עיינו: פרופ' אליקים רובינשטיין "חוזה לך ברח" – על הנביא מול השלטון, הרצאה בערב לזכרה של בתו שרי ע"ה וכן דבריו ב-דנ"א 2121/12 פלוני נ' ד"ר דיין אורבך, פ"ד סז(1) 667 (2014), בפיסקה ט'). בהרצאתו קבע פרופ' רובינשטיין, בין היתר, כך:
" ... גם שלטונות דמוקרטיים אינם אוהבים ביקורת, הגם שחכמינו ציוו לאהוב את המוכיח ('אהב את המוכיחך ושנא את המשבחך...' (אבות דרבי נתן, כ"ט, א') ... בסופו של יום – עדיף מאוד חופש הביטוי, ולוא בסייגים מתבקשים)".
--- סוף עמוד 89 ---
למיקום בו נערכת משמרת המחאה – דווקא מול מעונו הרשמי של נבחר ציבור יש איפוא חשיבות מיוחדת בעידן המודרני, שכן הדבר נועד למשוך את תשומת הלב של מקבלי ההחלטות ושל הציבור".
עיינו גם: דברי השופט מ' אלון (כתוארו אז) ב-ע"ב 2/84 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזיות לכנסת ה-11, פ"ד ל"ט(2) 225, 294 (1985), שדרש כך:
"נביאי ישראל ונבואותיהם שימשו ומשמשים כאב-טיפוס לביקורת זועמת וחסרת פשרות, המופנית כלפי השלטון, המשתמש לרעה בכוחו ובעוצמתו, וכלפי הציבור או היחיד, המשחיתים את דרכם ... מלחמתם ועמידתם בשער של נביאי ישראל, גם כאשר נתקלו בתגובות קשות וזועמות, שימשו מקור השראה בלתי נדלה למאבק על חופש הבעת דעות ולמשטרים הדמוקרטיים הנאורים שבימינו. והדברים ידועים ואינם צריכים ראיה, וכל בר-בי-רב בתורת המדינה ובמשנת הדמוקרטיה מצוי אצלם."
13. בצד השיקולים הנ"ל עומדת העובדה שהזכות להפגין היא איננה רק זכות אישית, אלא מבטאת גם השתתפות פוליטית, שכן היא מאפשרת לקבוצת אנשים לקחת חלק ביחד בעיצוב סדר היום הציבורי, להשמיע את קולם, לעורר מודעות לסוגיות בוערות באופן בלתי אמצעי ולבטא סולידריות ותמיכה במסר מסוים (ראו: מדינה, בעמ' 558; אפרת אבן "הזכות להפגין וגבולותיה" המכון הישראלי לדמוקרטיה (14.01.2004); יובל שני "הפגנות בצל הקורונה" המכון הישראלי לדמוקרטיה (27.07.2020); חוות דעתה של חברתי, השופטת ע' ברון, כאן).
14. זאת ועוד – אחרת. בפסיקה אף נקבע כי זכות ההפגנה איננה מסתכמת באיסור לפגוע בה (זכות שלילית), אלא שעל רשויות השלטון מוטלת החובה לאפשר את מימושה (זכות חיובית), וכך נפסק בהקשר זה בבג"ץ 2557/05 מטה הרוב נ' משטרת ישראל, פ"ד ס"ב (1), 200 (2006):
--- סוף עמוד 90 ---
"חובתה של המדינה להגן על הזכות החוקתית לחופש ביטוי ולהפגנה היא בעלת שני פנים.
ראשית, מוטלת על המדינה החובה שלא לפגוע בזכותו של אדם לחופש ביטוי ולהפגנה, כגון על-ידי הטלת איסור על יכולתו לממש את זכותו. זהו ההיבט ה"שלילי" (ה-status negativus) של הזכות. הוא מעוגן בסעיף 2 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ("אין פוגעים בחייו, בגופו או בכבודו של אדם באשר הוא אדם").
שנית, מוטלת על המדינה החובה להגן על הזכות לחופש ביטוי ולהפגנה. זהו ההיבט ה"חיובי" (ה- status positivus) של הזכות. הוא מעוגן בסעיף 4 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ("כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו")" (פיסקה 14 לפסק דינו של הנשיא (בדימ') א' ברק שם).
ראו גם: בג"ץ 6537/17 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' משטרת ישראל [פורסם בנבו] (18.10.2017) (להלן: עניין גורן), בפיסקה 19 לפסק דינה של חברתי, השופטת (כתוארה אז) א' חיות; בג"ץ 5078/20 פדידה ואח' נ' משטרת ישראל [פורסם בנבו] (19.08.2020) (להלן: עניין פדידה), בפיסקה 21 לפסק דינו של חברי, השופט ע' פוגלמן; אהרן ברק מידתיות במשפט 518 (2010)).
יתרה מכך, העברת ביקורת על רשויות המדינה ועל אנשי ציבור היא נשמת אפה של הדמוקרטיה (ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840, 864-862 (1989)), ובבית משפט זה אף נפסק כי היכולת לבקר את השלטון היא "נייר הלקמוס" המבחין בין מדינות דמוקרטיות לבין כאלו שאינן דמוקרטיות (עניין גורן, בפיסקה 22 לפסק דינה של חברתי, השופטת (כתוארה אז) א' חיות). משכך, ההגנה הניתנת לחופש הביטוי הפוליטי, הנחשב לגרעין הזכות לחופש הביטוי, ואשר אף ממנו נגזרת, זכות ההפגנה – היא רחבה במיוחד (ראו: בג"ץ 6226/01 אינדור נ' ראש-עיריית ירושלים, פ"ד נז(2) 157 (2003); בג"ץ 10203/03 המפקד הלאומי בע"מ נ' הועד המשפטי לממשלה, פ"ד סב(4) 715 (2018)).לפיכך טעמים של קשיים באכיפה אינם סיבה מספקת לשלילת הזכות (ראו לאחרונה: בג"צ 1107/21 אורון שמש ואח' נ' ראש הממשלה [פורסם בנבו] (17/03/2021)).
15. המחוקק בחוקי המסגרת, נושאי העתירה ראה אף הוא את הייחודיות שבזכות לקיים הפגנות ולכן קבע סייגים שונים להגבלות שניתן להשית על עריכת הפגנות, אפילו בעת ששורר "מצב חירום מיוחד", ואיזכר בהקשר זה בצוותא חדא גם איסור למנוע לחלוטין קיום תפילה, או טקס דתי (ראו סעיפים 7(ב)(1) ו-7(ב)(2) לחוק הסמכויות המיוחדות).
--- סוף עמוד 91 ---
הקבלה זו יש לה מקום, שכן תפילה בציבור וטקסים דתיים מסוימים הנסמכים על חופש הדת והפולחן דורשים גם הם השתתפות של קהל במספר מסוים (למצער מניין). זו אף הסיבה שתקנה 10א לתקנות החריגה והתירה קיום תפילות ב"קפסולות" של ריחוק חברתי (תוך עטיית מסכות), במספרים שמעבר למניין, והכל בהתחשבות בקיבולת המרחב, זאת באתרים של: רחבת הכותל המערבי, מסגד אל אקצה וכנסיית הקבר. כמו כן הותרה ההגעה לאתרים הנ"ל.
חופש הדת והפולחן עמד גם ביסוד הטעמים שהנחו את בית המשפט העליון בארה"ב לבטל (בדעת רוב) בפרשת התפילות בניו יורק את המגבלות שהטיל מושל מדינת ניו-יורק CUOMO על תפילות בבתי כנסת ובכנסיות.
מעניין לשים לב בהקשר זה את מקור המילה "פרהסיא", אשר אומצה בלשון חז"ל בעיקר במשמעות של: בפומבי או בגלוי (רשות הרבים), בעוד המילה היוונית ממנה נלקח הביטוי – parrhesia פירושה: "לומר הכל", מילה זו מופיעה בכתבי מחברים יוונים במובן של: "דיבור חופשי וגלוי", ומתורגמת בדרך כלל לאנגלית כ-"free speech" (עיינו: רומן כצמן "נבואה קטנה" כנות ורטוריקה בעיר ומלואה לש"י עגנון 19─24 (תשע"ג) (להלן: כצמן)).
הקשר האטימולוגי בין פרהסיא לדיבור מעיד על חיבור אמיץ בין דיבור חופשי לבין פומביות וציבוריות, עד כי חז"ל ראו בהם מושגים חלופיים. ברי כי הציבוריות – הפרהסיא – נותנת משמעות לדיבור והיא קשורה בטבורה לאפשרות לממש את חופש הביטוי הפוליטי (כך בשיטתנו – חופש הביטוי כולל את הזכות להביע עמדה בפומבי, והזכות להפגין נגזרת כאמור גם מזכות זו (עיינו: מדינה בעמ' 431; עניין בית הנשיא, פיסקה 31 לפסק דיני)).
באותו אופן הציבוריות (הפרהסיא) – נותנת נפקות מיוחדת למעשה הדתי שבתפילה בציבור למשל, וכן למשמעות של חילול שבת בפרהסיא, תוך כימות מספר האנשים הנכללים במונח: פרהסיא (ראו לדוגמא: בבלי סנהדרין, דף ע"ד ע"ב;
--- סוף עמוד 92 ---
בבלי עירובין, דף ס"ט ע"א; עיינו בהרחבה: צבי זוהר ואבי שגיא מעגלי זהות יהודית בספרות ההלכתית 11–19, 25–32, 130–134 (2000)).
הפילוסוף מישל פוקו התבטא באחת מהרצאותיו בנושא זה כך:
"בפרהסיה – הדובר משתמש בחופש שלו ובוחר כנות במקום שכנוע, אמת במקום שקר או שתיקה, סכנת מוות במקום חיים וביטחון, ביקורת במקום חנופה, ואת החובה המוסרית במקום אינטרס עצמי ואדישות מוסרית." (MICHEL FOUCAULT FEARLESS SPEECH, SEMIOTEXT(E) (2001); מצוטט אצל כצמן, 23). (ההדגשות שלי – ח"מ).
16. יש פן נוסף להקבלה הנ"ל (מעין תמונת מראה שלה), שכן אף חז"ל דגלו בחופש ההפגנה והמחאה, כפי שעולה מהפרשה של: עמדו והפגינו בלילה, המובאת בבבלי תענית, דף י"ח ע"א ומאוזכרת גם על ידי חברי, השופט נ' סולברג בחוות דעתו.
סיפור המעשה, כפי שהוא מופיע בפרשנות של מהדורת שוטנשטיין – מדבר בעד עצמו וקורא כך:
"...שפעם אחת נגזרה גזירה על ישראל [על ידי מלכות רומי] שלא יעסקו בתורה ושלא ימולו את בניהם ושיחללו שבתות. מה עשה יהודה בן שמוע וחבריו? הלכו ונטלו עצה ממטרוניתא אחת [מאישה אצילה רומאית] שכל גדולי רומי [היו] מצויין אצלה. אמרה להם [ליהודה בן שמוע וחבריו] "עמדו והפגינו [– צעקו בשווקים וברחובות] בלילה, [כדי שישמעו השרים וירחמו עליכם]". [שמע יהודה בן שמוע וחבריו לעצתה] והלכו והפגינו בלילה, ואמרו: "אי שמים [-הוי ה' שבשמים!" ואחר כך פנו לרומאים ואמרו: "וכי] לא בני אב אחד אנחנו? [וכי] לא בני אם אחת אנחנו? במה נשתנינו מכל אומה ולשון [אחרת שתחת ממשלתכם] שאתם גוזרים עלינו גזירות רעות? ובטלום [– בעקבות אותה הפגנה בטלו הרומאים את הגזירות.] ואותו היום [שהיה העשרים ושמונה באדר] עשאהו [חכמים] יום טוב [שאין להתענות ולהספיד בו]." (ההדגשות שלי – ח"מ).
--- סוף עמוד 93 ---
17. הנה כי כן, בשל הצטברות הנימוקים שהביאו: חברתי הנשיאה ושאר חברות וחבריי ההרכב, המצדדים בהכרזה על בטלות תקנה 24(1) לתקנות ובהינתן הפרשנות המקיימת והטעמים הנוספים שהעליתי כאן – אני מצטרף כאמור לתוצאה המוצעת על ידי הנשיאה, על שני היבטיה.
המשנה לנשיאה
השופט י' עמית:
אני מצטרף לחוות דעתה של חברתי הנשיאה א' חיות.
שתי הערות קצרות:
א. חוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), תש"ף-2020 (להלן: חוק הסמכויות) החליף את השימוש שעשתה הממשלה בתקנות שעת חירום וטוב שכך (להשתלשלות הדברים שבסופה נחקק החוק ראו פסק דיני בבג"ץ5314/20 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, [פורסם בנבו] פסקה 15 (10.1.2021); בג"ץ 2399/20 עדאלה נ' ראש הממשלה [פורסם בנבו] (16.8.2020)). חוק הסמכויות הוא חוק מסגרת שעניינו במצבי חירום, וככזה – אם חלילה ניקלע למגיפה או לשעת חירום אחרת – יוכל בעתיד לשמש כ"חוק מדף" לחקיקה ראשית מהירה חלף שימוש בתקנות לשעת חירום.
ב. איני מסכים עם חברי השופט נ' סולברג כי בנושא הקנסות קיים סעד חלופי. קשה להלום כי בתי משפט השלום יעסקו במאות או באלפי בקשות להישפט, וכל בית משפט יידרש לנושא חוקיות התקנות בתקיפה עקיפה. במצב דברים זה, ראוי כי בית המשפט העליון יאמר את דברו ויחסוך התדיינויות אין ספור ואפשרות להכרעות סותרות לאורך ולרוחב המערכת המשפטית.
--- סוף עמוד 94 ---
ש ו פ ט
השופט נ' הנדל:
1. אני מסכים עם חברתי, הנשיאה א' חיות, כי דין העתירות המופנות כלפי חוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), התש"ף-2020 (להלן: חוק הסמכויות) – לרבות תיקון מס' 2 לו (להלן: התיקון) – להידחות, מטעמיה.
אשר לתיקונים מס' 3 ו-4 לתקנות סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה) (הגבלת פעילות והוראות נוספות), התש"ף-2020 (להלן: התקנות) – אני מצטרף לתוצאה אליה הגיעה חברתי הנשיאה. אבהיר את נימוקיי לכך.
2. במסגרת התיקון לחוק הסמכויות, התווסף לחוק סעיף 3א(א), הקובע כי –
"שוכנעה הממשלה, בתקופת תוקפה של הכרזה על מצב חירום בשל נגיף הקורונה, כי יש התפשטות רחבה של נגיף הקורונה הגורמת לפגיעה חמורה בבריאות הציבור ועומדות בתוקפן תקנות לפי חוק זה הקובעות מגבלות מלאות בתקופת תוקפה של הכרזה כאמור וכי יש הכרח בקביעת מגבלות נוספות כאמור בסעיף 7(ב) כדי להפחית את חומרת הפגיעה בבריאות הציבור, רשאית היא להכריז על מצב חירום מיוחד בשל נגיף הקורונה".
בתקופת תוקפה של הכרזה כזו, הכבלים המוטלים ב"שגרת הקורונה" על ידי הממשלה – קרי, החובה לסייג את ההגבלות על יציאה ממקום המגורים ושהייה במרחב הציבורי, כך שתתאפשר "השתתפות בהפגנה" (סעיף 7(א)(1)(י) לחוק הסמכויות) – רופפים יותר. סעיף 7(ב) לחוק מצמצם את ההגנה על פעילות זו, ומאפשר לממשלה להגביל את "מספר האנשים המשתתפים" בהפגנות, ולאסור לחלוטין השתתפות כזו בהפגנה שאינה "מתקיימת במרחק המותר ליציאה ממקום מגורים שנקבע לפי פסקה זו".
--- סוף עמוד 95 ---
בהתאם לסעיף 51(ב) לחוק הסמכויות, ביום תחולתו של התיקון – קרי, 30.9.2020 (סעיף 9 לתיקון) – "יראו כאילו ניתנה הכרזה על מצב חירום מיוחד בשל נגיף הקורונה לפי סעיף 3א, שתוקפה 7 ימים". מעבר להכרזה על מצב חירום מיוחד, המבוססת, כאמור, גם על המסקנה כי "יש הכרח בקביעת מגבלות נוספות", על הממשלה לבחון, כנדרש, את היקף ומהות המגבלות הקונקרטיות שהיא מבקשת לעגן בתקנות בתקופת תוקף ההכרזה.
על פי המתווה האמור של המחוקק, הליך התקנת התקנות שבמוקד ההליך דנן על ידי הממשלה מעורר קושי רב, ואף לוקה בחסר. תיקון מס' 3 לתקנות התקבל ביום 30.9.2020 בסמוך לחצות, בדרך של משאל טלפוני. הפגם אינו במכשיר אלא במהות. מן החומר שהוצג, ומן המענה של ב"כ המדינה לשאלות ישירות בנושא, לא ברור אם התקיים בממשלה דיון בהגבלות הקונקרטיות על הפגנות, ואף אין כל תיעוד לדיון כזה (וראו, חוות דעתם של חבריי, השופט מ' מזוז, והשופטת ד' ברק-ארז).
3. מה הנפקות של הפגם האמור? להשקפתי, לא ניתן לתקן אותו באמצעות הליך אישור התקנות בוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, שהתקיים ביום 1.10.2020. מספר טעמים לכך.
הטעם הראשון הוא עיקרון הפרדת הרשויות. לאמור, אין זה עניין פורמלי גרידא. דווקא בתקופת משבר של מגפת קורונה עולמית, המחייבת חקיקה אקטיבית ודינמית, חשוב עד מאוד לשמור על ייחודן של הכנסת, ועדותיה והממשלה. חוקי הקורונה מאופיינים בערבוביה מסוימת בין הרשויות. התפיסה היא שאי שמירה על תפקידי הרשויות תפגע במערכת האיזונים והבלמים הקיימים בין מוסדות אלה.
החלטות הרשות המבצעת – ובענייננו, התקנת התקנות – לחוד, והפיקוח הפרלמנטרי עליו, בדמות אישור התקנות, לחוד. אין באחד כדי לרפא פגמים שנפלו באחר, וההקפדה על הפרדה זו נחוצה שבעתיים בתקופה הנוכחית, שבה