אני מסכים לתוצאה האופרטיבית אליה הגיעה חברתי השופטת ד' ברק-ארז בחוות דעתה, לפיה יש להחזיר את הדיון למועצה כדי שתקבל החלטה חדשה, "על בסיס תשתית עובדתית רלבנטית וקונקרטית", ותוך התחשבות במכלול השיקולים הנוגעים לעניין. לצד זאת אבקש להוסיף הערות אחדות בקצרה.
1. הסוגיה של אפליה ושוויון העסיקה רבות את בית משפט זה לאורך כל השנים. אף כי דומה שהכל מסכימים שאין לקבל הפליה, לא פעם קיים קושי לא מבוטל בזיהוי האפליה הפסולה וקביעת גבולותיה, שכן "נדירים הם המקרים... בהם צפה ההפליה במלוא כיעורה ללא שהיא מוסוות באמתלה כזו או אחרת מצד ספק המוצר או השירות. לרוב קיימים קשיים לא מבוטלים להוכיח הפליה" (רע"א 10011/17 מי-טל הנדסה ושירותים בע"מ נ' סלמאן, פסקה 18 לפסק דיני (19.8.2019)).
באותו ענין, שעסק בתחולת חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, תשס"א-2000 על סירוב חברה קבלנית למכור דירה לבני זוג ערבים, עמדתי בין היתר על מרכזיותו וחשיבותו של ערך השוויון, אשר מהווה "ערך יסודי עליון בכל תפיסה דמוקרטית המכבדת זכויות אדם, ובלעדיו חברה לא תיחשב כחברה דמוקרטית ומדינה לא תוכל להיקרא כמדינה דמוקרטית", וכי "על המדינה ואורגניה, כמו גם על כל רשות ציבורית, חלה אפוא חובה כללית לנהוג בשוויון ולהימנע מהפליה"(שם בפסקאות 13-12). כן עמדתי על כך כי –
"תפקידו של בית משפט זה אינו אך להכריע בסכסוך הפרטני המובא בפניו אלא גם לקבוע הלכות ונורמות הנוגעות לסוגיות עקרוניות המתעוררות בהליך -
'מתפקידו של בית המשפט לחנך ולעצב ערכים ראויים בחברה על-ידי הענקת פירוש התואם את הערכים האלה להוראות החוק' (ע"פ 119/93 לורנס נ' מדינת ישראל פ"ד מח(4) 1, 15 (1994)).
מתפקידו ומחובתו של בית המשפט לשרש תופעות של הפליה פסולה, בעיקר תופעות הפליה המעוגנות בתפיסות חברתיות הרווחות בחלקים שונים של החברה".
(שם בפסקה 15)
בהתאם לכך, עלינו לגלות זהירות רבה ולבחון דברים בהקשרם הרחב בטרם ניתן ידינו ונאשר החלטה בדבר העדפה העשויה להסתיר מאחוריה הפליה פסולה.
2. חברתי עומדת בחוות דעתה המפורטת על השיקולים ואמות המידה לבחינת שאלת סמכותה וגדר שיקול דעתה של רשות מקומית להעדיף את תושבי אותה רשות, שעיקריהם מקובלים עלי. במסגרת זו מתייחסת חברתי גם לעמדה שהוצגה לענין זה מטעם היועץ המשפטי לממשלה, לבקשתנו, תוך שהיא מביעה הסתייגות מהמשקל של חלק מהשיקולים שנימנו על ידי היועץ המשפטי.
לדידי, מקובלת עלי נקודת המוצא העקרונית של היועץ המשפטי לממשלה, לפיה המרחבים והמקומות הציבוריים שבתחום רשות מקומית צריכים להיות פתוחים לשימוש הכלל, לרבות מי שאינם תושבי הרשות; כאשר לצד זאת מוכרת סמכות רשות מקומית לסטות, במקרים ובתנאים מתאימים, מנקודת מוצא זו, בכפוף למבחני סבירות ומידתיות. כשלעצמי, איני רואה מקום וצורך לקבוע רשימה סגורה או ממצה של שיקולים לענין הנדון, ואיני סבור שנדרשת לענייננו נקיטת עמדה באשר לרשימת השיקולים שנמנו על ידי היועץ המשפטי לממשלה. מטבעם של דברים, ששאלות מסוג זה יש לבחון לפי העובדות והנסיבות הקונקרטיות הנוגעות לכל החלטה מעין זו. בהתאם לכך יש, לדעתי, להתייחס לרשימת השיקולים שנמנו ככאלה המדגימים נסיבות ואמות מידה לבחינת סבירות ומידתיות של העדפת תושבי הרשות, ברוח האמור בפסקת הסיכום של חברתי (פסקה 69 לחוות דעתה).
כך, למשל, באשר לשיקול של "קהילתיות", עליו עמדו בית המשפט קמא וכן היועץ המשפטי לממשלה. חברתי אינה שוללת את השיקול של קהילתיות, אלא את המשקל שיש לתת לשיקול זה. ומאידך, גם בית המשפט קמא וגם היועץ המשפטי לממשלה אינם גורסים כי "קהילתיות" היא מילת קסם המצדיקה כל העדפה. לפיכך, איני סבור כי יש לקבוע אמת מידה כללית ונוקשה באשר למשקלו של שיקול זה, אותו יש לבחון בכל מקרה לנסיבותיו, ולענין זה יש כמובן משקל להבחנות עליהן עומדת חברתי, ובין היתר גודל ואופי היישוב וסוג המקום הציבורי לגביו מבקשים להעדיף את תושבי המקום; כל זאת, כאמור, על רקע נקודת המוצא העקרונית לפיה המרחבים והמקומות הציבוריים צריכים להיות פתוחים לשימוש כלל הציבור.
3. ובחזרה לענייננו. מקובלת עלי מסקנת חברתי, כי לא הוכחה בענייננו קיומה של אפליה מחמת לאום, כמפורט בפסקה 85 לחוות דעתה. וכן מקובלת עלי כאמור מסקנתה האופרטיבית כי ההחלטה שהתקבלה על ידי המשיבים העדיפה את תושבי המקום מעבר לנדרש, בהעדר תשתית עובדתית מספקת. ולפיכך יש לראות בסעד שניתן על ידי בית המשפט קמא כסעד לתקופת ביניים מוגבלת עד להחלטה חדשה כאמור, שתתקבל על בסיס תשתית עובדתית רלבנטית וקונקרטית, ותוך התחשבות במכלול השיקולים הנוגעים לעניין.
לבסוף אעיר בנוגע לאמור בפסקה 97 לחוות דעת חברתי. בניגוד להעדפה שנתן בית המשפט קמא למנויים ותיקים, שהייתה על רקע מצב בו היו רק מנויי חוץ מישובים יהודיים, הרי שעם מתן פסק הדין קמא בספטמבר 2017 הבריכה נפתחה לכלל תושבי החוץ, ולפי הנתונים שנמסרו בדיון לפנינו, יש כיום מנויי חוץ מכל יישובי הסביבה, כולל מהיישובים טייבה, טירה וקלנסואה. ולפיכך איני רואה פסול כיום במתן העדפה למי שיבקש לחדש מנוי על פני מנוי חדש, ככל שהמשיבים יבקשו לעשות כן.
ש ו פ ט
הערעור התקבל בחלקו כאמור בפסק דינה של השופטת ברק-ארז, במובן זה שעל המשיבה לקבל החלטה חדשה לאחר שתדון במכלול השיקולים הרלוונטיים לעניין.
ניתן היום, א' בשבט התשפ"א (14.1.2021).
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט
ש ו פ ט