בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 8956/17
לפני:
כבוד השופטת ד' ברק-ארז
כבוד השופט מ' מזוז
כבוד השופט ד' מינץ
המערערים:
1. ד"ר אחמד מנסור
2. אומימה מנסור מוראד
3. ע.מ. (קטין)
4. האגודה לזכויות האזרח בישראל
נ ג ד
המשיבות:
1. המועצה המקומית כוכב יאיר – צור יגאל
2. העמותה לפעילות קהילתית כוכב יאיר
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 19.9.2017 בה"פ 18716-08-14 שניתן על-ידי כבוד השופט ע' גרוסקופף
תאריך הישיבה:
ח' בשבט התש"ף
(3.2.2020)
בשם המערערים:
עו"ד גיל גן-מור, עו"ד דן יקיר
בשם המשיבות:
עו"ד אלון אשר
פסק-דין
השופטת ד' ברק-ארז:
1. האם רשאית רשות מקומית – בעצמה או באמצעות גוף שפועל כידה הארוכה – לקבוע כי רק תושבי הרשות יורשו לבוא בשעריה של בריכת השחייה הציבורית הפועלת בתחומיה? זו, בעיקרו של דבר, השאלה שהונחה בפנינו במסגרת ערעור זה. מטבע הדברים, מעבר להיבטים הקונקרטיים שלו, הציף הדיון סוגיות עמוקות יותר שנוגעות לחובות החלות על רשויות מקומיות ולשאלות של צדק חלוקתי ושוויון בחלוקת משאבים. בנוסף, הוא האיר את יחסי הגומלין הקיימים בין החקיקה המחילה איסורי הפליה על גופים פרטיים לבין העקרונות הכלליים של המשפט הציבורי בתחום השוויון.
התשתית העובדתית וההליכים הקודמים
2. ההליך דנן נסב על החלטה שהתקבלה בשנת 2017 בישיבת המועצה המקומית כוכב יאיר צור יגאל, היא המשיבה 1 (להלן גם, לפי העניין: המועצה או היישוב) להגביל את מכירת המינויים למרכז הספורט (קאנטרי קלאב) המקומי (להלן: מרכז הספורט) לתושבי היישוב בלבד. מרכז הספורט פועל באמצעות העמותה לפעילות קהילתית כוכב יאיר, היא המשיבה 2 (להלן: העמותה). לעמותה זיקות שונות למועצה שרשאית למנות שניים מחמשת חברי הוועד של העמותה ואף מסייעת לה במתן כספים ובקבלת הלוואות. בנוסף לכך, השטח שבו מרכז הספורט עושה שימוש הועמד לרשות העמותה ללא תמורה.
3. לצורך הבנת ההחלטה האמורה יש להידרש למהלכים שעמדו ברקעה, הגם שעל-פי המובהר בהמשך, אלה אינם עומדים לדיון כשלעצמם. בעיקרו של דבר, במהלך השנים חלו שינויים במדיניותן של המשיבות ביחס למכירת המינויים וכרטיסי הכניסה למרכז הספורט. כך, עד לשנת 2010 נמכרו מינויים לכל המעוניין. בשינוי חד ממדיניות זו, ביום 25.2.2010, החליטה הנהלת העמותה להגביל את מכירת המינויים לתושבי היישוב בלבד. ארבע שנים לאחר מכן, ביום 12.1.2014, התקיים דיון במועצה שבו נבחנו היבטים תקציביים ובמסגרתו הוחלט על שינוי נוסף שעניינו פתיחת הדלת למכירת מינויים וכרטיסי כניסה גם לתושבי יישובים שכנים שילדיהם לומדים במוסדות החינוך של המועצה, וזאת במתכונת של "מינויים משפחתיים" (להלן: ההחלטה משנת 2014). במישור הפורמלי, החלטה זו פתחה את ההרשמה גם לתושבי היישובים צור יצחק וצופים. בפועל, כעולה מנתונים שהוצגו בבית המשפט המחוזי, בשנת 2015 נמכרו מינויים למרכז הספורט גם לתושבי יישובים יהודיים אחרים מהסביבה, ובהם אבני חפץ, קיבוץ אייל, סלעית ושער אפרים.
4. תחילתו של ההליך שבפנינו בשנת 2014, אז סירבה העמותה למכור מינוי למרכז הספורט למערערים 3-1 שהם בני משפחה גרעינית מן היישוב טירה – בני הזוג אחמד מנסור ואומימה מנסור-מורד ובנם הפעוט (להלן גם: משפחת מנסור). הסירוב הוסבר במדיניותה של המועצה שלא למכור מינויים וכרטיסים למי שאינם תושביה למעט "מספר מוגבל של מנויים לתושבי צור יצחק וצופים" שילדיהם לומדים במוסדות החינוך של היישוב. בעקבות זאת משפחת מנסור פנתה לאגודה לזכויות האזרח בישראל, היא המערערת 4, שהחלה בייצוגם ואף הפכה לבעלת דין בעצמה בהליך.
5. בתחילה פנו המערערים למנהלת של מרכז הספורט ולראש המועצה והלינו על החלטת הסירוב. בעקבות זאת נמסר להם כי החוק אינו אוסר על הפליה מחמת מקום מגורים וכי ההחלטה נועדה להקל על העומס הקיים במקום. ביום 13.8.2014 הגישו המערערים עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי, שבהמשך הועברה בהסכמת הצדדים למסלול של המרצת פתיחה (בהחלטה מיום 11.11.2014). המערערים עתרו למתן סעד הצהרתי שיורה כי מדיניות המשיבות המאפשרת לרכוש מינויים לבריכה רק לתושבי היישוב, היא בלתי חוקית בהיותה מפלה. המערערים הפנו בהקשר זה הן לחובת השוויון הכללית החלה על המועצה (מכוח היותה רשות ציבורית) ועל העמותה (בין מכוח היותה "זרוע ארוכה" של המועצה ובין בשל אפיונה כגוף "דו-מהותי" הנהנה מתמיכה ציבורית), והן לחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000 (להלן: חוק איסור הפליה במקומות ציבוריים או החוק). כפי שיובהר, כאשר ההליך הוגש לא מנה החוק עילה של הפליה מחמת מקום מגורים.
6. בעיקרו של דבר, המערערים טענו כי החלטתה של העמותה מבוססת על קריטריון שלמעשה, גם אם לא להלכה, מפלה מטעמי לאום. המערערים טענו כי יש להטיל על המועצה את הנטל להסביר את הטעם למדיניותה, בהתחשב בכך שלשיטתם טענת העומס בבריכה אינה משקפת את מצב הדברים לאמיתו, ואף מעוררת תמיהה לנוכח הגירעון התקציבי של מרכז הספורט. כן הצביעו המערערים על כך שהיישובים הערביים בסביבה, שרבים מהם משתייכים לאשכולות חברתיים-כלכליים נמוכים, סובלים ממחסור בבריכות שחייה ובמרכזי ספורט פעילים. באופן ספציפי טענו המערערים כי טירה, עיר מגוריה של משפחה מנסור, מוגדרת על-ידי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה כמצויה ב"רמת פריפריאליות גבוהה", מדורגת באשכול החברתי-כלכלי השלישי (מתוך עשרה) והשכר הממוצע של שכירים בה נמוך משמעותית מהשכר הממוצע במשק (עומד על 5,000 שקלים). מנגד, נטען, כוכב יאיר צור יגאל הוא יישוב חזק מבחינה סוציו-אקונומית, מדורג באשכול החברתי-כלכלי התשיעי מתוך עשרה, השכר הממוצע בו גבוה משמעותית מהממוצע במשק (כ-13,000 שקלים) והוא מקבל תמיכה מהחברה למתנ"סים, כך שאין קושי להפעיל בו קאנטרי קלאב.
7. בנוסף, ומעבר לסוגית ההפליה, המערערים טענו כי סגירתו של מרכז הספורט בפני תושבי חוץ נעדרת סמכות. לשיטתם, מועצה מקומית אמנם מוסמכת לספק לתושביה בלבד שירותים שונים שהיא אינה חייבת לספק לציבור הרחב, אך אין לה סמכות לייחד את המרחב הציבורי, ובכלל זאת מוסדות ושירותים ציבוריים שהיא מפעילה בו, רק לתושביה. בהמשך לכך טענו המערערים כי גם לגבי אותם חלקים במרחב הציבורי שהם קניינה של רשות מקומית, זו אינה יכולה לנהוג בצורה שרירותית אלא חייבת לפעול בהם למען הציבור הרחב בצורה שוויונית. המערערים הטעימו כי אף שעשויות להיות נסיבות אשר בהן הבחנה בין מי שהם תושבי הרשות למי שאינם כאלה עשויה להיות לגיטימית, לא כך באשר לעצם הגבלת השימוש במרחב או במתקן הציבורי. זאת, כך נטען, אף לא מטעמי עומס (ומבלי לגרוע מכך שלשיטתם טעמים כאמור ממילא לא התקיימו בנסיבות העניין), בשים לב לשיקולים שעניינם צדק חלוקתי.
8. המשיבות מצדן דחו את הטענות שהועלו כלפיהן. בין היתר הבהירו המשיבות כי מי שאינם מנויים אמנם אינם יכולים להיכנס לבריכה, אך יכולים להירשם לחוגים במקום, וכן ציינו שבין תושבי כוכב יאיר צור יגאל ישנם גם מי שאינם יהודים. בנוסף, שבו המשיבות על עמדתן כי חוק איסור הפליה במקומות ציבוריים אינו חל על הפליה מחמת מקום מגורים (וזאת, כאמור, בהתאם לנוסחו באותה עת). כן נטען כי העמותה היא גוף פרטי ולא דו-מהותי, כי היא אינה זרועה הביצועית של המועצה, וכי אין להחיל בעניינה את כללי המשפט הציבורי. בכל הנוגע לשוויון במרחב הציבורי נטען כי מרכז ספורט שונה במהותו מפארק ציבורי (המקרה שנבחן בעבר בפסיקתו של בית משפט זה, כמפורט להלן), תוך הדגשת השיקול של השפעת העומס, כמו גם את חשיבותו של שיקול של קהילתיות. עוד נטען כי מכל מקום ההחלטה נועדה לקדם תכלית ראויה ועשתה כן באופן מידתי.
9. בעוד ההליך תלוי ועומד, ביום 1.3.2017 עבר בכנסת חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים (תיקון מס' 4), התשע"ז-2017 (להלן: תיקון מס' 4). זה הוסיף בחוק איסור הפליה במקומות ציבוריים, לצד עילות ההפליה שכבר נמנו בו, את סעיף 3(א1) האוסר על הפליה מחמת מקום מגורים, כפי שעוד יבואר בהמשך. יצוין כבר עתה כי בסעיף זה נקבע חריג לכלל שלפיו "לא יראו הבחנה שנעשית על-ידי רשות מקומית בין תושביה ובין מי שאינם תושביה במידה הנדרשת לביצוע תפקידיה או להפעלת סמכויותיה לטובת תושביה, והכול בכפוף להוראות כל דין". חריג זה לא הופיע בהצעת החוק המקורית (הצעת חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים (תיקון – איסור הפליה מחמת מקום מגורים), התשע"ו-2015), אלא נוסף במהלך הדיונים בהצעת החוק, לקראת קריאה שנייה ושלישית, ועל כן היקף ההתייחסות אליו בדיונים אלה היה מצומצם. נציגת משרד המשפטים ציינה באחד הדיונים כי החריג נועד להבחנות שהוגדרו "לגיטימיות" (ראו: פרוטוקול ישיבה מס' 430 של ועדת הכלכלה, הכנסת ה-20, 5, 30 (6.2.2017)).
10. בעקבות תיקון מס' 4 התיר בית המשפט המחוזי למועצה לבחון מחדש את ההחלטה משנת 2014, שעמדה אז במוקד המרצת הפתיחה, ובעקבות זאת קיימה המועצה ביום 6.6.2017 דיון במליאתה שעניינו "שינוי מדיניות בעניין העתירה בנושא כניסה לבריכה". במהלך הדיון הודגש הצורך במתן שירות איכותי לתושבים וניתנה התייחסות לחריג לאיסור הפליה מחמת מקום מגורים שצוטט לעיל, שעניינו כאמור הבחנה בין מי שהם תושבי הרשות המקומית למי שאינם. בסופו של הדיון התקבלה החלטה שלפיה הרשמה כמנויים במרכז הספורט תתאפשר לתושבי היישוב בלבד (להלן: ההחלטה משנת 2017). יצוין כי מפסק דינו של בית המשפט המחוזי עולה כי מי שאינם תושבי היישוב אינם מנועים רק מרכישת מינויים, אלא אף אינם יכולים לרכוש כרטיסים לכניסה חד-פעמית או למספר כניסות למרכז הספורט (ראו פסקה 3 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי), ולכן הלכה למעשה משמעותה של ההחלטה היא כי לא תתאפשר כניסה למקום אלא לתושבי היישוב בלבד. הדבר עולה גם מפרוטוקול הדיון במועצה, שבו הוסבר כי "לאורך שנים קיימת מדיניות בנושא האפשרות לרכוש מנוי ולהיכנס לבריכה. המדיניות בשנים האחרונות היא שההרשמה היא רק לתושבי היישוב, והתווספה אפשרות להצטרף גם למשפחות מצור יצחק ומצופים אשר ילדיהם לומדים במערכת החינוך בישוב" (ראו עמ' 4-3 לפרוטוקול הדיון מיום 6.6.2017).
11. ביום 11.7.2017 הודיעו המערערים כי הם עומדים על המשך הדיון בהליך. לשיטת המערערים, תיקון מס' 4 אך מחזק את טענותיהם מאחר שנקבע בו במפורש כי הפליה על בסיס מקום מגורים, כמו זו שכוונה כלפיהם, היא פסולה. המערערים עמדו על כך שהחלטת המשיבות אינה נופלת בגדרי החריג שנקבע בחוק מארבעה טעמים: מאחר שמפעילת הבריכה היא עמותה ולא הרשות המקומית עצמה; מאחר שיש לפרש את החריג כחל על העדפה במחיר הניתן לתושבים מקומיים, להבדיל מאשר על מניעת שירות מתושבי חוץ; מאחר שיש לפרש את החריג כחל רק במצב שבו קיים עודף ביקוש מצד תושבים מקומיים; וכן מאחר שהחלטת המשיבות אינה מאזנת בצורה סבירה את האינטרס הקהילתי אל מול האינטרס הציבורי הכללי. המערערים סמכו את ידיהם, בין היתר, על הדיונים שנערכו בתיקון מס' 4 בהליכי החקיקה בכנסת, והטעימו כי תכליתו היא שימור המצב הקיים ולא שינויו. לשיטתם קבלת פרשנות שלפיה תיקון מס' 4 מאפשר לאסור כניסתם של מי שאינם תושבים באופן גורף, איננה מידתית.
12. המשיבות מצדן טענו כי בכל הנוגע להחלטה משנת 2014 יש לבחון את החוק שהיה בתוקף בעת ההיא, דהיינו מבלי להתייחס לעילה של הפליה מחמת מקום מגורים. מכל מקום, נטען כי מדיניותן החדשה עומדת בדרישות החוק – הן לנוכח החריג שנקבע בו לצד העילה של הפליה מחמת מקום מגורים, והן בשים לב להוראת סעיף 146 לצו המועצות המקומיות, התשי"א-1950 הקובעת כי המועצה המקומית מוסמכת לדאוג בין היתר לענייניהם הכלכליים, החברתיים והתרבותיים של תושביה. המשיבות אף חזרו והטעימו כי מדיניותן נובעת הן משיקולים של עומס וצפיפות והן משיקולים הנוגעים לשמירת הצביון הקהילתי של היישוב.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
13. ביום 19.9.2017 בית המשפט המחוזי (ה"פ 18716-08-14, השופט ע' גרוסקופף) דחה את עיקר טענותיהם של המערערים ביחס לפסלותה של המדיניות, בכפוף לכך שהיא תסויג בחריג מוגבל בהיקפו שעניינו מכסת מנויים בהיקף של 10% גם לתושבי חוץ.
14. בפתח הדברים בית המשפט המחוזי הבהיר כי בשים לב לסעד ההצהרתי שהתבקש בהמרצת הפתיחה, אשר צופה פני עתיד, יש לבחון את המדיניות העדכנית של המועצה כפי שזו נקבעה לאחר תיקון מס' 4, בהחלטה משנת 2017. לאחר מכן פנה בית המשפט המחוזי לבחון את טענותיהם של המערערים להפליה מחמת לאום ומחמת מקום מגורים, תוך התייחסות להוראותיו של חוק איסור הפליה במקומות ציבוריים, ובכלל זה למשמעותו של תיקון מס' 4.
15. בהתייחס לטענה כי ההחלטה שהתקבלה עולה כדי הפליה מטעמי לאום, קבע בית המשפט המחוזי כי לא הונח בפניו בסיס ראייתי מספק לקביעה כי זו התקיימה. בית המשפט המחוזי ציין כי הגם שלהחלטה האמורה יש אפקט תוצאתי מפלה כלפי ערבים, בהינתן שתושבי כוכב יאיר צור יגאל הם יהודים, לא ניתן לייחס למשיבות כוונה להפלות מחמת לאום להבדיל מרצון לפעול לטובתם של תושבי היישוב. בית המשפט המחוזי הטעים כי יש מקום לבחון את יסוד הכוונה בשים לב להפרדה הקיימת בדפוסי המגורים בישראל – על מנת למנוע מצב שבו רשות מקומית המעדיפה את תושביה תיחשב למפלה על בסיס לאום. בהתאם לכך סבר בית המשפט המחוזי כי אין מקום להעביר את הנטל למשיבות להוכיח כי לא הפלו את משפחת מנסור, תוך היפוכה של חזקת התקינות המינהלית. בית המשפט המחוזי קבע כי המערערים תמכו את הטענה האמורה בתשתית המבוססת על דברים שנאמרו בישיבותיה של המועצה בשנת 2010, כמו גם על ההחלטה משנת 2014 שלפיה הרישום לבריכה יתאפשר גם לבני יישובים שכנים שתושביהם יהודים. לתשתית זו, כך נקבע, יש פנים לכאן ולכאן, אלא שהיא אינה רלוונטית להליך – בשונה מהתשתית הנוגעת להחלטה משנת 2017. בית המשפט המחוזי קבע כי זו מלמדת שהשיקול המרכזי העולה מהדיון שקדם לקבלת ההחלטה הוא הבטחת רמת השירות לתושבי היישוב ואין בה אזכור למניעים פסולים. לשיטת בית המשפט המחוזי, יהיה זה מרחיק לכת לייחס למשיבות כוונה מפלה על בסיס דברים לא ראויים שנאמרו מספר שנים קודם לכן, בשים לב לכך שההחלטה העדכנית משנת 2017 התקבלה פה אחד.
16. לעומת זאת, בית המשפט המחוזי קיבל את הטענה של הפליה אסורה מטעמים של מקום מגורים לפי חוק איסור הפליה במקומות ציבוריים, אך זאת באופן מוגבל. בפתח הדברים עמד בית המשפט המחוזי על שלוש התכליות העומדות לשיטתו בבסיס תיקון מס' 4: החשש מפני שימוש בהבחנה על בסיס מקום מגורים על מנת לנקוט עמדה שלילית כלפי בחירתו של אדם באותו מקום מגורים; החשש מפני שימוש בהבחנה זו כתחליף להפליה מטעם פסול אחר דוגמת לאום או דת; וכן החשש מפני הפליה על בסיס סוציו-אקונומי.