בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 56576-06-20 שרון נ' לסינגר
לפני כבוד השופט שאול שוחט, סג"נ -אב"ד
כבוד השופטת עינת רביד
כבוד השופט נפתלי שילה
מערער
יאיר שרון
ע"י ב"כ עו"ד שמואל תמיר
נגד
משיבים
1. גיל לסינגר
2. דב לבבי
3. גל נבו
4. יעל פלג
5. גיל לרנר
6. זמיר רוזנפלד
7. שמעון חובב
ע"י ב"כ עו"ד אהרון טטרו
פסק דין
השופטת עינת רביד:
ערעור על פסק דין מיום 12.4.2020 של בית משפט השלום בתל אביב-יפו (כב' השופט אילן רונן, ת"א 2422-05-27) בגדרו נקבע, כי על המערער להשיב למשיבים דמי זיכיון, ששילמו לו, אף דחה תביעה שכנגד שהגיש המערער. עוד נקבע כי המערער ישלם למשיבים סך של 75,000 ₪ עבור שכ"ט עו"ד והוצאות משפט.
הרקע וההליך בבית משפט השלום
1. המערער, רואה חשבון ועורך דין, רשם בשנת 2014 את השם Isra Asset כסימן מסחר בתחום תיווך נדל"ן בישראל (להלן: סימן המסחר). המערער אינו מחזיק ברישיון תיווך.
2. כל אחד מהמשיבים חתם עם המערער על הסכם, שכונה בכותרתו, "הסכם זיכיון למשרד נדל"ן של רשת Isra-Asset" (להלן: ההסכם). שבעת המשיבים חתמו עם המערער על ההסכם במהלך תקופה של שנה ותשעה חודשים, כאשר הראשון שחתם היה המשיב 2 (ביום 15.9.2014) והאחרון היה המשיב 1 (ביום 29.6.2016). כל המשיבים חתמו על ההסכם בנוסח דומה עם שינויים מסוימים.
3. בגדר ההסכם התחייב כל אחד מהמשיבים לשלם למערער סכום, שכונה בהסכם "דמי זיכיון". במרבית ההסכמים, למעט ההסכם עם המשיב 2, הסכום עמד על 50,000 ₪ בתוספת מע"מ. בהסכם עם המשיב 2 נקבע סכום של 65,000 ₪ בתוספת מע"מ. המשיב 6 חתם על שני הסכמים ושלם עבור כל אחד מהם סך של 50,000 ₪ בתוספת מע"מ.
המשיבים שלמו למערער תמורת האפשרות להשתמש בסימן המסחר במסגרת משרד תיווך, שיפתח כל אחד מהמשיבים, ואשר יהיה חלק מ"רשת". הרשת תפעל על פי "שיטה", שהמערער טען שפיתח לתיווך מקרקעין, ושהתחייב בהסכם למסור, ללמד ולהנחות ברזיה כל אחד מהמשיבים לאחר שיחתום על ההסכם. המשיבים התחייבו לשלם למערער, בנוסף לדמי הזיכיון, 9% מהכנסותיהם וכן לשלם אחוז אחד מהכנסותיהם לקרן פרסום של ה"רשת" למטרת מיתוגה.
כמו כן התחייבו המשיבים בהסכם לפעול לפי "מדריך נוהלי העבודה והמדיניות", שקבע המערער; לגודל משרד מסוים; לשילוט; לתוכנת תיווך; ולאופן ניהול המשרד, תוך שהמערער רשאי לבקש לעיין בנתונים ואף זכאי לקבל מאזן בוחן ודוחות שונים למעקב אחר פעילות המשיבים (סעיף 12 להסכם).
4. המערער התחייב בהסכם, שהוא "מפעיל בישראל רשת משרדי תיווך נדל"ן בשיטת הזיכיון" (והואיל השני בהסכם). עוד המערער התחייב בסעיף 11.12 להסכם "לפעול למען הרחבתה ושגשוגה של הרשת בכל עת וללא לאות", וכן התחייב להדרכה וחונכות בדרך של קורס הדרכה הנקרא "מינוף להצלחה", שניתן למשיבים ובגדרו נחשפו ל"שיטה". בהסכם נקבע שקורס זה יינתן לסוכני הזכיינים בתשלום (סעיף 11.2 להסכם) וכן שיינתן שרות חונכות בתשלום נוסף (סעיף 11.3 להסכם). ללא תמורה התחייב המערער לתת "שירות מענה שוטף לכל מיני שאלות והבהרות מקצועיות" (סעיף 11.5); "ישיבות סטאטוס בהם יידונו נושאי הליבה של פעילות משרד התיווך" בתדירות קבועה שנקבעה בהסכם במהלך 15 החודשים הראשונים (סעיף 11.6); למסור עדכון שוטף בתחום הנדל"ן בארץ ובחו"ל (סעיף 11.9); להעמיד "אתר זכיין" במסגרת אתר האינטרנט של הרשת בתמורה לעלות חד פעמית וכן לעלות חודשית (סעיף 11.8); להעניק הדרכות ואימון עסקי תמורת תשלום נוסף (סעיפים 11.10 עד 11.11).
5. במסגרת המצגות שהוצגו למשיבים, עובר לחתימת ההסכם, הוצגה תחזית שלפיה בשנה הראשונה יבצע כל משיב 9 חוזים, בשנייה 10 חוזים, ובשלישית 11 חוזים (ראו עדותו של המערער בפרוטוקול 16.4.2019 בעמוד 93 שורות 25-20). בפועל, כפי שנקבע בפסק הדין, "פעילותם של התובעים (המשיבים- ע' ר') במהלך תקופה זו, לא הניבה עסקאות תיווך בהיקפים אשר צפו הצדדים. למעשה, זולת התובע 7 (המשיב 7 – ע' ר') אשר במהלך תקופה של כשנה וחצי הצליח לתווך במספר עסקאות (7 עסקאות לגרסת התובעים; 8 עסקאות לגרסת הנתבע (המערער – ע' ר')), כל יתר התובעים יחדיו הצליחו לתווך בעסקאות ספורות בלבד (3 עסקאות לגרסת התובעים; 7 עסקאות לגרסת הנתבע), וחלקם לא הצליחו לתווך ולו בעסקה בודדת." (סעיף 16 לפסק הדין).
6. ביום 1.1.2017 כל המשיבים הודיעו למערער בכתב על ביטול ההסכמים ודרשו השבת דמי הזיכיון ופיצויים. משלא נענו, הגישו את התביעה בבית משפט השלום בה טענו להטעיה ומצגי שווא של המערער בכריתת הסכמי הזיכיון ובנוסף להפרות של התחייבויות המערער על פי ההסכם ותבעו סעד של השבת דמי הזיכיון ופיצויים בסך של כמיליון ₪. המערער מצדו הגיש תביעה שכנגד בסך של כ- 461,000 ₪ ובה תבע את המשיבים לתשלום פיצויים בטענה כי הם אלו שהפרו את ההסכמים.
7. בית משפט השלום שמע ראיות ובגדרם הגישו כל המשיבים תצהירי עדות ראשית. כל המשיבים נחקרו, למעט המשיב 6, אשר לא התייצב כדי להיחקר על תצהירו, ולפיכך נקבע שתצהירו לא יהיה חלק מחומר הראיות. המערער ושני עדיו, עו"ד דורון רביד (מי שהיה מאז 1.5.2016 ממונה על לימוד לצורך מעבר בחינת התיווך) (להלן: רביד) ומר אפרים אורנשטיין (שהיה המנהל המקצועי בשנים 2014 – 2017) (להלן: אורנשטיין) נחקרו. לאחר סיכומים בכתב ניתן פסק הדין.
פסק הדין בבית משפט שלום
8. בפסק הדין דן תחילה בית משפט השלום בטענת המשיבים להטעייתם עובר לחתימת ההסכמים בהצגת מצגים מטעים כדלהלן: הראשון, שהם עומדים להצטרף ל"רשת תיווך מצליחה", טענה שהתבררה כהטעיה כיוון שאין בכלל רשת פעילה, ודאי שלא מצליחה; השני, התוכנית העסקית שהציג המערער עם צפי ההכנסות, הייתה הטעייה; והשלישי, מצג של "שיטה ייחודית וחדשנית", אליה ייחשפו רק לאחר חתימתו של הסכם הזיכיון, אשר התבררה כלא ייחודית ולא חדשנית.
אשר להטעיה בהצגת "רשת תיווך מצליחה", פסק הדין אימץ את הגדרת המערער ולפיה שלושה סניפים מצליחים הם "רשת תיווך מצליחה" ודחה את טענת המשיבים, שהמערער הטעה אותם בהקשר זה. פסק הדין קבע שבהסכם לא הוצהר על מספר הסניפים ולא על הצלחתם ושאף אחד מהמשיבים לא הביא מידע על המצג שהוצג לו ולא טען שבקש לברר את מספר הזכיינים החברים ברשת וכי המענה שנמסר לו היה מוטעה.
אשר להטעיה בהצגת תחזית עסקית "ורודה", פסק הדין קבע שאמנם התחזית העסקית שהוצגה הייתה "ורודה", אולם באותה תכנית עסקית מופיעה, בעמוד הראשון, גם הערה שמדובר ב"תחזית המתבססת בעיקר על יכולת וכישורי הזכיין" והמשיבים ידעו, ודאי שהיו צריכים לדעת, שהתכנית העסקית איננה מחייבת את המערער ואין ודאות בהתגשמותה ולכן קשה לראות בתכנית העסקית שהציג המערער "מצג שווא" או הטעיה של המשיבים.
באשר לטענת ההטעיה ב"שיטה", פסק הדין קיבל את טענת המשיבים, שאין ייחודיות, מקוריות וחדשנות כלשהי ב"שיטה" ביחס לפעילותן של רשתות תיווך אחרות בישראל ושבכך הטעה המערער את המשיבים. אולם בית המשפט לא ראה באותו מצג של "שיטה חדשנית" את היסוד שגרם למשיבים לטעות וגרם להם להתקשר בהסכם, הן משום שלא ביקשו להוסיף תניה המאפשרת להשתחרר מהתחייבויות אם יימצא דופי באותה "שיטה" והן משום לא הלינו מיד כשנחשפו לכל פרטי אותה "שיטה".
לסיכום, בית המשפט קמא דחה את טענת ההטעיה שטענו המשיבים כלפי המערער.
9. טענה נוספת, שטענו המשיבים כלפי המערער הייתה, שלא קיים התחייבויותיו בהסכמים וחלף קידום והצלחת הרשת, הוא עסק ביישום כללים טרחניים והתמקד בהוצאת כספים מהמשיבים ובכך הפר הפרה יסודית את ההסכמים, הפרה שהקנתה להם את הזכות להודיע על ביטולם. המערער מצדו, כפר בכך ואף הגיש תביעה שכנגד בגדרה טען שהמשיבים הם שהפרו את הסכמים.
בית המשפט דחה את טענת המשיבים, שהמערער הפר את התחייבויותיו בנושאי הפרסום והתמיכה.
באשר לפרסום קבע בית משפט, כי "הוראות ההסכם אינן משיתות על הנתבע (המערער- ע' ר') את החובה לממן את מסע הפרסום של הרשת, כאשר אין התובעים (המשיבים – ע' ר') מצביעים על הוראה בהסכם שאותה הפר הנתבע בקשר עם פרסום ושיווק הרשת, קשה למצוא בסיס לטענה זו להפרת ההסכם מצד הנתבע." (סעיף 25.3 לפסק הדין).
באשר לתמיכה בקידום פעילות המשיבים בביצוע עסקאות תיווך, נקבע בפסק הדין, "שגם טענה זו נטענה בלשון כוללנית, בלי ניסיון להצביע על הוראה בהסכם הזיכיון שהופרה. בפועל, ובניגוד לטענת התובעים (המשיבים – ע' ר'), פעל הנתבע (המערער – ע' ר') לקידום הרשת גם בהיבטים אלו של עזרה מקצועית, הדרכות ושיתוף פעולה. גם בהיבט זה, לא הוכחה הטענה להפרת התחייבויות הנתבע." (סעיף 25.4 לפסק הדין).
10. בית המשפט קבע שנותרה טענתם העיקרית של המשיבים להפרת התחייבות והיא הטענה לכישלון המערער בהקמתה של "רשת משרדי תיווך", כזו שיש לה מוניטין ואשר תקנה למשיבים יתרון על פני מתווכים מתחרים ותשים אותם בשורה אחת עם משרדי תיווך מוכרים אחרים.
גרסת המערער, לעומת זאת, הייתה, שצירף את המשיבים לרשת חדשה, רשת בהליכי התהוות, ועמד בכל ההתחייבויות הכרוכות בכך לפי ההסכמים.
בית המשפט קבע שהמשיבים חתמו על ההסכמים מתוך הבנה שהם מצטרפים לרשת, גם אם בהקמה, שתהיה בעלת מוניטין שתקנה להם יתרון. בית המשפט מצא תמיכה לגרסת המשיבים בעדות עו"ד רביד ואף בחזון ובדבריו הכתובים של המערער עצמו, כי המשיבים רוכשים את הדרך להיות חלק מרשת משרדי תיווך נדל"ן פעילה, שתקנה לכל זכייניה יתרון על פני מתווכים מתחרים. בית המשפט קבע כי המשיבים לקחו בחשבון את העובדה שלעת כריתת ההסכמים אין עדין "רשת פעילה" של משרדי תיווך תחת סימן המסחר, אולם המערער התחייב כי תהיה גם תהיה כזו רשת, המותג לא יעלם והרשת תוקם ותתפתח.
כאשר בחן בית המשפט האם עמד המערער בהתחייבותו זו הוא אימץ את הגדרת המערער לפיה רשת מצליחה היא בעלת שלושה סניפים מצליחים, וקבע שעד למועד בו הודיעו המשיבים על ביטול ההסכמים לא נוצרה רשת מצליחה. עוד הוא קובע שבהסכם לא נקבע המועד שעד אליו צריך המערער לקיים התחייבותו, אך על סמך תחזיות שמסר המערער למשיבים קבע בית המשפט שזמן סביר לקיום ההתחייבות הוא בתוך שנה, עד ספטמבר 2015. לפיכך כאשר ביטלו המשיבים בינואר 2017 את ההסכמים כבר חלף הזמן הסביר להקמת הרשת מבחינת רובם, וגם אם נמצא שטרם חלפה שנה שלמה ממועד החתימה, הרי ניתן לראות בכך "הפרה צפויה" ומכאן שהביטול נעשה כדין.
11. לאחר שנקבע בפסק הדין שהביטול על ידי המשיבים נעשה כדין נבחנה זכותם להשבה, נוכח טענת המערער לתחולת סעיף בהסכם שקובע במפורש, כי אין זכות להשבה. בית המשפט מנתח סוגיה זו וקובע שאין בהסכמים הוראה ברורה, חד משמעית, שפוטרת את המערער מהשבה במצב של ביטול הסכם הזיכיון עקב הפרתו היסודית על ידי המערער, וכן קבע שמצב בו מתברר שאין רשת ואין בסיס לקבלת "זיכיון" ברשת שלא הוקמה הוא מצב לא הוגן ולא צודק ולכן יש מקום להשבה. יחד עם זאת, מן ההשבה הפחית בית המשפט סכום, שהיווה את חלקו היחסי של כל משיב בהשקעה שביצע המערער בפרסום (32,760 ₪) ובהקמת אתר אינטרנט (11,675 ₪) בסך של 6,348 ₪ לכל אחד מהמשיבים, לאחר שמצא כי לא הוכחו השקעות אחרות של המערער שקידמו את פעילות המשיבים.
12. רכיב הפיצויים לנזק ממוני ושאינו ממוני שתבעו המערערים- נדחה.
13. אשר לתביעה שכנגד קבע פסק הדין שלנוכח הכרעתו, שהמערער הוא שהפר את ההסכמים, הרי שדין התביעה שכנגד להידחות. יחד עם זאת בחן את טענות המערער בתמצית. טענות המערער נגעו לאי קיום מלא ומוקפד של "השיטה" ברכיבים שונים כגון גיוס סוכנים, לבוש, שילוט, מסירת דיווחים וכיו'. פסק הדין קבע שלא נמצא כל קשר בין אותה התנהלות שמייחס המערער למשיבים, אותה אי הקפדה על קיום "השיטה", לבין הפרת התחייבות המערער להקמתה של "הרשת", וממילא שלא נמצא שאותה התנהלות של המשיבים הסבה נזק כלשהו למערער. עוד דחה את תביעת המערער באשר להפרת חובת הסודיות של חלק מהמשיבים.
14. סוף דבר, שנקבע בפסק הדין כי המערער ישיב לכל אחד מהמשיבים את דמי הזיכיון ששילמו לו בהפחתת הסך של 6,348 ₪ מכל אחד בתוספת שכ"ט כולל של 75,000 ₪.
תמצית טענות המערער
15. לטענת המערער, מדובר במיזם משותף ולא היה מקום לקבוע כי כישלון עסקי של מיזם משותף הוא הפרה יסודית של הסכם. בפסק הדין נקבע שהמערער פעל בתום לב להצלחת המיזם ובכל זאת הוטלה עליו אחריות בלבדית.
16. עוד נטען, שפסק הדין קבע ללא בסיס שההצלחה צריכה להתרחש בתוך שנה מיום חתימת ההסכם הראשון וזאת כאשר העד מטעמו, עו"ד רביד, שבית משפט השלום התרשם ממנו כמומחה, העיד שהרשתות המובילות בנו את שמן בעמל של שנים. לטענת המערער מדובר בחריגה מהוראות ההסכם וקביעת סטנדרטים שחרגו מאומד דעת הצדדים או מפרשנות סבירה.
17. המערער טען, שלא היה מקום להחיל חובת השבה כאשר מרבית ההסכמים קבעו במפורש, כי "דמי הזיכיון לא יושבו לזכיין בשום מקרה שהוא". לטענתו, הקביעה בהסכם עם המשיב 5, כי "דמי הזיכיון לא יוחזרו לזכיין בשום מקרה שהוא, אלא במקרה של הפרה יסודית של המזכה" מלמדת שבהסכמים האחרים מדובר בהסדר שלילי מובהק. עוד טען כי היה מקום לבחון אשם תורם של המשיבים בהקשר להשבה. בנוסף נדרש כי כנגד ההשבה יושבו למערער עלויות של הדרכה, חונכות אישית וקורס מינוף להצלחה, אשר בית המשפט קבע שלא בצדק שלא היה להן משקל.
18. המערער טען עוד, שהודעות הביטול של המשיבים, הפרותיהם היסודיות ונטישתם המאורגנת התבססה על אי הצלחתם העסקית שנבעה מפועלם בלבד במיזם שפגעה בכדאיות העסקה. טעות בכדאיות העסקה אינה מקנה זכות לביטול הסכם.
19. עוד נטען בעניין הוצאות משפט מופרזות והפחתת סכומי ההשבה בשל המע"מ ובשל תקופת הפעילות.
20. אשר למשיב 6 נטען כי לא התייצב לחקירה נגדית על תצהירו ולכן יש מקום לדחות את התביעה שהגיש.
21. אשר לתביעה שכנגד של המערער, נטען כי דחיית התביעה נעשתה במעין דחייה על הסף וללא פירוט מספיק, כאשר ניתן היה ללמוד מהחקירות הנגדיות שהמשיבים לא קיימו שלל הוראות שנקבע מפורשות שהפרתן מהווה הפרה יסודית. כמו כן נטען כי היה צריך להכיר בהוצאות שהוציא לקורס ושירותי הדרכה וחונכות וכן שהמערער זכאי אף לפיצויי ציפייה/קיום וכן לתמלוגים מהסכום של 61,785 ₪ שהתקבל בידי המשיב 2 בפועלו ברשת.
תמצית טענות המשיבים
22. המשיבים תמכו בפסק דינו של בית משפט קמא ובקביעתו כי על המערער להשיב את הכספים, אף בהתערבותו בהסדר ההשבה, שנקבע בהסכמים, לאור התנהלותו החמורה של המערער ושיקולי הצדק שבהסדר ההשבה.
23. המשיבים טוענים, שמדובר בערעור על קביעות עובדתיות והתערבותו של בית משפט של ערעור תעשה במקרים חריגים. כמו כן נטען שטענת "כישלון עסקי" היא טענה שנטענת לראשונה בערעור ומהווה הרחבת חזית.
24. לטענת המשיבים הוכח שטרם החתימה על ההסכמים המערער הסתיר מהם כי ה"שיטה" שפיתח לא נוסתה כלל בישראל ולא הוכח שהיא נושאת רווחים וכן הטעה אותם בטענה שקיימת רשת אמתית והוא אף לא הציג בפניהם נתוני אמת על היקף העסקאות.
25. עוד לטענתם, לא הייתה קיימת מערכת תמיכה ארגונית אדמיניסטרטיבית ולא נעשו פעולות ממשיות להביא להצלחתה ולקידומה של הרשת. כך לא הושקע מספיק בפרסום הרשת ובקידומה ובמקום זה השקיע המערער זמנו בפיקוח ובקשה על מילוי טפסים, יישום כללים ונהלים טרחניים.
26. עוד לטענתם הוכח כי ה"שיטה" לא פועלת, ורק כאשר פעל המשיב 7 שלא על פי ה"שיטה" הצליח לבצע עסקאות.
27. עוד לטענתם, המערער נמנע מלהביא ראיות ומסמכים משמעותיים כגון דוחות כספיים, הסכמי התקשרות, פרסום חוצות וכיו'.
דיון והכרעה
28. לו דעתי תשמע, כי אז יידחה הערעור הן מנימוקיו של בית משפט השלום והן מנימוקים נוספים.
"זכיינות היא מודל עסקי נפוץ ומוצלח המאפשר לרשתות להתרחב מבחינה מסחרית, ובד בבד להימנע מסיכון מימוני מוגזם. זאת, תוך שמירה על ערך המותג הכרוך בשם הרשת עצמה או במוצרים העיקריים שלה. את עיקר התועלת שבזכיינות ניתן להבין מהשוואה לחלופה שלה: חנויות נוספות בבעלות הרשת עצמה. היתרון הבסיסי של מודל הזכיינות הוא התמקצעות ושימור היתרון היחסי: יתרונה של הרשת הוא שימוש במותג מוכר לציבור ובשיטות עבודה שהוכחו כיעילות; ואילו יתרונו של הזכיין הוא בשיפור השירות המקומי ובצמצום עלויות, שעליהן יוכל לפקח במישרין, תוך מזעור הבירוקרטיה המאפיינת עסק גדול. הזכיין נהנה מהשתלבות בעסק קיים ומהישענות על מוניטין נצבר, והרשת נהנית מהקטנת הסיכון הפיננסי והעומס האדמיניסטרטיבי (לעומת בעלות ישירה על מספר גדול של חנויות והעסקה של עובדים רבים). הזכיינות מאפשרת התרחבות מהירה של רשתות מצליחות תוך ניצול מקורות ההון (הכספי והאנושי) של הזכיינים, כאשר הסכמי הזכיינות מסדירים את חלוקת הרווחים והסיכונים בין הצדדים." (עדי אייל, "על הסכנה ההגבלית שבהסכם זכיינות - פטור ולא פטור", הפרקליט נב (תשע"ד), 519, 520).
במקרה הנדון בפנינו עסקינן בהסכמים שכונו הסכמי זכיינות, שהמשיבים, אשר התקשרו בהם, ראו לנגד עיניהם הצטרפות ל"רשת", שבו הזכיין נהנה מיתרון "בשיפור השירות המקומי ובצמצום עלויות, שעליהן יוכל לפקח במישרין, תוך מזעור הבירוקרטיה המאפיינת עסק גדול.", אף ייהנה "מהשתלבות בעסק קיים ומהישענות על מוניטין נצבר", כדברי עדי אייל במאמר הנ"ל. לשם כך היה מוכן כל אחד מהמשיבים לשלם עשרות אלפי שקלים למערער. אולם בפועל, שום יתרון או הנאה שכאלה לא היו מנת חלקם של המשיבים.
ה"רשת" ו"השיטה"
29. בית משפט השלום קיבל את טענת המשיבים, אותה מכנה טענתם העיקרית, לכישלון המערער בהקמתה של 'רשת משרדי תיווך' מצליחה (סעיף 25.5 לפסק הדין). המערער טוען כי הכרעה זו של בית המשפט מהווה קביעה ש"כשלון עסקי מהווה הפרה יסודית של הסכם". איני מקבלת טענה זו.
30. בהסכמים עם כל המשיבים מופיעות הצהרות המערער בדבר קיומה של "הרשת" וקיומה של "שיטה". ב"והואיל השני" נכתב "והואיל והמזכה מפעיל בישראל רשת משרדי תיווך נדל"ן בשיטת הזיכיון" (ההדגשה הוספה – ע' ר'), דהיינו המערער מפעיל כבר עכשיו בלשון הווה, במועד חתימת ההסכם, "רשת" שפועלת והזכיינים מצטרפים למשהו קיים. עוד קיימות במבוא להסכם התחייבויות המערער לקיום הרשת, לקידומה ולפיתוחה ולהביא אותה לרמת תחרות אפקטיבית [ראו: "והואיל והמזכה מממש את שיטתה של רשת ישרא-אסט לקידום ופיתוח רשת של משרדי תיווך נדל"ן ... על מנת לאפשר למשרדי הרשת להתחרות בצורה אפקטיבית בענף תיווך הנדל"ן..."; "והואיל והזכיין מעוניין להפעיל משרד לתיווך נדל"ן במסגרת הרשת..." "והואיל והמזכה מסכים להעניק לזכיין זיכיון במסגרת הרשת" (כל ההדגשות הוספו - ע' ר')].
לאור כל ההצהרות וההתחייבויות של המערער במבוא להסכם, בית משפט השלום בפסק דינו הקל עם המערער, כאשר הוא קובע שהמערער לא הציג מצג שה"רשת" קיימת (עמוד 22 לפסק הדין) בעוד שהמילים המפורשות של הצהרות המערער במבוא להסכם מעידות אחרת לחלוטין. במילה "רשת" טמונים ומגולמים כל מה שמבקשים הזכיינים ולא ניתן להם: רשת פעילה, עם מוניטין, מיתוג, שתישאר לאורך שנים רבות, כאשר הצהרות המערער במבוא להסכם טומנות את ה"רשת" בתוכה נפלו המשיבים, תרתי משמע.
זאת כיוון שבפועל לא הייתה "רשת" מצליחה וממותגת קיימת כלל ועיקר. למעשה ה"רשת" נוצרה ביחד עם המשיבים והם היו צריכים לפלס את דרכם ולפתח לא רק את עצמם כמתווכים חדשים וחסרי ניסיון, אלא גם את ה"רשת" כולה. עול כבד, שעליו הוסיף המערער את עולה של "השיטה", שהמציא וניסה על המשיבים כ"שפני ניסיונות", מאחר שהוא עצמו לא היה בעל רישיון תיווך ומעולם לא ניסה את "השיטה" בעצמו, בישראל, בשוק הנדל"ן המקומי. ראו דברי אורנשטיין, העד מטעם המערער: "זה נכון שאם אתה מגיע בלי שום ניסיון קודם בתחום ואתה ברשת חדשה, שעוד היא לא רשת כמו רימקס או אנגלו סכסון או כאלה. אתה צריך להשקיע הרבה מאוד זמן לבנות את הרפיוטישן שלך ואת הקשרים שלך, ואתה בעצם מתחיל כמעט באפס וזה הובהר." (ההדגשה הוספה – ע' ר', עמוד 35 שורות 31-26 לפרוטוקול מיום 16.4.2019), לעניין זה חשוב לציין שהפגישות עם אורנשטיין בגדרן "הובהרו" הדברים נעשו במה שהוא כינה "פגישות החניכה", לאחר החתימה על ההסכם, שרק אז פגש אורנשטיין את המשיבים.
31. בפועל ה"רשת" ו"השיטה" נכשלו כישלון חרוץ. גם העד אורנשטיין מטעם המערער הודה, שכמות העסקאות הכוללת שנעשתה היא קטנה ביותר (עמוד 40 שורות 28-23 לפרוטוקול מיום 16.4.2019) ושהסוכן שהצליח לבצע כמה עסקאות (המשיב 7 שפעל באזור מודיעין) פעל שלא על פי "השיטה" וזאת באישורו (ראו עמוד 48 לפרוטוקול מיום 16.4.2019). שני העדים מטעם המערער, שהוצגו כמומחים, שבאו לסייע למשיבים מטעם ה"רשת", אף העידו ש"השיטה" מעולם לא נוסתה על ידם. עו"ד רביד הודה שכלל לא התעמק ב"שיטה" (עמוד 22 שורות 2-1 לפרוטוקול מיום 16.4.2019) ותפקידו היה להעביר קורס לצורך מעבר מבחן רשם המתווכים לסוכנים של המערערים ללא קשר ל"שיטה" (עמוד 23 שורות 9-7 לפרוטוקול מיום 16.4.2019) וממילא התבקש להתחיל לפעול רק במאי 2016, כחצי שנה קודם לביטול ההסכמים על ידי המשיבים. אורנשטיין, שעסק בתיווך שנתיים וחצי בטרם הובא כ"מנהל מקצועי", גם הוא הודה שלא פעל על פי ה"שיטה" בעבודתו הקודמת. יש לציין שגם רביד וגם אורנשטיין לא קיבלו תשלום מהמערער אלא היו אמורים לקבל תשלום מהמשיבים לפי השירות שסיפקו (ראו עדות המערער 2 שהיה אמור לשלם לאפי סך של מעל 300 ₪ לפגישה, עמוד 128 שורה 29-27 ולא קיבל זאת בחינם, כפי שנהוג במשרדי תיווך אחרים העובדים במסגרת רשת).
32. טוען המערער כנגד, שלמרות התחייבויותיו הכתובות בהסכם, כאמור לעיל, המשיבים ידעו בפועל, טרם החתימה, ש"הרשת" היא בשלבי התחלה בלבד. ניתן היה לשאול: מה גובר, המילים המפורשות בהסכם או ידיעת המשיבים.
אבל גם אם נניח שהמשיבים ידעו ש"הרשת" בשלבי התחלה, הרי לא ידעו מהי "השיטה" ומה סיכויי הצלחתה בטרם מסרו את מיטב כספם למערער. המערער כדרכם של מי שעוסקים באחיזת עיניים טען בפני המשיבים, כי יש בידיו "שיטה", אשר תתגלה להם רק לאחר שיחתמו על ההסכם וישלמו (ראו למשל עדותו של המערער 7 בעמוד 63 שורות 21-20 לפרוטוקול מיום 15.4.2019).
בית המשפט, למרות שקבע שאין ב"שיטה" חידוש מרעיש כלל ואף כתב: "קשה לראות מה ייחודיות יש באותה שיטה, וודאי שראיות לכזו ייחודיות לא הביא הנתבע. לפיכך, לא ניתן לקבל את גרסת הנתבע לקיומה של "שיטה" אשר פתח, ושיש בה מקוריות וחדשנות וייחודיות כלשהי ביחס לפעילותן של רשתות תיווך אחרות בישראל.", קבע, שלא מצא קשר סיבתי בין הבטחת "השיטה" לבין חתימה על ההסכם, ולכן לא ראה בהיעדר ייחודיות "השיטה" כהפרת חוזה. לטעמי, מדובר במארג שלם של הסכם שמכיל בקרבו גם את ההבטחה ל"רשת" וגם ל"שיטה", כאשר שתיהן כאחד אמורות להביא להצלחה הכלכלית המובטחת ושתיהן התגלו כחסרות תוחלת.
איני סבורה שיש לבוא חשבון עם המשיבים על שלא קבעו בהסכם, שיוכלו להשתחרר ממנו היה וימצאו פגם ב"שיטה", כפי שנקבע בפסק הדין. מדובר בקביעה שיש בה, לטעמי, משום "חוכמה בדיעבד"; ואילו העובדה שלא ביקשו בתום הקורס, ומשנתגלתה להם "השיטה", להשתחרר מן ההסכם אינה מעידה על דבר, משום שיש לזכור, שרוב המשיבים לא היו מתווכים קודם (ראו המשיב 1 עמוד 22 שורות 25-23 לפרוטוקול מיום 15.4.2019, המשיב 2; המשיבה 4 עמוד 107 שורות 17-15; חלקם אף עברו את קורס התיווך רק לאחר החתימה על ההסכם- המשיב 3, עמוד 42 שורות 7-6) לכן סביר מאוד שרק לאחר שהתנסו ב"שיטה" וגילו את חדלותה בתוך תקופה לא ארוכה מידי (כשנה) הבינו שנקלעו לתרמית ומצג שווא וביקשו להשתחרר מההסכם. ראו דברי המשיב 7 : "אחרי שנחשפתי (ל"שיטה" – ע' ר'), אז בהתחלה לא ידעתי במה מדובר, אם זה באמת מוצלח או לא, והלכתי לפגישות ראשונות, הסתובבתי, התכוננתי לכל העניין, שכרתי משרד וכו', והלכתי לפגישות" (ההדגשה הוספה – ע' ר'; עמוד 63 שורות 25-23). וזאת להבין, מדובר במשיבים, שלבד מהשקעה של עשרות אלפי שקלים בדמי הזיכיון, גם שכרו משרדים, השקיעו בפרסום, שכרו עובדים, ולכן מובנת הרתיעה מפני "שבירת כלים" מהירה מידי ורצונם לתת הזדמנות. לא זו אף זו, שבעת ניהול המשפט בשנת 2017 ואילך, ארבע שנים לפחות לאחר שנחתם ההסכם הראשון, עדיין לא הוצגה הצלחה של המערער, "הרשת" ו"השיטה". נהפוך הוא.
33. לפיכך יש לדחות את טענת המערער כי עסקינן בכישלון עסקי גרידא ולאשר את קביעת בית משפט השלום כי זו הפרה של התחייבות יסודית על פי ההסכם.
יחד עם זאת, לטעמי, היה מקום לקבלת התביעה גם מנימוקים נוספים אותם אפרט בהמשך.
מצגי שווא
34. לכל האמור לעיל, ניתן להוסיף מצגים מפורשים, שביצע המערער למשיבים, עוד קודם לכריתת ההסכמים, במסגרת "התכנית העסקית" שהוצגה למשיבים, ובגדרה המערער הציג תחזית לפיה בשנה הראשונה יבצע כל משיב 9 חוזים, בשנייה 10 חוזים ובשלישית 11 חוזים (ראו עדותו של המערער בפרוטוקול 16.4.2019 בעמוד 93 שורות 25-20). סופו של דבר, שהמתווכים לא השיגו ולו רבע מן התחזית. אמנם קיימת פיסקת "הגבלת אחריות" בתחילת התחזית לפיה "הרשת" איננה אחראית להגעה ליעדים, והתחזית מתבססת על יכולת וכישורי הזכיין, אולם כאשר כל הזכיינים, שבעה במספר (ועוד אחרים, אשר הגישו תביעות אחרות) אינם מצליחים להגיע ולו לרבע מהתחזית נראה שהבעיה איננה במשיבים אלא ב"שיטה".
35. לעניין זה חשוב לציין, כי לא כל מי שמבטיח "שיטה" שנכשלה "כישלון עסקי" גרידא יהא אחראי למצג שווא. כמובן שלא. אולם מי שמציג "שיטה" סודית, שתגולה על ידו רק לאחר התשלום, ובפועל מתברר, שמעולם לא פעל בעצמו על פי "השיטה" ואף לא הפעיל אחרים על פי "השיטה", ושאינו יודע כלל אם תצליח בישראל, ואם היא מתאימה "לתנאי הארץ ותושביה", ועדיין מרהיב עוז בנפשו לקחת תשלום גבוה מאנשים חסרי ניסיון בתחום כתנאי לחשיפת "השיטה", הרי שזה לא "כישלון עסקי", אלא מצג שווא של מי שמבטיח דבר שכלל לא יכול להתחייב לטיבו ולהתאמתו למטרה. לטעמי, לו היה מציע לאנשים להצטרף אליו לאותה שיטה בדיוק, אך ללא תשלום של "דמי זיכיון" ורק כיזמות משותפת להקמת "רשת" בשיטה חדשה, שטרם נוסתה, כי אז, גם אם נכשלה לא ניתן היה לבוא אליו בטענות. לכן הפתרון של השבת דמי הזיכיון הוא הפתרון הנכון, אך לכך אגיע בהמשך. לא זו אף זו, שלגבי המשיבים 3, 6, ו-1 שההסכמים עמם נחתמו בשלב הרבה יותר מאוחר, החל מאוקטובר 2015, כאשר למערער כבר היה ניסיון של שנה ללא הצלחה של ממש, אחריותו של המערער למצג, שאין לו על מה שיסמוך, אף גובר.
36. בנוסף, הוצג למערער והוא אישר, כי כבר באוקטובר 2013 הוא פרסם באתר יוטיוב, ש"ישראסט הינה רשת יזמות ותיווך נדל"ן בפריסה ארצית", פרסום שהמשיבים כולם מעידים שנחשפו אליו והשפיע עליהם. אין מחלוקת שבאוקטובר 2013 היה למערער אולי משרד אחד. כאשר הוא נשאל על כך בחקירה הנגדית הוא משיב כי "יש להבדיל בין דה פקטו פריסה ארצית לבין מה, מה הרשת מייעדת את עצמה." ובהמשך אמר שזה היה פרסום לרשת "בהקמה", אך ללא שצוין בפרסום שמדובר ב"הקמה", כפי שזה לא צוין בהסכמים (עמוד 57 לפרוטוקול מיום 16.4.2019). נראה שהמערער אכן לא הבחין ולא דייק בתהליך המשא ומתן בין מה ה"רשת" הייתה בפועל לבין מה שייעד אותה בעיני רוחו.
37. זאת ועוד המשיב 1 העיד והמערער לא הכחיש זאת, שלמרות שהיה המצטרף האחרון (חתם על הסכם ביום 29.6.2016), ולמרות שהרשת פעלה כבר מזה שנתיים וכל שבעת הזכיינים ביחד הצליחו לבצע רק כעשר עסקאות (עדות המשיב 5 עמוד 18 שורות 7-5) המערער הציג לו אותן תחזיות חסרות בסיס (שהציג לפני כל המשיבים טרם החתימה), לפיהן המשיב 1 יבצע בעצמו תשע עסקאות בשנה הראשונה וכן הלאה (עמוד 39 שורות 18-13 לפרוטוקול מיום 15.4.2019 וכן עמוד 92 שורה 20 עד עמוד 93 שורה 30).
38. באמור לעיל, די היה על מנת להצדיק את ביטול ההסכמים על ידי המשיבים מחמת הטעייה ומצג שווא.
הפרת ההסכם: חובת הפרסום, המיתוג ויצירת המוניטין
39. כזכור, בית משפט השלום קבע שהמערער הפר את ההסכמים, משום שעד למועד בו הודיעו המשיבים על ביטול ההסכמים לא נוצרה רשת מצליחה, כפי שהתחייב לה המערער ובזמן הסביר שהיה עליו לבצע זאת, בתוך שנה, ולכן קבע שקמה למשיבים הזכות לבטל את ההסכמים והם בוטלו כדין.
40. בנוסף לקביעה זו ניתן לקבוע, שהמערער הפר את ההסכם גם בהפרת חובת יצירת המיתוג והמוניטין לרשת באמצעות הפרסום.
41. בהסכם התחייב המערער ליצירת רשת ממותגת בעלת מוניטין, שתאפשר "למשרדי הרשת להתחרות בצורה אפקטיבית בענף תיווך הנדל"ן". כאמור הצטרפות ל"רשת" משמעה הנאה מהמיתוג והמוניטין. מיתוג ומוניטין נוצרים על ידי פרסום. המערער מכר למשיבים מוצר, שגם ללא תחלואי "השיטה" שצוינו לעיל, הרי ללא פרסום אפקטיבי ומשמעותי לא היה ל"מוצר" "הרשת" כל סיכוי "להתחרות בצורה אפקטיבית בענף תיווך הנדל"ן", כפי שהתחייב המערער במבוא להסכם.
42. בפועל אין מחלוקת, כי בכל התקופה הרלוונטית לשבעת המשיבים (כשנה וחצי) השקיע המערער אך ורק כ- 32,000 ₪ בפרסום (עמודים 69-68 לפרוטוקול מיום 16.4.2019) וזאת לאחר שהמשיבים שילמו לו מעל 400,000 ₪ במהלך אותה תקופה. סכום זה, שהושקע בפרסום, אינו מהווה אף 10% מהסכום שקיבל המערער מהמשיבים וממילא מדובר בסכום פעוט למי שמבקש ליצור רשת גדולה ומשמעותית בפריסה ארצית שצריכה לחדור לשוק ו"להתחרות בצורה אפקטיבית בענף תיווך הנדל"ן".
יתר על כן, כאשר המערער נשאל כמה השקיע בפרסום בשנים 2013 ו- 2014 בטרם נחתם ההסכם הראשון (שנחתם בספטמבר 2014) הוא עונה שאינו זוכר (עמוד 67 לפרוטוקול 16.4.2019), ובכתב הגנתו כאשר הוא מציין את הסכומים שהשקיע בפרסום הוא מזכיר רק את הסכום של כ- 32,000 ₪ שהשקיע בשנת 2016. עוד יש לציין ולהדגיש שסכום זה הושקע רק בחודשים יולי 2016 עד סוף 2016 (ראו סעיף 15 לכתב ההגנה), דהיינו כחמישה חודשים לכל היותר, ובשלב מאוחר ביותר בעבור המשיבים, כאשר ההסכמים החלו להיחתם כבר בספטמבר 2014, ביוני 2016 כבר נחתם ההסכם עם אחרון המשיבים וב - 1.1.2017 כבר הגישו המשיבים את מכתב הביטול. מכאן שגם מבחינת מועד הפרסום מדובר בפרסום, שהיה בבחינת מעט מידי ומאוחר מידי.
כאשר המערער נשאל על הסכום הנמוך שהשקיע בפרסום הוא מפנה לכך שעל פי ההסכם הזכיינים צריכים להשקיע בפרסום אחוז מהעסקאות שלהם בקרן פרסום שתפרסם את הרשת (סעיף 10 להסכם – "דמי קרן פרסום") ופוטר עצמו מהצורך לפרסם ממקורותיו שלו. ראו תשובתו: "כל עוד אין כסף בקופה אז אין פרסום. כל עוד לא מצטבר כסף כתוצאה מההכנסות..." (עמוד 78 שורה 23 לפרוטוקול 16.4.2019). אולם תשובה זו המצביעה על הלך רוחו, דהיינו שכל התשלומים יגיעו מהזכיינים בלבד ללא כל תרומה מצדו, אינה עומדת אף בתנאי ההסכם עצמו. ראשית, משום שעל פי סעיף 10.4 להסכם עד שאין ארבעה זכיינים אין אפשרות להפעיל את קרן הפרסום, מכאן שעד שהצטרפו ל"רשת" ארבעה זכיינים (לכאורה רק במאי 2015 עם הצטרפותו של המשיב 7) עול הפרסום היה על המערער בלבד ועל פי הסכומים שהשקיע ומועד ההשקעה (יולי 2016 עד סוף 2016) לא עמד בעול זה. שנית, הסכומים לקרן הפרסום אמורים להשתלם מהפרשה של אחוז אחד מהעסקאות שיעשו המשיבים, אך למשיבים היה מספר מועט של עסקאות ולכן לא יכולה הייתה להצטבר קרן מספיקה ויחד עם זאת, ללא פרסום לא היה סיכוי של ממש לעסקאות וליצירת קרן שכזו לעתיד. לפיכך, ברור שהנטל לקדם ולפרסם בעלות משמעותית הייתה על המערער לאורך כל אותה תקופה, עד אשר המשיבים היו מגיעים לעסקאות ולסכומים משמעותיים. למעשה זו התחייבותו הכספית העיקרית של המערער למשיבים, שבלעדיה "הרשת" נועדה לכישלון.
43. לסיכום, המערער הפר את חובתו על פי ההסכם גם בכך שלא טרח להשקיע את הנדרש בפרסום, שיקדם את הרשת למיתוג ומוניטין, ולכן גם בשל כך רשאים היו המשיבים לבטל את ההסכם, כפי שקבע בית משפט השלום.
חובת ההשבה
44. ברגיל, משבוטל חוזה, נכנסים אנו בגדרם של סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 וסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970, המטילים על כל צד חובה להשיב לצד שכנגד את מה שקיבל על פי החוזה. נקודת המוצא היא השבה מלאה, בעוד שהתערבות בהיקף ההשבה על בסיס שיקולי צדק, וממילא מתן פטור מלא מהשבה, יישמרו למקרים חריגים. ראו למשל ע"א 5267/03 פרג'-גשורי נ' מיטל, פ''ד נט(5) 337 (2005), סעיף 4 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה.
45. לטענת המערער בהסכמים ויתרו המשיבים על זכותם להשבה, משום שבחמישה מבין ההסכמים (המשיבים 1, 2, 3, 4 ו- 6) מופיע סעיף 6.1 להסכם הקובע כך:
"בתמורה להענקת הזיכיון, ישלם הזכיין למזכה בעת מעמד החתימה על הסכם זה דמי זיכיון בסך של 50,000 ₪ ... בתוספת מס ערך מוסף...וזאת באמצעות שיקים שיימסרו למזכה במעמד החתימה על הסכם זה על פי זמני הפירעון הבאים:
….
דמי הזיכיון לא יוחזרו לזכיין בשום מקרה שהוא, אלא אם עמד ביעדי הכנסות הזכיין ועל פי מנגנון ההחזר המפורט כדלקמן:
בגין שנת הפעילות הראשונה (12 החודשים החל ממועד הפעלת משרד הזיכיון) – בעמידה של הכנסה שנתית של לפחות 476,428 ₪ (להלן: "יעד הכנסה שנה 1") – בגין הסכום העודף על יעד הכנסה שנה 1, החזר של עד 20,000 ₪ מסך דמי הזיכיון.
בגין שנת הפעילות השנייה בעמידה של הכנסה שנתית של לפחות 3,306,336 ₪ (להלן – יעד הכנסה שנה 2) – בגין הסכום העודף על יעד הכנסה שנה 2, החזר של עד 15,000 ₪ מסך דמי הזיכיון.
בגין שנת הפעילות השלישית בעמידה של הכנסה שנתית .... , החזר של עד 15,000 ₪ מסך דמי הזיכיון."
(ההדגשה הוספה – ע' ר').
אציין שהסכום שהוגדר כיעד ההכנסה השנתית שונה במעט בין המשיבים, אך לא באופן משמעותי לדיון.
בהסכם הזיכיון של המשיב 5 הוראה שונה המורה כך:
"דמי הזיכיון לא יוחזרו לזכיין בשום מקרה שהוא, אלא במקרה של הפרה יסודית של המזכה."
ואילו בהסכם הזיכיון של המערער 7, בסעיף 6.1, הוראה קצרה המורה כך:
"דמי הזיכיון לא יוחזרו לזכיין בשום מקרה שהוא."
46. השאלה האם בכוחם של צדדים להתנות על זכות ההשבה טרם הוכרעה. כך קבע בית המשפט העליון (כב' השופט יצחק עמית) בע"א 6553/11 עזבון ברלס נ' פז-ים הולדינגס (29.12.2013) (להלן: פס"ד ברלס) תוך שהוא מפנה לגישות שונות של השופטת שושנה נתניהו (שמאפשרת התנאה על תרופת ההשבה עד כדי ויתור עליה) והמשנה לנשיא, השופטת מרים בן פורת (שמגבילה התנאה לצורת ההשבה אך אינה מאפשרת ויתור על מלוא השבה), כפי שמופיעות בע"א 156/82 ליפקין נ' דור הזהב, פ"ד לט(3) 85 (1985); לדיון אצל גבריאלה שלו, יהודה אדר, דיני חוזים - התרופות (תשס"ט), בעמ' 93-90 (להלן: שלו ואדר); ולדיון אצל דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ד', בעמ' 419-418 (2011) ולאסמכתאות שם. יש לציין שכב' השופט אליקים רובינשטיין לא העיר בפס"ד ברלס בסוגיה זו דבר, ואילו כב' השופטת דפנה ברק-ארז כתבה:
"אני מבקשת להוסיף כי גם במסגרת גישה המכירה, ביסודו של דבר, בדיספוזיטיביות ההשבה (המשתלבת בתפיסה הכללית בדבר דיספוזיטיביות הסעדים בדיני חוזים) – מלאכתו של הטוען לכך שצד לחוזה ויתר כליל על זכות ההשבה אינה קלה. זאת, משום שלכאורה, תרופת ההשבה היא הנדבך היסודי של הסעדים החוזיים, ככזו שמשרתת את האינטרס הבסיסי של התנגדות לעשיית עושר ולא במשפט (כפי שציינו עוד פולר ופרדו במאמרם הקלאסי – L.L. Fuller and William R. Perdue, Jr., The Reliance Interest in Contract Damages: 1, 36 YALE L. J. 52, 56 (1936)). ויתור על זכות זו, שמתיישבת במקרה הרגיל עם תפיסות של הגינות ויעילות כאחת, צריך אפוא לעלות באופן ברור מן החוזה או מנסיבות עשייתו."
47. נראה שהגישה הכללית אכן נוטה להכיר בדיספוזיטיביות ההשבה, אולם קובעת סייגים לכוח ההתנאה, כפי שמפרטים שלו ואדר (עמודים 100-94). ראשית, ההתנאה חייבת להיות ברורה, משתמעת בברור מאומד דעתם של הצדדים נלמדת מלשון החוזה ומנסיבות כריתתו. שנית, אין לאפשר א-סימטריה קיצונית בהקצאת התרופות, כך שוויתור חד צדדי על תרופות ישלול את אינטרס הקיום שהוא האינטרס המרכזי המוגן בדיני החוזים; שלישית, אין לאפשר סעיפי ענישה; רביעית, אין להגביל את בית המשפט בשיקולי צדק, כלומר הצדדים אינם יכולים לשריין זכות לתרופה מפני התערבות שיפוטית שתכליתה עשיית צדק בנסיבות העניין.
ככלל מציינים שלו וארד שדיני התרופות משקפים את שאיפת הדין להבטיח רמה מינימלית של הוגנות בעת הפעלת התרופות תוך מתן משקל נאות לשיקולי מדיניות שיסודם באינטרס הציבורי הכללי. "כאשר התנאת הצדדים לחוזה משקפת חריגה מאותה דרגה מינימלית של הוגנות, או שהיא מנוגדת באופן בולט לאינטרס הציבורי, ייסוג הרצון ליתן תוקף לאוטונומיית הרצון שלהם מפני ההכרח לשמר את ערכי הליבה של דין התרופות." (עמוד 100).
48. בהתחשב בכל האמור וברוח הדברים, אבחן את הסעיפים שבהסכמים.
49. נתחיל בהסכם עם המשיב 5 שקובע בסעיף 6.1 באופן פשוט: "דמי הזיכיון לא יוחזרו לזכיין בשום מקרה שהוא, אלא במקרה של הפרה יסודית של המזכה." משקבעתי שהייתה הפרה יסודית של המערער, הוא המזכה, הרי שניתן להשיב למשיב 5 את דמי הזיכיון במלואן.
50. אשר להסכמים עם המשיבים 1, 2, 3, 4, 6 ו- 7 הרי שמלאכתו של המערער המבקש לשכנע כי יש לתת תוקף מלא לסעיף וויתור על דמי זיכיון, כאמור, אינה קלה, ויש לבחון את הסעיף באופן קפדני תוך שמירה על ערכי הליבה של דין התרופות. ברוח זו, יש לקבוע שאם ביטול ההסכם נעשה כדין בשל הטעייה ומצג שווא, הרי שאלו מבטלים את ההסכם שנכרת עקב מצג שווא, כולל הביטול גם את הסעיף הזה של הוויתור על השבת הזיכיון; ואילו אם הזכות למשיבים לביטול ההסכם היא בשל הפרה יסודית של ההסכם על ידי המערער, הרי שיש לומר שהסעיף אינו מפורש דיו כך שלא נכתב במפורש ולא נאמר בו שגם במקרה של הפרה יסודית של חובות המערער לא יושבו דמי הזיכיון. ניתן גם לראות זאת כך, הואיל והמערער לא עמד בהתחייבות שהיא ליבת ההסכם, לפעול כך שיהיו למשיבים הכנסות, הרי שכאשר לא עמד בהתחייבות זו, ניטל הבסיס לתנאי של אי השבת דמי הזיכיון.
51. זאת ועוד, ניתן לבחון ולפרש את סעיף הפטור מהשבה מתוך מקומו בהסכם ומתוך הקשרו. סעיף הפטור מהשבה נמצא בסעיף 6 שכותרתו "דמי הזיכיון" ועוסק בפטור בהקשר של עמידה ביעדי ההכנסות של הזכיינים. נסח ההסכם לא מצא לנכון לקבוע את סעיף הפטור מהשבה בסעיף 15, שעוסק בביטול ההסכם ולא קבע שדמי הזיכיון לא יושבו במקרה של הפרה יסודית שתביא לביטול ההסכם. אם נפרש את הוראת הפטור בהקשר בו היא מופיעה ולא במנותק, וכך נראה שיש לפרשה, הרי שדמי הזיכיון יוחזרו תוך התחשבנות עם הזכיינים ובכל מקרה אם הזכיינים לא יגיעו לתפוקה המובטחת/ הצפויה בשנה הראשונה יוחזרו להם דמי הזיכיון.
52. אציין למען הסר ספק, שאיני רואה בשינוי בנוסח של הסעיף בהסכם עם המשיב 7 כמשפיע על התוצאה.
53. סוף דבר יש לקבוע כי המשיבים זכאים להשבה, כפי שנקבע בבית משפט השלום.
חובת השבה חלקית בלבד כלפי המערער
54. בית המשפט קבע השבה הדדית תוך שהוא מביא בחשבון מצד המערער את השבת דמי הזיכיון ומצד המשיבים הביא בחשבון דמי הפרסום והקמת אתר, שחייבם להשיב למערער. בית משפט קמא גם קבע שפעילות המערער, עליה נסמך המערער בדורשו השבה חלקית, ממילא לא הועילה למשיבים.
55. המערער טען שבית המשפט קמא שגה עת לא קבע, שההשבה כלפיו תכלול גם עלויות של הדרכות, חונכות אישית או קורס, ששולמו על ידו והתקבלו על ידי המשיבים, רק משום שבית משפט קבע שלא היה להם ערך כלשהו.
56. מדובר בקביעה עובדתית של בית המשפט המשתלבת היטב בממצאים הנוספים שצוינו לעיל בפסק דין זה ואין מקום להתערב בה. נוסיף על כך מעט.
57. בראש ובראשונה, חלק הארי של הליווי הנטען היה כרוך בתשלום נוסף על ידי המשיבים. ראו דברי המשיב 7 :
"לגבי להגיד 'העמידו לרשותך', זה, אז קודם כל, כולם זה בתשלום. התשלום הזה לא מופיע בתכנית העסקית שנמסרה לי בהתחלה, וכל הזמן היו לי עימותים עם יאיר, כי אני, כל, באפן סיסטמתי, באופן קבוע, לכל אורך ההסכם, עשיתי בעיות עם להוציא הוצאות שלא היו כלולות בתכנית העסקית. ואני לא חשבתי ש, בעניין של עורך דין רביד, לדוגמה, כמו גם בדברים אחרים, לא חשבתי שזה התפקיד שלי לעשות קורס על חשבוני, לשלם לעורך דין רביד כדי שאנשים יעשו קורס, ואחרי זה אולי הם יסכימו להיות סוכנים וישלמו את זה מעמלות, וישלמו את זה מ, זה, אני לא רציתי להיכנס לכל העניין הזה. זה היה מדובר פה ב, זה בסך הכל, בסופו של דבר, כשאומרים 'העמידו לרשותך ספק', אומר שהעמידו לרשותי אפשרות להוציא הוצאות שלא היו מתוכננות." (עמוד 67 שורה 26 עד עמוד 68 שורה 3).
מכאן שמרבית "הליווי", למעט הקורס הראשוני, שכלל בסך הכול ארבעה מפגשים (ראו עמוד 28 שורה 23 לפרוטוקול 15.4.2019), שבו הוקנתה ה"שיטה", שהתבררה כחסרת תועלת, היה כרוך בתשלום של המשיבים. מכאן שאין מה להשיב.
58. זאת ועוד, עורך דין רביד חתם על הסכם עם המערער רק במאי 2016 (שנה וחצי לאחר חתימת ההסכם הראשון עם המשיב 2) וממילא כל תפקידו התמצה בהעברת קורסי הכנה לקורס מתווכים, שלא היה להם נדרש באותו שלב, ואף קורס לא נפתח ולכן לא היה בו תועלת למשיבים. אורנשטיין פעל בהסדר לפיו מי שנזקק לשירותיו משלם עבורם וכך המשיבים ממילא הם שנשאו במירב התשלום עבור שירותיו, ככל שנדרשו לו. יתר על כן, חלק גדול מהזמן מסתבר שאורנשטיין בכלל חי בחו"ל וכפי שאומרת המשיבה 4 בחקירתה הנגדית: "זה קשה מאוד לקבל שירות כזה, כשמי שאמור לעשות את זה, לא נמצא פיזית בארץ. אם זה הוצע לי על ידי המנהל המקצועי, המנהל המקצועי לא היה בארץ." (עמוד 111 שורות 29-28 לפרוטוקול מיום 15.4.2019). החשוב מכל שצדק בית משפט השלום בקביעתו שלקורס ולחונכות לא הייתה תרומה למשיבים, משום ש"השיטה" לא "עבדה", לא התאימה לחיי המעשה ולתנאי הארץ ותושביה. יתר על כן, למערער לא היו הסכמי התקשרות עם ספקים מרכזיים בתחום פרסום, מוצרי פרסום, דפוס, שילוט וכיוצא בזה (ראו למשל בעדות המשיב 7 בעמוד 68 שורות 14-8), כפי שניתן היה לצפות ממי שמפעיל "רשת" וכך המשיבים נאלצו ליצור התקשרויות שכאלה בעצמם, משל היו מתווכים בודדים ולא חלק מ"רשת". כך מצאו עצמם המשיבים משקיעים כספים רבים (שכרו משרדים, ציוד, כוח אדם, השקיעו בפרסום) ואף פרק זמן לא מבוטל מחייהם, תוך שהאמינו שהמערער יעמוד בדיבורו, אך ללא תוצאות. לפיכך, לא שוכנע בית משפט השלום, ובצדק, שהמערער זכאי להשבה מהמשיבים, מעבר לדמי הפרסום ולהקמת האתר.
המשיב 6
59. טוען המערער, שהיות שהמשיב 6 לא התייצב לחקירה על תצהירו ובית המשפט משך את תצהירו, הרי שהיה על בית המשפט לקבוע שהמשיב 6 לא הוכיח את תביעתו, ובמיוחד בהתחשב שהוא עורך דין אשר גם בחר לחתום על הסכם נוסף, היה מן הראוי לדחות את תביעתו. אין בידי לקבל את טענת המערער.
60. כאשר תובע אינו מתייצב לחקירה על תצהירו ותצהירו מוצא מן התיק אין הדבר גורר מיד דחיית התביעה. רשאי התובע לנסות ולהוכיח את תביעתו על יסוד הראיות האחרות שבתיק, לרבות ראיות הנתבע. ראו ע"ע (ארצי) 664-09 גורסים איליה נ' סולל בונה בנין ותשתיות בע"מ (13.10.2010); ע"ע (ארצי) 393/09 פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניין בע"מ נ' קסקין זקי (18.11.2010). על בית המשפט במקרה כזה לבחון את כלל הראיות שבתיק והאם מהן ניתן להסיק שהתובע הוכיח את תביעתו.
61. במקרה שבפנינו אין מחלוקת באשר להסכמים שנחתמו בין המערער לבין המשיב 6 ועל הסכום הכולל ששלם המשיב 6 למערער במסגרת ההסכם. כמו כן, בהיות ההסכמים זהים ברוב הוראותיהם (משל חתמו כל המשיבים על הסכם אחיד) התייחס בית משפט השלום, וכך גם אני בדיון לעיל, אל כל המשיבים כ"מקשה אחת" לגבי מרבית הטענות כאשר דנו בטענותיהם.
62. לאחר שבחנתי את מכלול הראיות בתיק, נראה שאכן המשיב 6 יכול היה "ליהנות" ממכלול הראיות שהוצגו בתיק על ידי המשיבים האחרים ואף על ידי המערער והעדים מטעמו, והקביעות שנקבעו לגבי המשיבים האחרים לעניין היעדר קיומה של "רשת", היעדר קיומה של "שיטה" אפקטיבית, אי ביצוע פרסום ומיתוג, היעדר תמיכה של ממש - יכולה לחול עליו באותה מידה.
63. אשר לטענה שהמשיב 6 הצטרף בשלב מאוחר יחסית (31.1.2016) הרי שהיא פועלת כנגד המערער, משום שבשלב זה, לפי קביעת בית משפט השלום כבר הייתה צריכה להיות רשת מצליחה - ולא הייתה כזו. סבירות גבוהה, כי כפי שלמשיב 1, שהוא המצטרף האחרון (חתם על הסכם ביום 29.6.2016), הוצגו אותן תחזיות ולא גולתה אוזנו על חוסר ההצלחה של המשיבים, כך אין להניח שהמערער סיפר זאת למשיב 6. אין גם מחלוקת שתוך 11 חודשים מהצטרפות המשיב 6, כל המשיבים עזבו את הרשת בשל הפרת ההסכמים של המערער.
64. עוד טוען המערער כי חשוב היה לו לחקור בחקירה נגדית את המשיב 6, שהוא עורך דין במקצועו, אשר בחר להתקשר עם המערער בשני הסכמים ואשר בחקירתו ניתן "היה לשפוך אור רב על הפרשה" (סעיף 31 לעיקרי הטיעון) ולכן אי התייצבותו לחקירה מהווה פגיעה בזכויותיו הדיוניות. יש לדחות טענה זו. לו ביקש המערער לחקור את המשיב כעד, שיכול לסייע לו בהוכחת טענותיו, יכול היה להזמינו להעיד כעד מטעמו. אולם המערער לא עשה כן.
65. לפיכך, אני מוצאת כי ניתן לקבוע שהמשיב 6 הוכיח את הנדרש על מנת שיושב לו חלקו כפי שנפסק בפסק הדין.
66. יחד עם זאת, התנהלותו של המשיב 6 מחייבת התייחסות בכל הנוגע להוצאות המשפט ולכן אני קובעת כי לא תיפסקנה הוצאות לזכותו בהליך זה.
התביעה שכנגד
67. טוען המערער, כי בית המשפט קמא דן "בתמצית" בתביעה שכנגד וכי קביעתו התבססה על כך שמאחר שהמערער הפר יסודית את ההסכם הרי שהתביעה שכנגד ממילא לא תתקבל. קביעה זו, לדעת המערער, מעלה קושי משום שיכולה להתקיים הפרה יסודית הדדית. כמו כן לדעתו הוא זכאי לפיצויי ציפייה/קיום.
68. קביעות בית משפט קמא בנוגע לדחיית התביעה שכנגד מפורטות בפסק הדין. מדובר בקביעות עובדתיות שמבוססות על שמיעת העדים ועל ניתוח הראיות שהיו לפני בית המשפט ובכך כידוע ערכאת הערעור לא תמהר להתערב. יתר על כן, גם לאחר בחינה ההכרעה מקובלת לחלוטין ולא נראה שיש צורך להתערב בה. אוסיף ואומר שקביעותי המרחיבות שקובעות, כי המערער חטא במצגי שווא בשלב הטרום חוזי, והפר את ההסכם הפרה נוספת בכל הנוגע לפעילות בנוגע לפרסום, מיתוג ומוניטין רק מחזקות את דחיית התביעה שכנגד.
69. למען לא יהא הנייר חסר, אומר שכל ההפרות שציין המערער בכתב התביעה שכנגד (אשר אגב, המערער לא טרח כלל לצרף לתיק המוצגים מטעמו, כפי שלא צירף מסמכים רבים אחרים) בכל הנוגע להפרת "השיטה", הרי לאחר שנקבע כי ה"שיטה" אינה "שיטה", אין בהתנהלות המשיבים משום הפרת הסכם. אשר להפרות שנקבעו בסעיף 15.3.3 להסכם כהפרות יסודיות, הרי שהתרופה לגביהם היא ביטול ההסכם ואין קביעה של פיצויים מוסכמים בהסכם. לפיכך ביטול ההסכם חייב השבה הדדית וכך קבע בית המשפט קמא.
70. אשר לטענה לנזקים שנגרמו למערער כתוצאה מהפרת ההסכם בנושא הסודיות, אשר בגין הפרתו תבע כמחצית מסכום התביעה הכולל, 50,000 ₪ מכל אחד מהמשיבים 1, 3, 5 ו- 7 (ראו כתב התביעה שכנגד), הרי די בקריאת החקירה הנגדית של המערער בעמודים 100-98 (פרוטוקול מיום 16.4.2019) על מנת להבין כי אין בטענה זו ולא כלום, וכפי שקבע בית משפט השלום "עיון בטיעוני הנתבע ובראיות שהציג, איננו מצביע כלל על מידע "סודי" שבכלל ניתן למי מהתובעים. מידע שאיננו נחלת הכלל. לא ברור לפיכך מהם אותם "סודות" שגילה מי מהתובעים ומה הבסיס לטענה זו" (סעיף 27.3).
71. לפיכך, אין מקום גם להתערב בהכרעת בית משפט השלום בדחיית התביעה שכנגד.