--- סוף עמוד 96 ---
מיטשטשים הגבולות, ומתעצמת חשיבות הכובע החקיקתי של הממשלה – מהשימוש המוקדם בתקנות שעת חירום, ועד הפעילות הרבה מכוח חוק הסמכויות המשמש "חוק מסגרת" (בג"ץ 2399/20 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' ראש הממשלה, [פורסם בנבו] פסקאות 1-2 (16.8.2020)). לכן, אין בדיון בשלב אחר (אישור התקנות, להבדיל מגיבושן), לפני רשות אחרת (ועדה של הכנסת, ולא הממשלה), שלרשותה שיקול דעת מצומצם יותר (הוועדה רשאית לאשר את התקנות, להימנע מאישורן, או לשנות את תקופת תוקפן – אך לא את תוכנן), כדי לתקן את הפגם שנפל בשלב התקנת התקנות בממשלה.
4. הטעם השני, והוא העיקרי, הוא אופייה של הזכות להפגין. זכות זו מהווה חלק, ואף חלק חשוב, מחופש הביטוי הפוליטי. ההפגנה היא ביטוי פומבי וגלוי. היא מתרחשת לעיני כל, תחת השמש. כך, בין אם ההפגנה ביום או בלילה. חופש הביטוי הפוליטי הוא היהלום שבכתר חופש הביטוי. מהיסודות המבדילים בין חברה דמוקרטית לחברה שאינו כזו (ראו בג"ץ 5239/11 אבנרי נ' הכנסת, [פורסם בנבו] פסקה 24 לחוות דעתי (15.4.2015)). אכן, "על מעמדה הרם של הזכות להפגין כאחת הנגזרות החשובות של חופש הביטוי וכמכשיר עיקרי להבעת דעות ולהעלאת סוגיות חברתיות על סדר היום הציבורי, עמד בית משפט זה לא אחת בציינו כי מדובר בזכות יסוד 'השייכת לאותן חירויות המעצבות את אופיו של המשטר בישראל כמשטר דמוקרטי" (בג"ץ 6536/17 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' משטרת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 18 לחוות דעתה של חברתי הנשיאה (8.10.2017)).
אך לא רק חשיבות הזכות חשובה להכרעה.
הסוגיה עדינה מאוד. הזכות להפגין נגד הממשלה בתקופה זו, היא הזכות הרגישה ביותר בין הזכויות. ודוקו, לאו דווקא החשובה ביותר. ישנן זכויות נוספות בעלות חשיבות רבה. אולם, הזכות להפגין נגד הממשלה מציבה את הממשלה במעין ניגוד עניינים, ויוצרת קונפליקט אישי-מוסדי ייחודי. הממשלה מחליטה
--- סוף עמוד 97 ---
באיזו מידה להגביל את אלה מאזרחיה שמפגינים נגדה. זהו מצב לא פשוט. ואולם, הממשלה חייבת למלא את תפקידה. אין לקבוע שהממשלה אינה רשאית להגביל הפגנות במסגרת תפקידה לנהל את המשבר ולהגן על בריאות הציבור, ולו מכוח הכלל של necessity, הכרח. אין ממשלה אחרת. אף אינני קובע כי שיקולי הממשלה בכגון דא אינם ענייניים. ברם, הקונפליקט קיים וברור. כפי שצוין, זוהי זכות רגישה מאוד. לכן, על הממשלה להקפיד שבעתיים על קיומו של דיון על פי המתווה החקיקתי, ועל פי כללי המשפט הציבורי.
הנפקות לענייננו באה לידי ביטוי בבחינת עוצמת הפגם של העדר דיון מספק בממשלה. הפגם "זוכה" בפן של חומרה נוספת, שלא ניתן להתעלם ממנה בנסיבות המקרה.
5. ומילים ספורות על הפגיעה בזכות להפגין בענייננו. בבוא בית המשפט לבחון הגבלה של זכות זו, הוא מסתייע, בין היתר, בשלושה מרכיבים: זמן, מקום ואופן. שורשיה בבית המשפט העליון בארה"ב שפסק כי הגבלות מעין אלה (time, place and manner restrictions) נדרשות לעמוד בביקורת ממשית של בית המשפט (ראו, למשל, Clark v. Community for Creative Non-Violence, 468 U.S. 293 (1984)). המשולש האמור "יובא" לפסיקה הישראלית, שקבעה כי "האיזון בין הזכות להפגין או לקיים אספה או תהלוכה לבין הפגיעה בזכויות הפרט השונות או באינטרס ציבורי כללי עשוי להשתקף בהטלת מגבלות של זמן, מקום ואופן על דרך הפעלתה של הזכות האחת, כדי לקיים את הזכות האחרת" (בג"ץ 5346/07 ברדנשטיין נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 7 (19.6.2007)).
6. חשיבות המקום היא בכוחו הסמלי. המפגין נגד העירייה בוחר להפגין מול היכל העירייה; המסתייג מהכרעות שיפוטיות יעדיף להפגין מול בית המשפט; ולמוחה נגד הממשלה או ראשה נכון לבחור את משרדי הממשלה, או מעונו הרשמי של ראש הממשלה. כך התרחש בפועל בתקופה טרם הגיעה לארץ מגפת הקורונה. אל מול זה, עומדת מגבלת 1,000 המטרים שנקבעה בתקנות. יש היגיון בהגבלה זו.
--- סוף עמוד 98 ---
היא עשויה הייתה לתרום להשגת תכלית המאבק בקורונה, בשיא התפשטות המגפה, באמצעות צמצום היציאה מהבתים והמגע החברתי. לשם הדיוק, מגבלה זו עשויה לפגוע, במידות שונות, בזכויות שונות. למשל, חופש הדת בהקשר של הגבלה על תפילה אינו נפגע במידה משמעותית כתוצאה מהגבלה זו, וכך גם הזכות לשמור על הבריאות באמצעות אימוני כושר. לעומת זאת, הפגיעה בחופש העיסוק בהגעה למקום עבודה, והפגיעה בזכות להפגין במקומות שהם סמלי שלטון הרלוונטיים למחאה, משמעותית בהרבה.
אמנם, מגבלת המרחק אינה שוללת לחלוטין את הזכות להפגין במקום אחר. ברם, הפגיעה קיימת. בנושא זה, לא הייתי שולל את האפשרות שהגבלה מעין זו לגיטימית לתקופה קצרה מאוד – אם כי, תקופה של שבועיים עשויה להיכשל במבחן המידתיות. באופן דומה, אפשר שהגבלת תדירות ההפגנות, למשך תקופה קצובה, תעמוד במבחני המידתיות, ואף תשיג במידה ראויה את תכלית המאבק בקורונה, משום שיש בה כדי להקל על מלאכת האכיפה – שבעיניי, אינה קלה כלל ועיקר. אף היבטים אלה משליכים על הבחינה החוקתית.
מבחן המקום נועד להסביר מדוע בענייננו יש להורות על בטלות תקנה 24(1). שונים הם פני הדברים ביחס לתקנה 24(2), המגבילה את ההתקהלות של המפגינים, בדומה להתקהלות בתפילה או טקס דתי, עד 20 איש. אכן, מספר המפגינים הינו חלק מהבחינה של "זמן מקום ואופן". אלא בפועל, על פי התשתית שהוצגה, לא היה בהגבלה זו כדי להשפיע על הזכות להפגין כאן, הואיל והפרשנות שניתנה היא עד 20 איש בתוך שטח מסוים. הלכה למעשה, באמצעות יצירת קפסולות שונות ורבות של 20 איש, לרבות קביעת מרחק ביניהן, ניתן היה למנוע את הגבלת המספר ולאפשר למפגינים להשתתף בהפגנה בלי שמגבלה זו תורגש. לכן, בהעדר טענה מבוססת וסדורה של הגבלת הזכות להפגין, לנוכח פרשנות המשיבים לתקנה 24(2), כולל הודעות והנחיות משטרת ישראל בעניין, לא מצאתי באיזון הכולל לבטל את תקנה 24(2) בשל הפגם בהתקנתה.
--- סוף עמוד 99 ---
7. לסיכום, הדגש מושם על השילוב בין הפגם בהליך, הגורם המחליט, ונושא ההחלטה.
ונקודה סופית: אני מסכים לעמדת הנשיאה כי העתירות שלפנינו לא הפכו תיאורטיות, ולו מהסיבה שהוטלו קנסות על אזרחים רבים. רשויות האכיפה הוסיפו קושי על קושי בכך שאינן יכולות להפריד בין סוגי ההפרות השונים שבגינם הוטלו הקנסות. מוסכם שחלק מהקנסות הוטלו בגין הפרת מגבלת 1,000 המטרים על השתתפות בהפגנות. קנס הוטל על אזרח כעונש. אף אם מדובר בכלי ענישה מקל יחסית, עדיין הטלת הקנס עומדת תחת המטרייה של עקרונות המשפט הפלילי. נראה לי כי הכרעה בעתירות נחוצה על מנת להתמודד עם סוגיית הקנסות. לטעמי, העמדה לפיה יש להותיר לכל נקנס לפעול בדרך של תקיפה עקיפה במשפט שבידיו לדרוש אינה ראויה, ואף עלולה לפגוע בשוויון בין הנקנסים ביחס לזכות להליך הוגן בפלילים. בהינתן המרכיב הפלילי בהטלת קנס, להשקפתי אין להשאיר את התוצאה ליוזמה של היחיד, וראוי, לנוכח המסקנה, כי המדינה היא הגורם שיפעל לתת ביטוי לפגם שנפל בתקנות. לנוכח אופיים העקרוני של הנימוקים לביטול תקנה 24(1) לתקנות, שאינם קשורים בנסיבות העובדתיות הקונקרטיות של מתן הקנס, נכון כי בית משפט זה ידון ויכריע בסוגיה (והשוו, בג"ץ 5682/20 קוביצקי נ' שר הפנים, [פורסם בנבו] פסקה 17 (9.9.2020)).
ש ו פ ט
אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינה של הנשיאה א' חיות, בניגוד לדעתו החולקת של השופט נ' סולברג.
ניתן היום, כ"ב בניסן התשפ"א (4.4.2021).
ה נ ש י א ה
המשנה לנשיאה
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט
ש ו פ ט ת