בהינתן כל אלו טען הנתבע כי אין מקום לפסיקתו של פיצוי כספי כלשהו.
243. בעניינם של בעלי הדין אשר בפני, נתתי דעתי לחומרת הטענות המועלות במסגרת הסרט בכלל, ובמסגרת סצנת ביזת הזקן בפרט, לרבות תוכנה והשלכותיה באשר לתפיסתו של
--- סוף עמוד 56 ---
הצופה הסביר את התובע, אופן הופעתו וצילומו של התובע, נגישות זיהויו, משך הזמן המצומצם בו מופיע התובע בסרט, ההקשר בו פורסמה תמונתו, העובדה כי התובע ניתן לזיהוי בסרט (אז וכיום), העובדה כי לא נעשו אל התובע פניות קודמות על ידי צדדים שלישיים, אשר צפו בסרט במשך שנים רבות, היקף השנים בהן מוקרן הסרט, היקף הפעמים בהן הוצג הסרט בשנים האחרונות, ליצירתו של נתיב פרסום חדש בדמות אתר YouTube ולמשמעות קיומן של שתי פלטפורמות פרסום שונות, לתפיסתו של התובע את סוגיית הנזק שנגרם לשמו כעת, ואפשרות הפגיעה העתידית בשמו הטוב של התובע, להתנהלותו של הנתבע לאורך השנים לרבות בשנים שלאחר מתן פסק דינו של כב' בית המשפט העליון, לאפשרויות שעמדו בפני הנתבע לתיקון או הצגה אחרת של הראיונות והנתונים העובדתיים, לחוסר תום הלב הבוטה הבא לידי ביטוי הן באופן הפקתו של הסרט והן בהתנהלותו של הנתבע ביחס לסרט זה בעת ולאחר פרסומו, לסוגיית הרווח מהפרסום, וכמובן לחובה לייחד כל פיצוי לעניינו של התובע המסוים.
244. משנתתי דעתי לכלל הטענות השיקולים הצריכים לעניין, אני מוצאת להעמיד את שיעור הפיצוי הכולל על סך של 175,000 ₪.
צו מניעה וצו החרמה
245. כאמור התובע עתר במסגרת כתב התביעה למתן צו מניעה קבוע במסגרתו יאסר על הנתבע להפיץ את הסרט, בכל אמצעי, ובכל פורום בארץ ובחו"ל ואף ליתן צו החרמה המופנה כלפי כל גוף או אדם המחזיקים בסרט, לרבות מי שאינם צד להליך.
246. לעניין זה טען הנתבע כי אין כל מקום למתן סעד זה שכן צו החרמה או צו מניעה הינם כלים צופי פני עתיד, ואילו בעניינו של התובע, ככל ונעשה נזק אשר עניינו לשון הרע, הרי שהוא נעשה לפני שנים רבות, ואין לו כל תוחלת כיום.
במסגרת הסיכומים הוסיף הנתבע וטען כי לכל היותר , מופנות טענות התובע כלפי הנתבע לארבע שניות, לכל היותר, בהן מופיע התובע בסרט, ומשכך יכול התובע לעתור להסרתן של אותן שניות מן הסרט, כמו גם לכך שגרסאות עתידיות, אם ישוחררו, יחסרו שניות אלו.
לבסוף טען הנתבע כי הסעד לו עותר התובע לעניין צו המניעה וההחרמה אינו מידתי, ומשמעותו המעשית הינה עקיפת הכרעה קודמת של בית המשפט העליון בהליך הבג"צ אשר התיר במפורש את הקרנת הסרט.
247. צודק הנתבע בטענתו על פיה מתן צווי מניעה או צווי החרמה הינם סעדים צופי פני עתיד. אלא כי בניגוד לטענות הנתבע, אין לומר כי הקרנת הסרט הינה בגדר אירוע אשר החל והסתיים, והנזק במסגרתו תחום בזמן ובמקום, שכן מקום בו לא יינתן הסעד המבוקש, יוסיף הנזק ויתחדש, בכל פעם בו יצפה בו, צופה נוסף.
רצונו של התובע בנסיבות אלו למנוע הישנות של הנזק, או הרחבת היקפו, היא סבירה מאוד.
--- סוף עמוד 57 ---
זה גם המקום להפנות לחקירתו הנגדית של התובע במסגרתה נשאל מספר רב של שאלות באשר לצפייתם של צדדים שלישיים בסרט, גם בין היתר סיפר כי אחיינו צפה בסרט.
משנשאל התובע האם נכון כי לא נשאל על ידי מי מהם, האם הוא עצמו שדד את הזקן, השיב:
"לא. רק האחיין שלי דור, שאל אותי אם באמת ככה היו הדברים? יכול להיות שאנחנו מתנהלים ככה?" (ע' 42 ש' 25-26 לפרוטוקול הדיון, ובהמשך ראה גם ע' 42 ש' 32-34 לפרוטוקול הדיון).
עיון מלמד שההגדרה המילונית של המילה "היסטוריה" הינה מחקר אירועי העבר לפי תעודות כתובות, כאשר מקורה של המילה הוא במונח יווני אשר משמעותו "תיעוד" או "חקירה".
בשילוב שבין תיאורו של התובע את התייחסות אחיינו לאירועי מבצע חומת מגן, להגדרתו של הנתבע את הסרט –כסרט תיעודי, והעדר התאימות שבין הגדרת הסרט כסרט תיעודי להעדרה של כל בחינה עובדתית של הראיונות – יש כדי ללמד על הצורך וההצדקה במתן הסעד של צו מניעה והחרמה.
כל זאת מקום בו ככל ותמשך הקרנת הסרט, ניתן להניח כי הצופה הסביר, אשר לא יוכל בהכרח לשוחח עם התובע או עם משתתפים אחרים בסרט, יסיק כי הצגת הדברים על ידי הנתבע, לרבות התנהלותו של התובע בסרט, משקפים נכוחה תיעוד של אירועי העבר.
לעניין זה, אין לי אלא להוסיף ולהפנות לפסיקתו של כב' השופט עמית בערעור על פסק הדין בתביעה הלוחמים, במסגרתה פסק, בין היתר, את הדברים הבאים:
"מאז נאמרו הדברים בפרשת קול העם, זרמו מים רבים בקישון, ודומני כי ההנחה שהאמת תגבר על השקר היא יותר משאלת לב מאשר עובדה אמפירית. לצערנו, המציאות מוכיחה כי ככל שחוזרים על שקר פעמים רבות יותר כך הוא נתפס כאמת. הנה כי כן, למרות הכפר הגלובלי ולמרות (ואולי בגלל) הנגישות למידע בעידן של תקשורת המונית ותקשורת המונים באינטרנט ובפייסבוק, אנו עדים לכך שעדיין לא נס ליחם של הפרוטוקולים של נזקי ציון ו"צאצאיהם" הרוחניים. בהאידנא, האמת העובדתית או ההיסטורית גורשה זה מכבר בבושת פנים מכיסאה ואת מקומה תפס "הנראטיב". לא אמרתי דברים אלה כדי להכניס ייאוש בליבם של רודפי האמת או כדי להפחית חלילה כשהוא זה מחשיבותו של חופש הביטוי, אלא שיש להביט בעיני המציאות כפי שהיא". (סעיף 2 לפסק דינו של כב' השופט עמית, עמוד 615).
248. טענותיו החלופיות של הנתבע במסגרת סיכומיו על פיהן יכול התובע, לכל היותר, לעתור להסרתן של ארבע שניות מתוך הסרט, אינן יכולות לעמוד לו, מקום בו הועלתה הטענה בדבר
--- סוף עמוד 58 ---
האפשרות לעשות כן רק במסגרת הסיכומים ועת כי הצו להחרמת העותקים, עניינו אותם עותקים קיימים של הסרט, בהם כבר מופיע התובע.
עוד אוסיף כי העלאתה של טענה זו בשלב הסיכומים, מעוררת חוסר נוחות של ממש, מקום בו היה זה הנתבע אשר טען, מספר פעמים במסגרת ניהולו של הליך זה, כי הסרט יצא מרשותו ואינו עוד בשליטתו. (ראה לדוגמא סעיף 59 לתצהירו של הנתבע).
על האמור יש להוסיף את גרסתו של הנתבע במסגרת חקירתו הנגדית על פיה לא פעל לתיקון עובדות או נתונים אשר ידע כי אינם נכונים, מטעמים שונים לרבות העדר משאבים לעשות כן.
בהינתן טענות חוזרות אלו של הנתבע, בדבר העדר שליטה בהפצה, והעדר משאבים לתיקון הסרט, ועת כי למעט טענה כללית לא הבהיר הנתבע כיצד יפעל להסרת אותו חלק מסוים בסרט, איני מוצאת לאמץ חלופה זו, וחשוב מכך להותירה בידיו.
249. הוסיף הנתבע וטען כי עתירת התובע למתן הסעד של צו מניעה מטרתה לעקוף את הכרעתו של כב' בית המשפט העליון במסגרת ההליך בבג"צ ( 316/03 בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים פ"ד נ"ח (1) 249). אני מוצאת כי דין טענות אלו של הנתבע להידחות.
פסק דינו של כב' בית המשפט העליון, ניתן בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק.
לא ניתן להורות כי הכרעתו של בג"צ בסוגיות הנוגעות לאמות המידה בהפעלתה של הסמכות המנהלית, ושיקול הדעת של המועצה לביקורת סרטים, תוך מתן הדעת לאפשרות הפגיעה בחופש הביטוי, או סבירות החלטתה, מונעות מאדם פרטי, הפונה בהליך אזרחי, מלהעלות טענה בדבר ביצוען של עוולות אזרחיות כנגדו, או מלקבל סעד מתאים, ובהתאם ובכפוף להוראות הדין, מבית המשפט האזרחי.
למעלה מכך, ובניגוד לתמונה אותה ביקש הנתבע להציג בסיכומיו, אין משמעותו של ניהול הליך מכוח הוראות חוק איסור לשון הרע, התעלמות מהזכות החוקתית לחופש ביטוי, אלא הכרה של המחוקק כי לצד זכות זו, עומדות גם זכותו של הפרט לשם טוב.
עת נקבע במסגרת הוראותיו של חוק איסור לשון הרע, "סל" של כלים ושיקולים להם יש לתת את הדעת במסגרת ההליך האזרחי, על בית המשפט לתת דעתו למכלול, ולא אך לעיקרון אחד בודד, חשוב ככל שיהא, הנקוב במסגרתו.
250. עוד יופנו הצדדים להוראות סעיף 9(א)(1) לחוק איסור לשון הרע , על פיהן עומדת לבית המשפט האפשרות להורות, בנוסף לכל סעד אחר, על איסור הפצה של עותקי הפרסום המכיל את לשון הרע או על החרמתם, וכי צו החרמה לפי פיסקה זו יפה כלפי כל אדם שברשותו נמצאים עותקים כאלה לשם מכירה, הפצה או אחסנה, ואף אם אותו אדם לא היה צד להליך.
251. מקום בו הוכרע הסכסוך בין הצדדים ונמצא כי יש בפרסום כדי לשון הרע, אשר אף אינו חוסה תחת הגנות החוק, יש לראות את התובע כמי כזכאי לקבל, בנוסף לפיצוי בגין נזקי עבר,
--- סוף עמוד 59 ---
אף לסעד של צו מניעה קבוע, אשר ימנע נזק עתידי. ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא פ"ד מג(3) 840 , ע"א 407/54 בית משותף, ג' פתח תקווה בע"מ נ' למפרט פ"ד י' 1104).
252. בהליך דנא, מתקיימים התנאים למתן צו המונע את המשך הקרנתו של הסרט, כמו גם החרמת עותקי הסרט המצויים ברשותו ו/או בשליטתו של הנתבע כמו גם בידי צדדים שלישיים בישראל.
עם זאת, והגם שנמצא כי סרטו של הנתבע עומד בניגוד להוראות חוק איסור לשון הרע, וכי לא עומדות לנתבע הגנות החוק – אני מוצאת כי בכל הנוגע לאתר YouTube, אין מקום למתן סעד של צו עשה , שכן מקום בו התובע עתר לקבלתו של סעד המופנה פרטנית כלפי צד שלישי מוגדר ומזוהה, היה עליו להקדים ולפנות לאותו מפיץ נטען, או לנקוט ביחס לכך את הצעדים המתבקשים בהתאם להוראות הדין.
עת בחר התובע שלא לעשות כן, הגם כי הוא מודע לזהותו של אותו צד שלישי, המשמש כעין ספרייה וירטואלית של תכנים, כמו גם להיקף ההפצה, איני מוצאת כי נקודת האיזון בתיק זה מצויה על דרך של מתן צו המופנה כלפי YouTube, עת לא התקבלה עמדתו.
סוף דבר
253. במסגרת תביעה זו, עתר התובע לפסיקתו של פיצוי מכוח הוראות חוק איסור לשון הרע, נוכח פרסומו של הסרט "ג'נין-ג'נין".
254. הנתבע סמך את עיקר הגנתו, במיוחד במסגרת הסיכומים, על טענות משפטיות ומקדמיות הנוגעות לעילת התביעה והתיישנותה.
לאחר בחינה של טענות אלו, עקב בצד אגודל, נמצא כי דין חלק הארי של טענות הגנה אלו של הנתבע, להידחות, וכך אני מורה.
255. בסופו של יום, ובהסתכלות נכוחה, עסקינן בנתבע אשר מצא לנכון לייצר סרט, המתיימר להיות סרט תיעודי, המבוסס על קיבוץ של ראיונות עם מי שנחזים להיות תושבי מחנה הפליטים ג'נין.
הראיות בתיק זה מלמדות כי הנתבע בחר, במודע, שלא לערוך בדיקה, ולו מינימלית, ולו ראשונית, של הטענות והעובדות הבאות לידי ביטוי במסגרת אותם ראיונות, ואז אף הגדיל לעשות כאשר מצא לנכון לשזור לתוך ובין אותם ראיונות, מגוון תמונות, קטעי וידאו ומוסיקה אשר יש בהם עצמם, כמו גם במיקום ובדרך בה הוכנסו לסרט, כדי להמחיש ובחלק מהמקרים אף להעצים את האמור באותם ראיונות.
256. בשולי הגנתו של הנתבע, הועלו טענות בדבר התקיימן של ההגנות הנקובות בחוק איסור לשון הרע. ואולם, בחקירות הנגדיות, כמו גם בראיות אשר הונחו בתיק בית המשפט היה כדי ללמד כי אין הנתבע יכול לכסות תחת מטריית הגנות אלו, עת נמצא כי אין אמת בעיקרם של
--- סוף עמוד 60 ---
הדברים אשר פורסמו במסגרת הסרט, אין תום לב בהצגתם ולא ננקטו על ידי הנתבע צעדים כלשהם, לא כל שכן צעדים סבירים, על מנת לבסס את הטיעון העובדתי הלכאורי השזור בפרסום.
מהראיות עלה כי ביחס לחלק מהתיאורים או המצגים המפורטים בסרט, הנתבע מודע, באופן פוזיטיבי וממשי, כי הם אינם אמת, וביחס לחלק אחר – כי הוא מציג את הראיונות כאלו הכוללים תיאור עובדתי – הגם כי זה לא נבדק וממילא לא נתמך בראיה כלשהי.
257. ואילו מן העבר השני, ניצב התובע, אדם פרטי אשר נקרא על ידי מדינת ישראל לשירות צבאי במהלך מבצע חומת מגן, ומוצא עצמו מוצג בגוף אותו סרט, כמי שבוזז את כל ממונו של אדם אחר, מבוגר וחסר ישע, וזאת כחלק מהצגתה של מציאות אלטרנטיבית כוללת, פרי יצירתו של הנתבע.
258. בהינתן כל אלה, אני מורה בזאת כדלהלן :
א. הנתבע ישלם לתובע פיצוי בסכום של 175,000 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל.
ב. כמו כן, נאסרת בזאת הפצתו והקרנתו של הסרט בישראל, וניתן בזאת צו להחרמתם של עותקי הסרט בישראל ככל והתובע מודע למקום הימצאותם. הגם הנקוב לעיל, אין פסק הדין כולל בחובו צו המופנה כלפי YouTube.
ג. עוד אני מורה כי הנתבע יישא בהוצאות ההליך בהיקף של 50,000 ₪. סכום זה נפסק על ידי על הצד הנמוך, מאוד, תוך מתן הדעת למהות ההליך, פרק הזמן בו נמשך, נקודת המוצא על פיה אין מקום כי בעל דין יצא ניזוק כלכלית מניהולו של הליך עת הוכחו טענותיו , אך גם תוך מתן הדעת לעובדה כי היה זה התובע עצמו אשר אישר כי לא נשא בחלק הארי של הוצאות ההליך, כמו גם היקף הסכום שנתבע וזה שנפסק. סכום ההוצאות יישא הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.