17. על בסיס פרשנות זו בית המשפט המחוזי פנה לבחון את ההחלטה משנת 2017, כמפורט להלן.
18. ראשית, דחה בית המשפט המחוזי את הטענה שהוראת החריג אינה חלה בעניינו של מרכז הספורט מאחר שהוא אינו מופעל על-ידי הרשות המקומית עצמה. בית המשפט המחוזי קבע בהקשר זה כי המועצה היא בעלת המקרקעין של מרכז הספורט ובעלת השליטה בעמותה, ולכן ההחלטה משנת 2017 היא למעשה החלטה של המועצה שהעמותה פועלת כגורם ביצועי שלה. שנית, קבע בית המשפט המחוזי כי באופן עקרוני תיקון מס' 4 אינו מונע מרשות מקומית להגביל שימוש במתקן עירוני מסוים לטובת תושביה, לרבות באמצעות סגירתו בפני תושבי חוץ. זאת, בשים לב לכך שהמחוקק הכיר באחריותן של רשויות מקומיות כלפי תושביהן, כמו גם לעובדה שפעולתן ממומנת בחלקה באמצעות כספי ארנונה ואגרות שאלה משלמים. בית המשפט המחוזי ציין כי הצורך לאזן בין שיקולים נוגדים אלה עוגן בפסיקה עוד לפני תיקון מס' 4, והפנה אגב כך לבג"ץ 8676/00 אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' עיריית רעננה, פ"ד נט(2) 2010 (2004) (להלן: עניין פארק רעננה) שהכיר באפשרות להבחין בין תושבים ללא-תושבים לצורך גבייה של דמי כניסה לפארק עירוני, כמו גם לתיקון שנעשה בפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: פקודת העיריות) בעקבותיו, כפי שעוד יפורט בהמשך. בית המשפט המחוזי קבע כי מאחר שהחקיקה והפסיקה לא הגבילו את הדרכים שבהן רשאית רשות להעדיף את תושביה, אין מקום לעשות כן באמצעות פרשנות מצמצמת של החריג הקבוע בתיקון מס' 4. בהמשך לכך נקבע כי הרשות המקומית רשאית לקיים העדפה כזו לא רק מטעמי "עודף ביקוש", כי אם גם בשל שימור תחושה של "קהילתיות". בית המשפט המחוזי הטעים כי מרכז הספורט הוא משאב ציבורי מתכלה במובן זה שכל משתמש מעבר למספר מסוים גורע מהנאתם של משתמשים אחרים ממנו, ומכאן שכאשר רשות מקומית מחויבת בראש ובראשונה כלפי תושביה היא רשאית להגביל את מספר המנויים בהתאם לקיבולת של המתקנים.
19. עם זאת, בסופו של דבר, בית המשפט המחוזי קבע כי בנסיבות העניין שלילת כניסתם של תושבי חוץ באופן גורף איננה מידתית. בית המשפט המחוזי הסביר כי מבחינת התכלית הקהילתית לא נדרשת הגבלה כה גורפת על כניסתם של תושבי חוץ, וכי בשים לב למדיניות הקודמת שנהגה במרכז הספורט דומה שהמשיבות עצמן אינן סבורות שהדבר הכרחי. בית המשפט המחוזי הבהיר בהקשר זה כי שאלת האיזון בין השיקולים המצדיקים העדפה של תושבים מקומיים לבין התכליות של חוק איסור הפליה במקומות ציבוריים נגזרת מאופי היישוב העומד לבחינה וממהות השירות שבו מדובר. כך, קבע בית המשפט המחוזי כי כוכב יאיר צור יגאל הוא יישוב קהילתי גדול שבו האינטרס של חיי קהילה אינו כבד משקל כמו ביישובים קטנים יותר, אך גם אינו זניח כמו בעיר גדולה. מנגד, עמד בית המשפט המחוזי על כך שעבור החפצים בכך בריכת שחייה היא שירות חשוב, ולכן יש לחתור לאימוצו של אמצעי שפגיעתו פחותה.
20. לנוכח האמור, בית המשפט המחוזי קבע כי יש מקום להחלטה שתהיה מידתית יותר, ובהתאם לכך הורה למשיבות לאפשר מכירת מינויים לתושבי חוץ בהיקף של עשרה אחוז מן המנויים לכל הפחות. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי נקודת המוצא היא שתנאי הרישום של מנויי החוץ יהיו זהים לתנאי הרישום שיוצעו לתושבי היישוב, בכפוף לקבלת החלטה, על בסיס חוות דעת כלכלית, כי המחיר שיוצע למנויי החוץ יהיה גבוה יותר בסכום המשקף את השתתפותם של תושבי היישוב במימון הבריכה. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי ככלל במכירת מינויים לתושבי חוץ לא תינתן עדיפות לפי מקום מגורים או כל קריטריון אחר, אך תושבי חוץ שהיו מנויים בשנת הפעילות הקודמת יקבלו עדיפות ברכישת מינוי באמצעות מכירה מוקדמת. בית המשפט המחוזי העיר כי פתרון מידתי אפשרי נוסף הוא הגדרה מראש של מספר מינויים מקסימלי על-ידי המשיבות כך שבשלב הראשון המכירה תוצע לתושבי היישוב בלבד, ואילו בשלב השני, ככל שלא יהיו די נרשמים – המכירה תורחב גם לתושבי חוץ. פתרון זה נדחה על-ידי המשיבות, ובית המשפט המחוזי ציין כי לא יכפה אותו עליהן אך כי הן יהיו רשאיות לאמצו בעתיד.
הערעור שבפנינו
21. המערערים משיגים על כל מרכיביו של פסק דינו של בית המשפט המחוזי. בעיקרו של דבר, המערערים טוענים כי בנסיבות העניין היה מקום להכיר בכך שההחלטה המגבילה את מכירת הימנויים והכרטיסים לתושבי היישוב מבוססת על טעמים מפלים. לשיטת המערערים, מאחר שקשה להוכיח הפליה שעניינה "דברים שבלב", בהתחשב בהיסטוריה של הדיונים בנושא שבהם הייתה התייחסות למוצאם של המבקרים במקום, וכן בשל האפקט התוצאתי המפלה של ההחלטה – היה מקום להעביר במקרה דנן את הנטל למשיבות להוכיח כי לא חטאו בהפליה. בהקשר זה המערערים טוענים כי לא היה מקום להפריד באופן "מלאכותי" בין ההחלטה שהתקבלה בשנת 2017 לבין ההחלטות שקדמו לה, מאחר שמדובר במסכת עובדתית מתמשכת אחת שהצדיקה, למצער, להעביר את נטל ההוכחה לכתפיהן של המשיבות. לשיטת המערערים, ניסיון החיים מלמד כי אין לצפות לחשיפתם של טעמים פסולים בדיון שבו מתקבלת החלטה חדשה על רקעו של הליך משפטי תלוי ועומד.
22. המערערים מוסיפים כי בית המשפט המחוזי שגה כאשר ייחס משקל מוגבר לחריג הקבוע בסעיף 3(א1) בחוק איסור הפליה במקומות ציבוריים, ובכך רוקן מתוכן את האפשרות למנוע הפליה מחמת מקום מגורים. לשיטת המערערים, השיקולים שבית המשפט המחוזי תיאר ככאלה שעמדו בבסיס החלטתן של המשיבות, ובהם הרצון לחזק את תחושת הקהילתיות בקרב חברי היישוב, אינם לגיטימיים ככל שמדובר בהדרה מוחלטת של תושבי חוץ. המערערים שבים על טענתם שלפיה העדפה של תושבי הרשות המקומית יכולה להיות מוצדקת כאשר היא נעשית במתכונת של העדפה במחיר, להבדיל מהעדפה שעניינה מניעת נגישות למקומות ציבוריים. לחלופין, המערערים טוענים כי ממילא ההחלטה משנת 2017 התקבלה על-ידי הנהלת העמותה, שהיא לא רשות מקומית, ועל כן החריג הקבוע בחוק איסור הפליה במקומות ציבוריים אינו חל עליה.
23. מנגד, המשיבות סומכות את ידיהן על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, מציינות כי חיובן לאפשר רישום של תושבי חוץ בהיקף של 10% מן המנויים מקובל עליהן, ומדגישות כי בעת הזו ישנם מנויים במרכז הספורט מקלנסואה וטירה (אם כי לא משפחת מנסור שבחרה שלא להירשם). כן מדגישות המשיבות כי ההחלטה העדכנית משנת 2017 שבה יש להתמקד אינה מגלמת הפליה. המשיבות מציינות כי הכרעתו של בית המשפט המחוזי היא עובדתית ואין מקום להתערב בשלב הערעור בממצאיו. כן נטען כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי אינו מלמד כי המדיניות שנהגה קודם לתיקון מס' 4 הייתה מפלה. עוד מדגישות המשיבות כי אז כמו היום ישנן פעילויות רבות ומגוונות במרכז הספורט שההרשמה להן פתוחה לקהל הרחב, לרבות חוגי שחייה.
עמדת היועץ המשפטי לממשלה והתגובות לה
24. הדיון בטענות הצדדים התקיים בפנינו ביום 3.2.2020. הצדדים חזרו וחידדו בו את עמדותיהם. הדיון הדגיש כי בין הצדדים ניטשת מחלוקת עובדתית ביחס לקיומו של מניע פסול ביסוד ההחלטה משנת 2017. נוסף על כך, הם לא ראו עין בעין זה עם זה גם בשאלה העקרונית של העדפת תושבי המקום במתכונת של אי-מתן שירות לתושבים של רשויות סמוכות.
25. בשל ההיבטים הרחבים של ההליך, בתום הדיון הורינו ליועץ המשפטי לממשלה לעדכן האם הוא מוצא לנכון להגיש עמדה מטעמו בכל הנוגע "להבהרת ההיבטים העקרוניים והשלכותיהם ביחס לשימוש במתקנים דומים ברשויות אחרות". היועץ המשפטי לממשלה בחר לעשות כן ועמדה מטעמו הוגשה בסופו של דבר ביום 26.8.2020.
26. בקליפת אגוז, היועץ המשפטי לממשלה הציג בכלליות את העמדה העקרונית הבאה:
"נקודת המוצא לדיון בסוגיה זו היא, שעל המרחבים והמקומות הציבוריים להיות פתוחים לשימוש הכלל, בין אם מדובר בתושבי הרשות המקומית ובין אם לאו. זו ברירת המחדל. לרשות המקומית יש סמכות לסטות מנקודת מוצא זו, אך זאת בכפוף למבחני סבירות ומידתיות" (פסקה 38 לעמדת היועץ המשפטי לממשלה).
וכעת לפרטים.
27. בפתח הדברים מציין היועץ המשפטי לממשלה את המובן מאליו למעשה, והוא קיומו של איסור להפלות מטעם טבוע פסול, כדוגמת גזע, דת, לאום, ארץ מוצא, מין, נטייה מינית וכולי. ברוח זו, היועץ המשפטי לממשלה מטעים כי במישור העקרוני, במסגרת בחינת החלטה הנוגעת לשימוש במרחב הציבורי יש להתחשב, בין השאר, בנסיבות שעלולות להעיד על כך שעומדת בבסיסה הפליה פסולה.
28. בהמשך לכך, היועץ המשפטי לממשלה מוסיף ומבהיר כי התכלית העומדת בבסיסו של החריג שנקבע בסעיף 3(א1) לחוק איסור הפליה במקומות ציבוריים היא מתן אפשרות לרשות מקומית להעדיף את תושביה על פני מי שאינם כאלה, במידה הנדרשת להפעלת סמכויותיה ובכפוף למבחני המידתיות והסבירות. לצורך כך, היועץ המשפטי לממשלה מציין מספר שיקולים שעל הרשות המקומית להביא בחשבון, כמפורט להלן.
29. "ייחודיות הרשות המקומית או ביטוי מובהק לקהילתיות" – בהקשר זה נטען כי יש לבחון "האם ניתן להצביע על מאפיינים ייחודיים לרשות המקומית או לשירות המוצע". כן צוין כי כאינדיקציה לייחודיות עשויים לשמש גודלו של היישוב מבחינת מספר התושבים המתגוררים בו ו"אופיו" (מונח שלא בואר).
30. "עד כמה השירות הוא בבחינת משאב ציבורי מוגבל או האם השירות הוא בבחינת משאב מתכלה" – כאן השאלה היא "אם מדובר במשאב ציבורי אשר הגברת השימוש בו (או הכניסה אליו) פוגמת בהנאת השימוש בו, או שישנם נתונים על כך שהשירות הוא משאב במחסור ושלמעשה ישנה הגבלה מקסימלית על מספר הפרטים שיכולים ליהנות ממנו במקביל".
31. "עד כמה השירות מטיל על הרשות המקומית עלויות המסובסדות על-ידי הרשות עצמה, אשר אינן עשויות להיות מכוסות במסגרת תשלום למקום" – שיקול זה מכוון לתמיכה העקיפה של הרשות המקומית בשירותים הניתנים.
32. "עד כמה השירות הוא בסיסי להבדיל משירות מיוחד" – בקשר לכך הוסבר כי "ככל שהשירות נתפס כבסיסי יותר, כמו גן ציבורי – הדעת תיטה שהוא יוקנה באופן שוויוני, הן לתושבי הרשות והן למי שאינם תושביה".
33. "השאלה עד כמה השירות זמין ברשויות מקומיות שכנות" – דברים אלה אמורים בהיבט של "ראייה תכנונית מרחבית" בהתייחס לחוסר היעילות הכרוך בהצעת אותם שירותים על-ידי כל הרשויות באזור.
34. באשר לאופן עריכת האיזון נטען כי לצורך קבלת החלטה סבירה ומידתית "על הרשות יהיה לקבל החלטה בנוגע לאופן בו תתבטא ההעדפה", ובהקשר זה לבחון "האם ניתן בנסיבות אותו המקרה להסתפק בכך שתינתן קדימות או הנחה לתושבי המקום על פני מי שאינם תושבים", וככל שהדבר נדרש לבחון "באיזו מידה יש להגביל את הכניסה למקום או את קבלת השירות".
35. ביום 26.8.2020 ניתנה החלטה שהורתה לצדדים להגיב לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, ככל שיחפצו.
36. ביום 21.10.2020 הגישו המשיבות השלמת טיעון מטעמן בשים לב לעמדת היועץ המשפטי לממשלה. בעיקרו של דבר המשיבות טוענות כי יש לפרש את עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה כאישור לכך שלא נפל פגם בהחלטה משנת 2017. המשיבות מוסיפות וטוענות כי השיקולים המנחים שהציג היועץ המשפטי לממשלה ביחס לגבולות ההעדפה של תושבים מקומיים במתן שירותים או בהפעלת מקום ציבורי מחזקים את מסקנתו של בית המשפט המחוזי. בתוך כך הטעימו המשיבות כי כוכב יאיר צור יגאל היא רשות מקומית קטנה המאופיינת בקהילתיות חזקה שמרכז הספורט משמש מקום מרכזי למימושה. בהקשר זה אף הוטעם כי להבדיל מפארק עירוני רחב ידיים, בריכת שחייה היא מתחם סגור, כי השירות שניתן במסגרתה כולל בין היתר חדר כושר ומתקני ג'קוזי שעונים על ההגדרה של "שירות מיוחד" (ראו לעיל פסקה 32), וכי אין מקום להשוואה בהקשר זה בין יישוב קטן לעירייה גדולה.
37. מנגד, בהשלמת הטיעון מטעמם מיום 22.10.2020 הציגו המערערים עמדה אחרת. ראשית, קובלים המערערים על כך שנקודת המוצא שהביע היועץ המשפטי לממשלה היא כי ההחלטה משנת 2017 ניתנה על-ידי רשות מקומית, הגם שהלכה למעשה היא התקבלה בידי העמותה. בנסיבות אלה, נטען, ההחלטה אינה יכולה להיות מוגנת מכוח החריג שנקבע בתיקון מס' 4. שנית, נטען כי עמדת היועץ המשפטי לממשלה מתעלמת מן העובדה שהדיון נסב על ההקשר הייחודי של דיני איסור הפליה שבהם יש מקום להעברת נטל ההוכחה בנסיבות המתוארות. שלישית, המערערים מוסיפים וטוענים כי יישום גישתו של היועץ המשפטי לממשלה צריכה להוביל לפסילת ההחלטה משנת 2017, וזאת מאחר שהחריג שנקבע בתיקון מס' 4 לא נועד להכשיר אפליה כפי שאירע במקרה זה, כי אם לאפשר העדפות שהוכרו אף קודם כחוקיות בבחינת שימור של מצב קיים. רביעית, המערערים אף לא רואים עין בעין עם היועץ המשפטי לממשלה בכל הנוגע לשיקולים שנמנו על-ידו. כך למשל, הם סבורים כי שיקול הקהילתיות אינו צריך לקבל משקל בין היתר בשים לב לאופיים ההומוגני של היישובים המבקשים להיתלות בכך, ומכל מקום טוענים כי כוכב יאיר צור יגאל איננו יישוב קהילתי קטן אלא מתפקד בפועל כפרבר עירוני לאוכלוסייה מבוססת, וכי לא הונחה כל תשתית ביחס לפגיעה בתחושת הקהילתיות כתוצאה מכך שתושבים שאינם בני המקום רכשו בו מינוי. חמישית, בכל הנוגע לטיבו של המשאב הציבורי – מוגבל או מתכלה – נטען כי העמדה לא מפרטת די הצורך את כוונתה ביחס לכך, וכי מכל מקום ברי כי הגם שמצבים של מצוקת מקום או עודף ביקוש יכולים להצדיק העדפה כזו או אחרת, אין די באי-נוחות גרידא של תושבי המקום. כך למשל המערערים מטעימים כי הגבלת חניה לתושבי היישוב על רקע מצוקה של מקומות חניה היא חוקית כל עוד לא נחסמת לחלוטין הדרך לחניה של אורחים הבאים מחוץ לעיר. אם כן, לעמדת המערערים, כאשר רשות מקומית מפעילה מקום ציבורי – בחינם או בתשלום – עליה להבטיח נגישות של כלל הציבור אליו, אם כי היא רשאית לסבסד את תושביה (מה שיכול להשליך את שאלת התעריף שיחובו בו תושבי חוץ).