--- סוף עמוד 28 ---
רובינשטיין, אשר כתב את חוות הדעת העיקרית, עמד על כך שבעניין בר-און התקבלו הסברי המשיבים לפיהם מדובר ב"ניסוי חוקתי", אך קבע כי לא ניתן להצדיק עריכת הסדר זמני בפעם החמישית ברציפות מטעם זה (עניין המרכז האקדמי, בפסקה ל"ג לפסק דינו). באותו עניין ציינתי אני כי השימוש שנעשה במתכונת של הוראת שעה בפעם החמישית ברציפות, בלא שגובשה עמדה סופית לעניין מודל התקציב הדו-שנתי, יש בו משום שחיקה קשה במעמדו של חוק יסוד: משק המדינה – ומשכך באתי לכלל מסקנה כי השימוש במתכונת זו של הוראת שעה מיצה את עצמו (שם, בפסקה 5 לחוות דעתי). השופט נ' הנדל ציין באותו עניין כי המנגנון שאומץ – הסדרת סוגיה העומדת בליבת פעילות הממשלה ויחסיה מול בית המחוקקים, באמצעות הוראות שעה המתחדשות שוב ושוב באופן כמעט אוטומטי – מייצר, גם אם לא במכוון, "כביש עוקף חוק יסוד", שאורכו ומיקומו מצביעים על שימוש לא ראוי בכלי הוראת השעה (שם, בפסקה 7 לחוות דעתו). השופט הנדל הוסיף והדגיש בהקשר זה כי קיים קושי גם ביחס לרכיב הפרסונלי במנגנון שאומץ – המיטיב עם הממשלה והכנסת המכהנות, כמי שנדרשות לאשר תקציב רק פעם בשנתיים, מבלי שהקלה זו חלה על כלל הכנסות והממשלות העתידיות (שם, בפסקה 6).
35. דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת יושמה, אפוא, עד כה בהקשר של אימוץ תקציב דו-שנתי בדרך של הוראת שעה בחוק-יסוד – אך אין להסיק מכך כי תחולתה מוגבלת רק לנסיבות אלו. המשנה לנשיאה (בדימ') ג'ובראן ציין בעניין המרכז האקדמי כי "חקיקת יסוד כהוראת שעה היא אפוא אך ביטוי אחד, ומצער, לניצול אפשרי של 'פרצה חוקתית' זו שאותה מותיר המבחן הצורני" (שם, בפסקה 7 לחוות דעתו). בנקודת הזמן שבה מצוי המפעל החוקתי הישראלי ולנוכח "הקלות הבלתי נסבלת של חקיקת חוקי היסוד ותיקונם" (פגמים בחקיקת חוקי-היסוד, בעמ' 444), אני סבורה כי יש להוסיף ולהידרש לאמות המידה הכלליות שאותן החלה הנשיאה ביניש לשרטט בעניין בר-און, ולאמץ מבחן דו-שלבי אשר יוכל להנחותינו בעת בחינת תחולתה של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת.
דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת – המבחן הדו-שלבי
36. השלב הראשון במסגרת המבחן הדו-שלבי הוא "שלב הזיהוי", במסגרתו על בית המשפט לבחון אם חוק היסוד או התיקון לו נושאים את המאפיינים הצורניים וסימני ההיכר של נורמות חוקתיות. ככל שהחוק אינו נושא מאפיינים אלו, בשלב השני –