומרת הגמרא (בבבא בתרא, שם):
"דאמר מר: עזרא תקן להן לישראל שיהו רוכלין מחזירין בעיירות, כדי שיהו תכשיטין מצויין לבנות ישראל. והני מילי לאהדורי, אבל לאקבועי לא [ההיתר אינו חל אלא לחזר ולהסתובב במבואות העיר ובבתים ולאחר מכן לשוב לעירם, אך לא לקבוע חנות בעיר]. [...].
הנהו דיקולאי דאייתו דיקלאי לבבל [אותם מוכרי סלים שהביאו סלים למכרם ביום השוק בבבל]. אתו בני מתא קא מעכבי עלויהו [באו בני העיר לעכב עליהם שלא ימכרו את סחורתם בטענה כי רק בני העיר המקומיים רשאים למכור את מרכולתם בעיר]. אתו לקמיה דרבינא. אמר להו: מעלמא אתו ולעלמא ליזבנו [באו בני העיר לפני רבינא לדון בעניין והוא אמר להם: מוכרים אלו באו ממקום אחר ולכן רשאים הם למכור את מרכולתם לאלו הבאים גם כן ממקומות אחרים כדי לקנות בשוק]. והני מילי ביומא דשוקא. אבל בלא יומא דשוקא לא [והיתר זה חל רק ביום השוק כאשר באים קונים מהסביבה, אך שלא ביום השוק, אסור להם למכור]. וביומא דשוקא נמי לא אמרינן אלא לזבוני בשוקא, אבל לאהדורי לא [וגם ביום השוק מותר רק למכור בשוק, אבל להסתובב בעיר ולמכור אסור]."
על בסיס האמור נפסקו שורה של הלכות ברוח הגמרא (שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קנ"ו, סעיפים ו-ז), כאשר הטעם להגבלות נעוץ בצמצום פרנסתם של בני העיר (בית יוסף, טור, חושן משפט, שם).
10. חרף כל האמור קיים כלל בלתי מעורער לפיו "כופין על מידת סדום". היינו במקום שבו אדם אינו נפסד ואילו חברו מרוויח, אין למנוע את רווחי חברו (וראו: בבלי, בבא בתרא יב, ע"ב; בבלי, בבא קמא כ, ע"א-ע"ב). במסגרת זו, אף כופים את הרבים שלא למנוע רווח לפרט (וראו: 'כופים על מידת סדום', אנציקלופדיה תלמודית, כז, עמ' תקל"ד). באותו אופן, יש הסוברים שמכוח אותו דין סוחרי העיר אינם יכולים למנוע בעד סוחרים אחרים שבאו למכור את סחורתם בעיר שעה שאלו אינם מקפחים את פרנסתם של הסוחרים המקומיים (שם, עמ' תקל"ז). כמו כן, הכלל חל גם במקום שיש לאדם הסתייגות או רתיעה מאופיו והנהגותיו של חברו, למרות שהדבר גורם לו צער. וכדברי תוספות: "ותרעומת הוי משום שינוי דעת שלא הורגל עם זה האחר ולא ידע להתנהג לפי דעתו" (בבא מציעא עט, ע"ב, ד"ה "דפרקיה"). שיקול בהחלט רלוונטי לענייננו.
11. סוגיה אחרת הנגררת מהאמור, היא מניעת מעבר מגורים של אנשים למקום מגורים אחר בו קיימת התנגדות למהלך. עניין זה עלה לדיון בשולי הסימן בטור וזכה לדיון פורה בשם "חזקת הישוב", הן "בדרכי משה" במקום והן בהגהות הרמ"א (רבי משה איסרליש, קרקוב 1572-1530) על השולחן ערוך, זאת על יסוד ההנחה האמורה, שאותם אנשים יצֵרו את צעדי הפרנסה של הנמצאים במקום. עם זאת, פוסקים מאוחרים יותר פסקו כי כיום להלכה זו אין עוד תוקף, שכן היא נולדה בשל המציאות ששררה בימים בהם השלטון לא אִפשר מעבר יהודים ממקום מגורים אחד למקום מגורים אחר (ערוך השולחן (לרבי יחיאל מיכל הלוי אפשטיין, נובהרדוק 1908-1829), חושן משפט, סימן קנ"ו סעיף י"ב; וראו גם: 'חזקת ישוב', אנציקלופדיה תלמודית, יד, עמ' כ"ו-י"ז).
12. דהיינו, מתן אפשרות לתושבי חוץ לפעול בדרכים אשר כשלעצמן לגיטימיות, אך פוגעות ברווחתם הכלכלית ושלוותם של בני המקום, נתפס כדבר שלילי שיש למנעו. עם זאת, כל אימת שבני המקום אינם מפסידים דבר מפעילותם של תושבי החוץ, אין למנוע את הפעילות. ככלות הכול, מדובר אם כן בעניין של מידת אי הנוחות הנגרמת לתושבי המקום.
13. בענייננו הנחת המוצא היא חובתה של המועצה לפעול מתוך דאגתה לאינטרס הציבורי, ובכלל זה לטובת ניהול הקניין הציבורי שבבעלותה לרווחת תושביה והעלאת איכות חייהם (וראו למשל: בר"מ 4443/03 עיריית חולון נ' רשות שדות התעופה בישראל, פסקה 40 (17.7.2011)). בכלל זה, גם פשוט כי יש ליתן מענה למצב שבו פתיחת השערים לכל דיכפין עלולה להוביל לכך שתושבי המועצה עצמה יהיו מנועים מלהנות מהמתקן (וראו: בג"ץ 8676/20 אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' עיריית רעננה, פ"ד נט(2) 210, 229 (2004)), אם הונחה תשתית עובדתית מספקת לקיומו של חשש כאמור. העיקר הוא כאמור לעיל, בשאלה אם יש בשיתוף ה"רחוק" כדי לפגוע "בקרוב", בהתחשב במכלול נסיבות העניין, באופיו של המשאב, ובעוצמת הפגיעה האמורה.
14. בענייננו, בית המשפט המחוזי קבע כי שאיפתן של המשיבות שהקאנטרי קלאב ישרת בראש ובראשונה את תושבי היישוב לגיטימית. שאיפה זו מבוססת הן על הרצון לתת לתושבי היישוב שירות מיטבי והן על הרצון לתת להם תחושת שייכות וקהילתיות (פסקה 44 לפסק הדין). עם זאת, בית המשפט הגיע למסקנה כי השגת התכלית הקהילתית המבוקשת אינה מחייבת שלילה מוחלטת של האפשרות לרכוש מינויים בקאנטרי קלאב על ידי תושבי חוץ. לפיכך בחר בית המשפט להסתפק באמצעי שפגיעתו פחותה בתושבי החוץ ותחת נעילת דלתות המתקן לפניהם, הגביל את מספר מינויי החוץ לכדי 10% מכלל המינויים. לעומת זאת, למרות שחברתי מכירה בהבחנה שערכו המשיבות בין תושבי היישוב לבין מי שאינם תושביו, היא שללה את השימוש במוטיב הקהילתי במקרה זה כמו גם במקרים אחרים וקבעה כי אין לתת לו מקום אלא במצבי קצה מצומצמים (פסקה 69 לחוות דעתה). במקום זאת חברתי נתנה משקל לייחודיות המשאב, אופיו המוגבל והאפשרות להשתמש במשאב דומה ביישובים הסמוכים. כשלעצמי איני משוכנע כי שלילת השיקול הקהילתי נכונה ובעניין זה דעתי נוטה יותר, במישור העקרוני, לדעת בית המשפט המחוזי. היינו, כי השיקול שעניינו פגיעה במרקם הקהילתי עשוי לתמוך בהגבלת השימוש במתקן מסוים על ידי תושבי חוץ, גם אם לא באופן גורף. אך גם זאת לא כשיקול יחיד, אלא במקרים בהם נמצא כי יש במכלול השיקולים הרלוונטיים לעניין, ובעיקר בהתחשב ביכולתו הפיזית של המתקן להכיל גם תושבי חוץ, כדי לתמוך בהגבלת כניסתם של "זרים". על פניו, לא הרי קאנטרי קלאב שוקק חיים ומלא עד אפס-מקום או קרוב לכך בתושביה המקומיים של המועצה כהרי קאנטרי קלאב העומד ריק מאדם, או קרוב לכך, שאז החשש לפגיעה במרקם הקהילתי, אינו ממש רלוונטי. ברם, במקרה זה נראה לי כי אין צורך לדון בעצמת הפגיעה במרקם הקהילתי של היישוב, שעה שמסכים אני כי כלל לא נדונה השאלה המרכזית לעניין, היינו שאלת יכולתו של המתקן להכיל תושבים מחוץ ליישוב ובחינה האם יש בפתיחת המתקן לתושבי חוץ כדי לפגוע באיזשהו אופן בתושבי היישוב.
15. בעניין זה עיון בפרוטוקולים של ישיבות המועצה מלמד, כי השיקול המרכזי שעמד לפני חברי המועצה היה היקף ההכנסות הבלתי מרשים שמפיק המתקן והגירעון הכספי הכרוך בהפעלתו. עניין כניסת זרים עלה רק בהקשר ההשפעה הכספית שתהיה לכך ולא יותר. אדרבה, הרושם המתקבל מהדיונים הוא כי הקאנטרי ריק למדי, או למצער ריק יותר ממה שהיו חפצים, מפני שלא מצליחים למכור מספיק מנויים. חריג לכל האמור הוא בשאלה אחת שהעלה אחד מחברי המועצה בדיון שהתקיים ביום 4.1.2010 לגבי הרף העליון של מספר המנויים, אך שאלה זו לא הובילה לכל דיון בנוגע למצוקה או למחסור במשאבים או במקום בקאנטרי לכלל תושבי האזור.
16. על כן בשים לב לאמור, מצטרף אני למסקנת חברתי שהחלטת המשיבים נתקבלה בהעדר תשתית עובדתית ולא נלקחו בחשבון השיקולים הרלוונטיים לעניין. משום כך אני גם מצטרף למסקנה האופרטיבית של חברתי שיש להחזיר את הדיון למועצה כדי שתקבל החלטה חדשה לאחר שתדון במכלול השיקולים הרלוונטיים לעניין ובכלל זה, בראש ובראשונה בשאלה אם קיימת הצדקה להגבלת מספר המנויים. אינני סבור בהכרח, כפי שקבעה חברתי, כי יש צורך בהקשר זה לבחון אם במרכזי ספורט אחרים בארץ נוהגת קביעת "מכסה" השמורה לתושבים המקומיים. נסיבות המקרה הנוכחי הן אלה שצריכות לעמוד לנגד עיני המועצה, בהתחשב במרקם אופי הישוב, אופי המתקן, הנתונים המצויים בידיה לגבי השימושים במתקן וכל שיקול אחר הרלוונטי לעניין.
לפיכך, בשורה התחתונה, בהסתייגויות האמורות מצטרף אני לדעתה של חברתי.
ש ו פ ט
השופט מ' מזוז: