101. אמנם כפי שטענה הנתבעת בסיכומיה (ולראשונה), לשלושת האירועים מתאריכים 1.8.2012, 5.8.2012 ו – 9.9.2012 לא צורפו יומני העבודה, אך בעניין זה לא נסתרה חוות דעתו של שנפס, עדותו ואף עדות סעדה בעניין זה היו מהימנות ואף לא הוטל לטעמי כל ספק כי הנתונים שפורטו בחוות דעתו נלקחו מיומני העבודה.
102. אף בחינת מכלול הראיות מלמדת כי אף לא אחד מעדי הנתבעת סתר את קיומם של אירועים אלה.
103. ניתן למצוא גם תימוכין לכך שאירועים אלה הובילו למקרה הביטוח בעדותו של מרטון. כך, מרטון אשר זומן כאמור על ידי הנתבעת, תמך בקיומם:
"ש. למעט נושא הנזילות הצפויות סביב קיר ההפרדה, אתה זוכר עוד אירועים דרמטיים שקרו בפרויקט הזה שבגללם היו נזילות או חדירות מים חריגות.
ת . היו כמה אירועים של כשל בשאיבה. כלומר, משהו במערכת השאיבה פסק. זה לא היה רחוק מקיר ההפרדה, באזור B של קיר ההפרדה. כך זכור לי. אז נבהלנו כי האיטום לא היה גלוי ולא יכולנו לפעול בוודאות כדי לדעת מה קרה לו. אחר כך אני הבנתי מהמסמכים שעברתי על רובם או חלקם שהיו עוד אירועים כאלה במשך הזמן, אבל לי זכור לשאלתך אירוע שבו באמת בקטע הזה הייתי מודאג וכאשר באנו לסיור לא יכולנו לראות הרבה כי השאיבה כבר הייתה תקינה והנזילות שסופר עליהן פסקו. " [פרוטוקול 2.8.2020 עמוד 9, שורות 1-91; ההדגשה אינה במקור].
104. בהמשך, במענה לשאלות ב"כ התובעת השיב מרטון:
"אני לא ראיתי נזילות מים מסיביות. אני הגעתי למקום אחרי שאמרו לי שהיו נזילות מים מסיביות בעקבות הפסקת שאיבה או תקלה כזאת או אחרת של הפסקת שאיבה לא מתוכננת. בערך 10 מטר מהרצפה כבר היו יצוקים. ניסיתי לראות אם אני מצליח לאבחן נזקים על מנת לבוא עם תכנית טיפול ככל שיכולה להיות. לא זכור לי שמלאתי דברים קונקרטיים חכמים, כחלק מהם היו, אם היו, מתחת לרצפה יצוקה וחלק אחר היו מתחת לבטון הגנה שגם הוא שקוף. הוחלט לא לשבור רצפות מאחר שכבר הייתה רצפה יצוקה ועובי רצפה היה סדר גודל של מטר ולכן לא הלכנו למחקר מעמיק." (פרוטוקול הדיון 2.8.2020, עמוד 9, שורות 22-31).
105. אמנם מעדויות אלה לא ניתן לדעת לאילו אירועי נזילה מתייחס מרטון והאם כוונתו לאירועי 2012. עם זאת סבורני, כי בחינת מכתביו תומכת בכך כי מדובר באירועים מושא התביעה, שכן באף לא אחד ממכתביו ודוחותיו, כמפורט לעיל, התייחס לאירועים אלה. ודוקו.
106. ב"כ הנתבעת הפנתה את מרטון למכתבו מתאריך 2.1.2011 שם תאר נזילה סביב צינור השאיבה לאחר שהשאיבה הופסקה. תחילה השיב מרטון כי מדובר באירוע אחר מהאירועים הנ"ל (כשל בשאיבה), ובהמשך אישר כי לכך התכוון כשציין, כמפורט לעיל, אירועים של כשל בשאיבה:
ש. אני מבקשת לנסות לרענן את הזיכרון שלך. מפנה למוצג כ"ד, סעיף 1.1 ו-1.3. זה אירוע הפסקת השאיבה שנתת לנו דוגמא לגביו.
ת. מה שאני זוכר כרגע שסיפרתי עליו, זה היה במרחק של כמדומני לפחות 10 מטר מקיר ההפרדה. זאת לא הייתה נזילה בקיר ההפרדה. אני מדבר על נזילה במקום אחר בסדר גודל של 10 מטר.
ש. מה שאתה מדבר במכתב הזה נמצא במרחק של 10 מטר מקיר ההפרדה.
ת. לא. המכתב הזה מדבר על קיר ההפרדה. מה שאת שאלת אותי, לפי הבנתי, היה האם האירוע שעליו דיברנו קשור לזה. אז למיטב ידיעתי לא.
לאחר מכן, חזר בו:
"ש. מפנה לסעיף 1.1 למוצג כ"ד, תחת הכותרת "פתיח". כתוב שקראו לך לראות נזילה סביב צינור שאיבה לאחר שהשאיבה הופסקה. זה אחד מהדוגמאות שנתת.
ת. אני חושב שכן, למרות שחשבתי שדיברתי לגבי משהו שראיתי. ראיתי התחברות של קיר הדיפון לרצפה במרחק של 10 מטר." (עמוד 9, שורות 9-20).
107. מכאן ניסתה הנתבעת להסיק תחילה כי אין מדובר באירוע פתאומי ובלתי צפוי אלא דוגמא לנזילה שאירעה בפרויקט, הרבה לפני אותן נזילות מושא התביעה, בשנת 2012.
108. אכן, בחלוף כ - 8 שנים מהאירועים, קיים קושי מסוים לדעת בוודאות מהם האירועים אליהם התכוון מרטון וכפי שעולה מעדותו אף הוא אינו זוכר; כך, תחילה שלל את הקשר בין האירוע - בעיות נזילה סביב צינור השאיבה (מוצג כד) – לבין כשל בשאיבה, ובהמשך טען כי הוא חושב שכן.
109. אלא שכאמור, עדות מרטון מתייחסת לכך ש - "היו כמה אירועים של כשל בשאיבה". לכך יש להוסיף כי במכתביו ובדו"חות שערך ואשר עליהם נשענת הנתבעת, לא ניתן למצוא תיעוד לכך. מכאן שאין אלא להגיע למסקנה כי אף לשיטתו, אירועים אלה – אירועי הכשל בשאיבה - הם אותם אירועי כשל משנת 2012, כמפורט ביומני העבודה והם האירועים מושא מקרה הביטוח.
110. זאת ועוד. במסגרת חקירתו הנגדית עומת מר טל עם מכתבי מרטון משנת 2010 ו – 2011 ונשאל לאילו אירועי נזילה הם התייחסו; ב"כ הנתבעת כיוונה לכך כי התרחשו אירועי נזילה נוספים לאורך כל תקופת העבודה, עוד לפני אירועי 2012, אלא שטל השיב, בין היתר, כדלהלן:
"ת. עם כל שקראתי גברתי עם ככל שקראתי את הדוחות אנחנו מדברים על 2010, 2011, אנחנו ב20202 (כך במקור). אני לא יכול לקבוע אחד אחד אחד אני כן יכול לקבוע בסבירות מאוד גבוה בואי נגיד אין וודאות באיטום אבל בסבירות מעל 90 אחוז שהאירועים הדרסטיים נבעו מהפסקות שאיבה לא מתוכננות" (2.8.2020, עמוד 20, שורות 24-27; הטעויות במקור).
111. במרחק הזמן קשה לצפות מהעדים כי יזכרו האם אירועי הכשל בשאיבה אליהם כיוונה התובעת הם אכן האירועים משנת 2012 והאם אירעו אירועים נוספים אחרים, שאינם קשורים ואשר יכולים לתמוך בטענות הנתבעת. עם זאת, מכלול הנסיבות כמו גם תכנם של מכתבי מרטון מלמד כי לא היו אירועים אחרים ברצף, בדומה לאירועי הפסקת השאיבה, משנת 2012. לא נמצא אף אירוע נזילה אחר, עליו התריע מרטון ואשר לא טופל על ידי התובעת ואשר יכול היה להוביל לנזקים מושא התביעה; הנתבעת לא הוכיחה אחרת.
112. דווקא בסמוך למועדים הרלוונטיים ועוד טרם הוגשה התביעה, תמך טל בטענות התובעת, בין היתר, כעולה מסיכום מחוות דעתו מחודש יולי 2014 (מוצג 15 למוצגי התובעת). במסגרת חוות דעת זו, פרט כי אירועי חדירת המים נבעו מהפסקת מערכת השאיבה, באופן בלתי יזום:
"אם כך איך נוצר מצב של חדירת מיום מתחתית הריצפה אל החניונים (היום הכח בנוי כמובן ) ?
יש לחזור אל הקטע המתאר את "השפלת מי התהום ", שלב ראשוני של יצירת איזונים בין המשקל שעל היריעות לבין לחצי המים הרוצים לעמוד בחוק כלים שלובים.
המשאבות מפעילות את הבארות בעזרת מערכת החשמל העירונית ובגיבוי גנרטורים. אלה נכנסים לפעולה (או אמורים לעשות זאת) באופן אוטומטי, תוך שניות לאחר הפסקת חשמל ברשת.
במקרים רבים נוכחנו כי השאיבה נפסקה !! לעיתים לזמן קצר, לעיתים לשעות ארוכות.
במקרים אלה, עלו פני המים, גם כיסו את מערכת האיטום שכבר הספיקו ליישם, אך בעיקר- הרימו, פרמו ופגעו ברציפות האיטום שעל הרצפה.
חלק גדול מהנזקים במקרים אלה הם בלתי ניתנים לזיהוי, הם כבר מתחת לבטון ההגנה (בטון דק במיוחד שמשקלו כמובן אינו עומד בלחצי המים), הנזק, הקרע או המתיחה - בלתי ניתנים – לא לזיהוי ולא לתיקון." [ההדגשות שלי; הטעויות במקור].
113. טל חזר על הדברים אף בחקירתו הנגדית (פרוטוקול 2.8.2020 - עמוד 18, שורות 14-18; עמוד 21, שורות 5-10; עמוד 36, שורות 23-26).
114. טענת הנתבעת (לראשונה בסיכומיה) כאילו אירוע פריצת קיר ההפרדה במרתף הוא האירוע אשר גרם לנזקים, דינה להידחות.
115. ראשית, הואיל וטענה זו לא נטענה במתכונתה, במסגרת מכתב הדחייה, כתב ההגנה והתצהירים, והוצגה לראשונה במסגרת הסיכומים. עם זאת, הואיל והתובעת לא טענה זאת, למצער לא באופן זה, אדון בטענה להלן.
116. הנתבעת ניסתה להסביר את עיתוי הטענה בסיכומיה, תוך שטענה כי התובעת העלימה גרסה זו מתביעתה ולכן מכתב הדחיה לא כלל התייחסות לכך. אלא שלאחר הגשת התביעה וודאי שלאחר הגשת התצהירים, היו בידי הנתבעת מלוא הראיות וחוות הדעת ובכל זאת נעלמה טענה זו מכתבי טענותיה. להיפך, מומחי הנתבעת והעד מטעמה ציינו שמקרה הביטוח הוא תוצאת הפסקת שאיבת מים למשך שעות רבות (ראו סעיף 4 לתצהירו של קדרי; עמוד 5 לחוות דעתו של כרמלי; עמוד 8 לחוות דעת טוסמן, שם חוזר טוסמן על הטענה בכתב ההגנה שאינה קשורה כלל ועיקר לסוגיית פריצת קיר ההפרדה). הלכה למעשה אף לא היתה כל מחלוקת כי נזקים אכן אירעו (ראו פרק ח' לחוות דעתו של טוסמן וסעיף 6 לחוות דעתו של כרמלי; פרק ב' לסיכומי התובעת).
117. אף לגופה דינה להידחות, בין היתר, לאור העדויות דלעיל. אמנם במסמך שערך צבי טל מחודש אוקטובר 2013 (נספח לתצהירו) ועניינו תיאור מערכת התיקון הנדרש במפרט האיטום, קיימת התייחסות לכך כי מרגע פתיחת "חלון" בקיר ההפרדה הופיעו זרמי מים "מכל מקום אפשרי". עם זאת, מדובר באירוע שאינו שולל את אירועי הפסקת השפלת המים שאירעו כאמור קודם לכן, כפי שאף עולה מעדותו של מרטון. הסבר לכך ניתן בחוות הדעת שערך טל בחודש יולי 2014 ולפיו לא ניתן היה לצפות הפסקת שאיבת המים, ובהתאם, לא ניתן היה בשום אופן לראות את מיקום הנזק או לתקנו בזמן אמת. בחוות דעת זו אף התייחס טל לפתיחת החלון האמורה ולא קשר בינה ובין אירועי הפסקת השאיבה, שהם מקרה הביטוח.
118. סבורני אף כי הנזילות בפניהן התריע מרטון, אינן קשורות לאירוע חדירת המים מושא התובענה. מרטון התריע, וחזר על כך בעדותו, מפני נזילות אפשרויות הנובעות מהיעדר רציפות באיטום, ביחס לאזור הקיר המפריד בין המרתפים. זאת להבדיל מאירוע חדירת מים משמעותי אשר הוביל לקריעת שכבות האיטום, עקב הפסקת ההשפלה. ניתן ללמוד על כך גם מעדותו של מר טל אשר הסביר על אירועי חדירת המים השונים אליהם התייחס מרטון במכתביו (פרוטוקול הדיון מיום 2.8.2020, עמוד 39 שורות 12-26):
"ת: הם מתייחסים לשלב שהמרתף כבר כאילו אטום 90 ומשהו אחוז מהם היה אטום ואז פתחו את הקיר היו נזילות שידעו מראש שיהיו וידענו גם איך לעצור אותם.
ש: אז אוקטובר 13 מתייחס לנזילות כתוצאה מפתיחת הקיר? זה מה ששאלתי קודם.
ת: נכון. וביולי 2014 אני מסכם לא התמלא המצב ביולי 14 אלא את מה שהיה באירועם כשעוד לא הייתה ריצפה והיו הפסקות שאיבה שגרמו לנזק כמעט בלתי הפיך.
ש: וכמה שנים זה היה לפני יולי 14 ? לפי מה שאמרת קודם אם האירועים היו ואני לא תופס אותך במילה אמרת קודם 2010 2011 זה מה שאמרת שכשהיו את האירועים.
ת: האירועים האלה של הפריצה שהדוח הזה מתייחס הם בין 3 ל 5 חודשים אחרי שאני הגעתי זאת אומרת בערך חצי שנה אחרי תחילת העבודה.
ש: אז איפשהו ב 2010 11 זה מה שאתה אומר.
ת: נכון." (הטעויות במקור).
119. ואכן גם בבחינת הגיונם של דברים נראה כי האירועים מושא התביעה, אינם האירועים עליהם התריע מרטון, שהרי על פניו אין קשר בין המלצת מרטון להתקנת תעלה לאיסוף נזילות באזור קיר ההפרדה (כעולה ממוצג כ' למוצגי הנתבעת) ובין אירועי הפסקת שאיבה משמעותיים. בענייננו מדובר באירוע משמעותי אשר דרש תיקון האיטום, להבדיל מתיקון אשר מיועד לאיסוף נזילות אפשרויות. כך, הסביר זאת מר טל בעדותו (עמוד 17, שורות 21-24):
" ש: שהיא לוקחת בחשבון נזילות וחדירות מים באזורים מסוימים.
ת: פחות? סליחה. אבל זה נזילות מינוריות וזה מוגדר יש לזה הגדרה ודובר על זה גם בפגישות כדוגמת מה שקורא באנגליה שיש איזה טיפטופים קלים שמתנקזים לתעלה ומנקזים אותם וזה איך אומרים הילדים, בקטנה, מאוד בקטנה." (כך במקור; ההדגשה שלי).
סיכום ביניים
120. לאור כל האמור סבורני כי הוכחו טענות התובעת לאירועי נזילה פתאומיים ובלתי צפויים, בין היתר, כדלהלן:
120.1 ראשית, לא ניתן היה לצפות הפסקה בלתי יזומה של מערכת השפלת המים;
120.2 שנית, לא ניתן היה לדעת אם נגרם נזק כלשהו ליריעות האיטום, מיד לאחר הפסקות השאיבה וכתוצאה מהן, שכן הנזילות עדיין לא היו גלויות;
120.3 שלישית, תנועת המים מתחת לאיטום אינה צפויה. מרגע חדירת המים מתחת לשכבות האיטום, הם אינם גלויים ויכול שיפרצו במגוון רב של מועדים ומקומות. אף אם נצא מנקודת הנחה שבהפסקת פעולת המשאבות חדרו מים תחת יריעות האיטום, לא ניתן היה לדעת מה היקף הנזק שייגרם (אם ייגרם), עיתויו ומיקומו;
120.4 רביעית, חלוף הזמן מהתרחשות נזילות קודמות, אף אם אירעו ואף אם לא היו מעטות (התרחשו בשנת 2010 ואולי 2011) - מנתק את הקשר ביניהן לאירועי 2012. סבורני כי התובעת לא יכולה היתה לצפות אירועים אלה מראש אף אם שנתיים קודם לכן היתה נזילה כזו או אחרת, כשכלל לא ברור אם ארעה באותו מקום;
120.5 חמישית, די בעדותם של מומחי התובעת ומרטון כדי לעמוד בנטל בעניין זה ואיני מקבל את עמדת הנתבעת כי היה צורך בזימון עדים נוספים. דווקא עדי הנתבעת לא הביאו עמם כל בשורה וממילא לא היתה להם כל ידיעה ממקור ראשון לאופן קרות האירועים.
121. על כן, אף אם התרחשו אירועי נזילות קודמים, הרי שכפי שהגדיר זאת טל, אירעו "בקטנה". ממילא וזאת עיקר, לא עולה ממכתבי מרטון כי היו "אין ספור כאלה" ומכאן שלא ניתן לומר ואף לא הוכח כי יש קשר בין נזילות לפני שנת 2012, לאירועים מושא התביעה והנזקים בעקבותיהם. בהתאם, לא ניתן לקבל את העמדה לפיה אירועי הכשל בשאיבה בשנת 2012 היו בבחינת אירוע צפוי באופן אשר שולל את אופיו התאונתי של מקרה הנזק. לכל היותר מכתבי מרטון מלמדים כי היו נזילות בודדות טרם אירועי 2012 ואשר אינן קשורות אליהם, ומכתבים אלה כוללים התראות של מרטון מפני נזילות עתידיות. התראות כן, נזילות לא.
122. בוודאי שלא ניתן לומר כי בעת שנערכה פוליסת הביטוח, היתה מוכנה התובעת להסכים כי כל מקרה של אירוע נזילה אשר קדם לו אירוע נזילה קודם וידוע, ימנע הגדרתו של האחרון ככזה העונה על תנאי מקרה ביטוח בפוליסה. ממילא וכפי שאף נקבע בעניין מליבו הנ"ל, מדובר בהגדרה רחבה. יתר על כן, במקרה מליבו דובר במצב דברים קיצוני יותר מהמקרה שלנו – ידיעת הקבלן על חפירת כביש במקום בו מצויים מי תהום ובכל זאת קבע בית המשפט העליון כי מדובר באירוע בלתי צפוי:
"המבטחת מדגישה את הרקע לכריתת חוזה הביטוח – חפירת כביש מתחת לפני הקרקע, באזור שבו ידוע על קיומם של מי תהום. חלק מתנאי המכרז כללו במפורש הוראות לשם השפלת מי התהום. האם מכאן ניתן ללמוד כי הקבלנית נטלה על עצמה כל סיכון הכרוך בפריצת מי תהום לאתר העבודות, קטסטרופלית וחריגה ככל שתהא? סבורני כי התשובה לכך שלילית." (עמוד 8 לפסק הדין).
123. זאת ועוד, כפי שנפסק בעניין נווה גן, דרישת הפתאומיות הוגמשה בהקשרים שונים, ובין היתר אין לקרוא את המונח תאונה בפוליסת ביטוח כמשמעותו בדברי חקיקה אחרים (עניין נווה גן, פסקה 15 לפסק דינו של כבוד השופט א' ריבלין). בעניין נווה גן דובר על הקמת המבנה במיקום שגוי באופן שעונה על הגדרת "נזק תאונתי בלתי צפוי" על אף שנעדר ממנו יסוד הפתאומיות והמידיות:
"18. מן המקובץ עולה כי הגדרת המונח "תאונה" אינה אחידה, ויש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו. בענייננו אין להכליל בהגדרת המונח "תאונתי" המופיע בפוליסת הביטוח גם יסוד של פתאומיות או מיידיות. נזקים לרכוש הנגרמים במהלך ביצוע עבודות קבלניות, יכולים לקרות גם בדרך שאינה פתאומית, חדה ומיידית. אין כל סיבה להבחין, בהקשר הנדון כאן, בין נזק פיזי הנגרם לרכוש כתוצאה מהתממשות פתאומית של סיכון, לבין נזק הנגרם כתוצאה מהתממשות הדרגתית של סיכון באופן שהראשון יהא בתחום הכיסוי הביטוחי והשני – לא. אין כל היגיון לייחס לצדדים רצון ליצור הבחנה כזו. במיוחד כך כאשר יש להניח כי הפרשנות שניתנה למונח זה בפרשת סלע הנ"ל [2] עמדה לנגד עיניהם, וכאשר הכלל בכגון דא הוא כי יש לפרש את הטקסט באופן המיטיב עם המבוטח, שלא הוא אשר ניסח את הפוליסה."
124. יוצא מהאמור כי אף אם כטענת הנתבעת יש לראות ברצף אירועי חדירת המים כהתפתחות הדרגתית בעקבותיה נעדר אופיו המידי-תאונתי של האירוע, ואיני סבור כך, עדיין ולאור האמור לעיל יש לראות את אירועי ההצפה מושא התובענה, תוצאה של הפסקות שאיבה בלתי צפויות וככאלה מכוסות בפוליסה.
125. עתה יש לבחון האם מתקיים חריג תכנון, עבודה או חומרים לקויים אשר ישלול את זכותה של התובעת לתגמולי ביטוח.