דיון והכרעה
38. הגיעה אפוא עת הכרעה. לצורך כך אפתח בהצגתן של מערכות הדינים החלות על ענייננו, המשלבות בין המשפט הפרטי והמשפט הציבורי. בהמשך לכך, אבחן את יישומן הראוי בנסיבות העניין.
המסגרת הנורמטיבית
39. השאלה שבה יש לפתוח היא: איזו מערכת דינים חוסה על הדיון? האם את טענת ההפליה שהעלו המערערים היה מקום לבחון על-פי העקרונות הכלליים של המשפט הציבורי שנוגעים לזכות לשוויון ולהגנה עליה או שמא על-פי חוק איסור הפליה במקומות ציבוריים? השאלה מתעוררת מאחר שהגוף אשר נגדו הועלו הטענות, מרכז הספורט של הרשות המקומית, בהיותו גוף דו-מהותי, כפוף לכאורה לעקרונותיו של המשפט הציבורי, מחד גיסא, וכן – בשים לב לטיב השירות שהוא מספק – חל עליו חוק איסור הפליה במקומות ציבוריים, מאידך גיסא. במובן זה, הוא כפוף לתחולה כפולה ומכופלת של דרישות שוויון.
40. אם כן, הדיון אינו מתמצה בחוק איסור הפליה במקומות ציבוריים. עם זאת, בשל המרכזיות שהייתה לטענות שהתבססו על חלק מהוראותיו ראוי להביא אותן כבר כלשונן. סעיף 3(א) לחוק אוסר על הפליה "מחמת גזע, דת או קבוצה דתית, לאום, ארץ מוצא, מין, נטיה מינית, השקפה, השתייכות מפלגתית, גיל, מעמד אישי, הורות או לבישת מדי כוחות הביטחון וההצלה או ענידת סמליהם" (ההדגשה הוספה). על כך, מוסיף סעיף 3(א1) לחוק, שהוסף בו בהמשך הדרך, בזו הלשון:
"מי שעיסוקו בהספקת מוצר או שירות ציבורי או בהפעלת מקום ציבורי, לא יפלה בהספקת המוצר או השירות הציבורי במקום העסק, במתן הכניסה למקום הציבורי או במתן שירות במקום הציבורי, מחמת מקום מגורים; ואולם לא יראו הפליה לפי סעיף קטן זה הבחנה שנעשית על ידי רשות מקומית בין תושביה ובין מי שאינם תושביה, במידה הנדרשת לביצוע תפקידיה או להפעלת סמכויותיה לטובת תושביה, והכול בכפוף להוראות כל דין" (ההדגשות הוספו גם כאן).
41. ניתן לתהות: האם יש משמעות להבחנה בין טענות ההפליה שהועלו מכוח עקרונות המשפט הציבורי לבין טענות ההפליה שהתבססו על החוק הספציפי? לכאורה, אלה ואלה גם יחד "מושכות" לעבר קוטב השוויון. עם זאת, ההבחנה היא חשובה, ולא רק מטעמים של ניקיון מושגי. ראשית, יש מקום לטענה שחובת השוויון שנושאים בה גופים ציבוריים, ובכללם גופים דו-מהותיים, משתרעת לעתים מעבר לחובה ה"בסיסית" יותר שהוטלה על מכלול רחב של גופים פרטיים בחוק איסור הפליה במקומות ציבוריים (להרחבה, ראו: דפנה ברק-ארז "תאגידים ציבוריים" עיוני משפט יט 273 (1995); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 507-449 (2013) (להלן: ברק-ארז, משפט מינהלי כלכלי); אסף הראל גופים ונושאי משרה דו-מהותיים 259-255 (מהדורה שנייה, 2019)). שנית, הלכה למעשה, הגם שהצדדים התמקדו ככלל בטענות שעניינן חוק איסור הפליה במקומות ציבוריים, מדי פעם הם "סטו" לעבר דיון המתחשב במעמד הציבורי של מרכז הספורט. שלישית, במקרה מיוחד זה, החריג שחל על העילה של איסור הפליה מחמת מקום מגורים, כפי שנקבע בחוק, כולל "הוראת הפנייה" לדיני הרשויות המקומיות, ובכך יוצר קשר בין שני המישורים: ה"אסור" בדיני הרשויות המקומיות אינו הופך מותר בחוק איסור הפליה במקומות ציבוריים, ולהיפך. אם כן, על מנת להכריע אם רשות מקומית פעלה כדין אם לאו, יש לבחון אם היא עשתה כן "במידה הנדרשת לביצוע תפקידיה או להפעלת סמכויותיה", ולשם כך ברי כי נדרשת צלילה למכלול החובות החלות עליה, כמו גם לאינטרסים השונים הנוגעים לה.
42. כידוע, כל רשות מינהלית, ובכלל זאת כל רשות מקומית, חייבת לנהוג בשוויון. כך היה מאז ומתמיד מכוח עקרונות היסוד של המשפט הציבורי בישראל, וכך אף ביתר שאת כיום גם מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו למשל: בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258, 276 (2000); בג"ץ 7426/08 טבקה משפט וצדק לעולי אתיופיה נ' שרת החינוך, פ"ד סד(1) 820 (2010). להרחבה, ראו גם: אהרן ברק כבוד האדם – הזכות החוקתית ובנותיה כרך ב 690-688 (2014); ברק מדינה "הזכות החוקתית לשוויון בפסיקת בית המשפט העליון: כבוד האדם, האינטרס הציבורי וצדק חלוקתי" משפט וממשל יז 63 (2016)). במלים אחרות, על הרשות המקומית חל איסור להפלות, ולא כל שכן מטעמי גזע ולאום, ללא קשר לסוגיית היקף הפריסה של חוק איסור הפליה במקומות ציבוריים. זאת ועוד: איסור זה חל גם על עמותה הקשורה ברשות המקומית ככל שמעמדה הוא של גוף דו-מהותי (ראו: בג"ץ 731/86 מיקרו-דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מא(2) 449 (1987); ע"א 3414/93 און נ' מפעלי בורסת היהלומים (1965) בע"מ, פ"ד מט(3) 196, 208 (1995) (להלן: עניין און); עע"ם 7151/04 הטכניון – מכון טכנולוגי לישראל נ' דץ, פ"ד נט(6) 433 (2005); ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 484 (1992) (להלן: עניין קסטנבאום)).
43. אם כן, מנקודת מבט היסטורית, עד שנת 2000 הדיון במקרים מסוג זה היה מוגבל במידה רבה ל"שכבה" אחת של שוויון – זו שנטועה במשפט הציבורי – הן בהתייחס לעילה של הפליה מטעמי לאום והן בהתייחס לזו של הפליה מחמת מקום מגורים. החובה לנהוג בשוויון הופנתה, בהעדר חקיקה ספציפית, כלפי רשויות ציבוריות וגופים דו-מהותיים הפועלים לצדן. בהמשך, נוסף למארג החקיקתי של מדינת ישראל חוק איסור הפליה במקומות ציבוריים, שהחיל את דרישת השוויון גם על גופים פרטיים, שמתקיים בפעילותם ממד ציבורי (כמפורט בחוק). גם כאן ההתקדמות לא הייתה ב"פעימה" אחת. העילה של הפליה מחמת לאום עוגנה בחוק כבר מראשיתו. לעומת זאת, כפי שהוסבר, העילה של הפליה מחמת מקום מגורים נוספה לחוק רק בשנת 2017.
44. אם כך, הגם שהדיון בבית המשפט המחוזי התמקד במידה רבה בחוק איסור הפליה במקומות ציבוריים, דומה שאין מוצא מפריסת מסכת השוויון במלואה – הן על-פי עקרונות המשפט הציבורי הכלליים והן על-פי חוק זה.
45. במאמר מוסגר אוסיף כי המרכזיות שקיבל חוק איסור הפליה במקומות ציבוריים במקרה זה הושפעה, כך ניתן לשער, מהעברת הדיון מן המסלול של עתירה מינהלית למסלול של המרצת פתיחה בהליך אזרחי. אולם, חשוב להדגיש כי למעשה המסלול הדיוני לא היה אמור להכתיב מיקוד נורמטיבי זה. גם בבית המשפט האזרחי מוסיפים לחול מלוא עקרונותיו של המשפט הציבורי, מכוח העיקרון של דואליות נורמטיבית (ראו למשל: בג"ץ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(3) 729, 745 (1980). להרחבה, ראו: דפנה ברק-ארז "משפט ציבורי ומשפט פרטי – תחומי גבול והשפעות גומלין" משפט וממשל ה 95, 99-97 (2000)). ואמנם, לאורך השנים הוחלה על גופים דו-מהותיים חובת השוויון אף בהליכים שהתנהלו בבתי משפט אזרחיים (ראו למשל: עניין קסטנבאום; בג"ץ 4212/91 המוסד החינוכי הממלכתי דתי העל-יסודי לבנות בית רבקה נ' הסוכנות היהודית לארץ-ישראל, פ"ד מז(2) 661, 676 (1993); עניין און).
46. בנתון להבהרה זו, בשלב זה אפנה לבחינתן של שתי טענות ההפליה שהועלו בפני בית המשפט המחוזי ובפנינו – זאת שעניינה הפליה מחמת מקום מגורים וזאת שעניינה הפליה מחמת לאום. אקדים ואבהיר כי אף אני סבורה שבמקרה זה המשיבות הפרו את חובת השוויון בכל הנוגע לתושבי חוץ, אך כי לא הוכחה עילת ההפליה מטעמי לאום. עם זאת, אני סבורה שהיקפו של החריג החל על העדפת תושבים מקומיים אמור להיות צר מכפי ששרטט בית המשפט המחוזי. כמו כן, הגם שאף אני סבורה שלא הוכחה די צרכה הטענה של הפליה מטעמי לאום, אני מבקשת להטעים כי לשיטתי מסקנה זו תלויה יותר על בלימה, ומכל מקום אינה מותנית בכך שלא הוכחה "כוונה" להפלות. אפרט את טעמי אלה – ראשון ראשון, ואחרון אחרון.
שאלה ראשונה: הפליה מחמת מקום מגורים?
47. על מנת להשיב על השאלה האם בפנינו הפליה מחמת מקום מגורים או העדפה לגיטימית מצד הרשות המקומית, על זרועותיה השונות, ביחס לתושבים מקומיים, יש לפתוח בהצגת סמכויותיה וחובותיה של הרשות המקומית על-פי הדין.
דיני השלטון המקומי: על קניין ציבורי וצדק חלוקתי בניהול משאבים
48. רשות מקומית היא רשות מינהלית. ככזו היא נושאת בחובות הכלליות החלות על רשויות מינהליות, ובהן חובת השוויון. אולם, הרשות המקומית היא גם בעלת ייחוד בהשוואה לרשויות מינהליות אחרות, מאחר שכשמה כן היא – מקומית. "מקומיוּתה" מאבחנת אותה מכלל הרשויות המינהליות האחרות הן מבחינת התיחום הגיאוגרפי של פעולותיה והן מבחינת ההתייחסות המיוחדת שבה היא חייבת לעתים כלפי תושביה (להרחבה, ראו: ישי בלנק "מקומו של המקומי: משפט השלטון המקומי, ביזור ואי-שוויון בישראל" משפטים לד 197 (2004)). התוצאה היא שהרשות המקומית נושאת בחובות כלליות כלפי כלל האזרחים והמבקרים הפוקדים אותה, ובצד זאת נושאת גם בחובות מיוחדות כלפי תושביה, באופן שעשוי להעמיד אותה במקרים מסוימים במצב של חובות נוגדות או אף נאמנות כפולה.
49. המקומיוּת של הרשות המקומית מוצאת את ביטויה בדין הנוהג בכמה מישורים. ראשית, במקרה הרגיל על הרשות המקומית לפעול בתחום הגיאוגרפי שלה, בכפוף לחריגים (ראו סעיף 233 לפקודת העיריות, וכן: בג"ץ 2838/95 גרינברג נ' המועצה המקומית קצרין, פ"ד נג(1) (1997); בג"ץ 10104/04 שלום עכשיו שעל מפעלים חינוכיים נ' הממונה על היישובים היהודיים ביהודה ושומרון, פ"ד סא(2) 94, (2006); עע"ם 1777/14 חן המקום בע"מ נ' עיריית קרית אונו (16.6.2016) (להלן: עניין חן המקום); עע"ם 2134/18 עארף נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה מחוז חיפה (28.1.2020)). שנית, מהחקיקה שמסדירה את פעילותן של הרשויות המקומיות עולה – בין במפורש ובין במשתמע – כי הן אמורות לשוות נגד עיניהן, קודם כול, את טובת תושביהן. פקודת העיריות אינה מורה על כך במפורש, אך הדברים עולים מן המארג הכולל של החקיקה הנוגעת לשלטון המקומי. כך למשל, סעיף 146 לצו המועצות המקומיות, התשי"א-1950 מונה בין סמכויותיה של המועצה המקומית את הסמכות "לדאוג לפיתוח תחום המועצה, לשיפורו ולקידום עניניהם הכלכליים, הסוציאליים, החברתיים והתרבותיים של תושביו או של חלק מהם". בדומה לכך, בהתייחס למועצות אזוריות, סעיף 63 לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), התשי"ח-1958 קובע כי "המועצה מוסמכת, בשים לב להוראות השר ובמידה שאין בכך משום סתירה לכל דין, לטפל ולפעול בכל עניין הנוגע לציבור בתחום המועצה, ובכלל זה...: (2) להקים ולקיים ולנהל שירותים, מפעלים ומוסדות שהם, לדעת המועצה לתועלת הציבור; (3) לדאוג לפיתוח תחום המועצה ושיפורו ולקידום הענינים הכלכליים, החברתיים, התרבותיים והחינוכיים, של תושביו או של כל אחד מהם..." (ראו עוד: שלום זינגר דיני שלטון מקומי – הווה ועתיד 142-141 (2013)). ביטוי נוסף לכך ניתן למצוא בדברי חקיקה ספציפיים המסדירים תחומי פעילות שונים, כדוגמת הרישום למוסדות חינוך (ראו למשל: סעיף 3 לחוק לימוד חובה, התש"ט-1949 וסעיפים 21-20 לחוק חינוך ממלכתי, התשי"ג-1953).
50. לצד המקומיוּת, הרשות המקומית היא חלק מן המארג הכללי של הרשויות השלטוניות. תחום הרשות הוא פתוח לכול, ומוזמנים לבוא בשעריו אף מי שאינם תושבים, ובכללם אנשים שיש להם זיקות משמעותיות לרשות המקומית (בעלי עסקים, בעלי רכוש ועוד. ראו: עניין חן המקום, בפסקה 43 לפסק דיני). על כן, בהעדר התנגשות עם החובות המיוחדות שחלות עליה בתוקף מקומיותה הרשות אמורה לנהוג בכל אלה בהתאם למעמדה כרשות מינהלית.
51. המתח המסוים שקיים בין מטרותיו ה"מקומיות" של השלטון המקומי לבין השתלבותו במערך המדינתי, בשים לאינטרס הציבורי הרחב, מוכר לא רק במשפט הישראלי. זהו מתח טבוע בפעילותו של השלטון המקומי. כל פעולה המעדיפה את תושבי המקום היא גם פעולה שפוגעת במובן מסוים בהזדמנויות הפתוחות בפני מי שאינם תושביו. בארצות הברית, למשל, הסוגיה של העדפה מקומית זכתה להסדרה חוקתית בכל הנוגע למערכות היחסים בין המדינות שונות. החוקה האמריקנית קובעת כי במישור העקרוני חל על המדינות איסור להפלות תושבים של מדינות אחרות בכל הנוגע ל"פריבילגיות" ו"חסינויות" (Article IV, Section 2, Clause 1, המכונה גם Privileges and Immunities Clause). אף שם, נדונות מעת לעת אלו הבחנות ייחשבו כהפליה אסורה בזכויות ואלו הבחנות משקפות אינטרס לגיטימי של העדפה מקומית שאינו נופל בגדרה (ראו למשל: Baldwin v. Fish & Game Commission of Montana, 436 U.S. 371 (1978) שבו אושרה הבחנה בין תושבים ללא-תושבים בכל הנוגע לאגרה המוטלת בגין רישיון ציד, בהתחשב בכך שהציד עצמו נחשב לפעילות שעניינה משאב במחסור).
52. אל תוך התווך העדין הזה, שבו ניצבים במידת מה זה כנגד זה טובת התושבים ועקרונות כלליים ורחבים יותר של משפט ציבורי, נופלים לא פעם מקרים מורכבים (ראו למשל: רע"א 5817/95 רוזנברג נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נ(1) 221 (1995); ע"א 1444/95 עיריית אילת נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מט(3) 749 (1995); ברק-ארז, משפט מינהלי כלכלי, בעמ' 568-565). אחד המרכזיים שבהם נסב על הטיפול והניהול של משאבים מקומיים המצויים בתחום שטחה של הרשות המקומית – בין כאלה שניתנו לרשות כ"מתת", דוגמת משאבי טבע ובהם חופי ים, נחלים ומצוקים, ובין כאלה שהוקמו על-ידה. ברי כי ישנם הבדלים בין אלה ואלה, כפי שמלמדת גם ההתייחסות המיוחדת ל"מקרקעי יעוד" בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (שכוללת בהגדרתם במפורש משאבים כדוגמת "שפת הים" או "נהרות, נחלים ותעלות וגדותיהם"). עם זאת, לא אחת ההבדלים עשויים להיות ניכרים ומהותיים פחות מכפי שנדמה תחילה, כמוסבר בהמשך.
53. עד כה הובאו אל פתחו של בית משפט זה מצבים שמיקודם היה בהעדפה כלכלית של תושבי הרשות המקומית (ראו למשל: בג"ץ 482/78 אלקיים נ' ראש עיריית באר שבע, פ"ד לג(1), 133 (1978) (להלן: עניין אלקיים); בג"ץ 441/97 צנוירט נ' עיריית ירושלים, פ"ד נג(2) 798 (1999). בעניין פארק רעננה למשל, נבחנה השאלה אם רשות מקומית יכולה לגבות תשלום ממי שאינם תושביה בכניסה לפארק שאותו יזמה ומימנה.
54. בעת שהמחלוקת בנושא העדפת תושבים בכניסה לפארק הציבורי ברעננה נדונה בפני בית משפט זה מינה מנכ"ל משרד הפנים, בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה, ועדה בין-משרדית שהתבקשה להתוות עקרונות ביחס לשימוש ב"פארקים עירוניים, שטחים ציבוריים פתוחים". המלצותיה ומסקנותיה של הוועדה הוגשו ביום 2.3.2003. עמדת הוועדה הייתה שרשות מקומית אינה יכולה לסגור את שעריו של שטח ציבורי פתוח ורחב ידיים, לרבות פארק עירוני, בפני אף אדם, אך היא רשאית לבקש אישור לגביית תשלום בגין כניסה אליו, ובהמשך לכך ציינה את השיקולים שעל-פיהם ייבחנו בקשות כאלה. בין השאר, נקבע כי תינתן העדפה לגביית תשלום בגין חניה או שירותים נלווים על פני תשלום בגין הכניסה עצמה. כן נקבע כי ככלל לא תותר גביית תשלום בגין פארקים הכוללים מדשאות ומתקני משחק בלבד, שבהם יש לראות שירות בסיסי, ובגין פארקים ששטחם קטן מ-100 דונם. לבסוף, נקבע אף כי ההבחנה בגביית דמי כניסה תיחשב מוצדקת כאשר נתח משמעותי ממימון ותחזוקת הפארק נעשה מתקציבה של הרשות המקומית. המלצות אלה אושרו, בעיקרו של דבר, בפסק הדין בעניין פארק רעננה (שם, בעמ' 230). בהמשך, בשנת 2007, תוקנה פקודת העיריות, ובהתאם לכך מורה כעת סעיף 249(8) לה כי חל איסור על גביית דמי כניסה לגנים ציבוריים, אלא במקרים חריגים ולפי כללים שיקבע שר הפנים באישור הכנסת.