4. בבג"ץ 4908/10 ח"כ בר-און נ' כנסת ישראל [פורסם בנבו] (7.4.2011), קבעה הנשיאה ד' ביניש, כדלקמן:
--- סוף עמוד 113 ---
"חסר בולט במשטרנו החוקתי קיים בכל הנוגע לאופן חקיקת חוקי יסוד. בהתחשב בכך שטרם נחקק חוק יסוד: החקיקה, לא נקבע המתווה לתיקון ולשינוי החוקה; הרוב הדרוש לתיקון החוקה; והאפשרות, אם בכלל, לתקן את החוקה או לתקנה באופן זמני. כתוצאה מכך, תקנון הכנסת הוא המנגנון המרכזי החל על הליכי החקיקה של חוקי יסוד, והוא אינו כולל הוראה מיוחדת המבחינה בין הליך החקיקה של חוקים 'רגילים' והליך החקיקה של חוקי יסוד. מן הטעם הזה, ניתן לחוקק חוקי יסוד בכל רוב בכנסת; וניתן לשנות חוקי יסוד – אלא אם הם משוריינים בשריון מיוחד – בכל רוב, ובלבד שהחוק המשנה הוא חוק יסוד. בפועל, עיון בהיסטוריית התיקונים של חוקי היסוד שלנו מעלה כי חוקי היסוד תוקנו או שונו מספר רב מאוד של פעמים (ראו, למשל, אריאל בנדור "פגמים בחקיקת חוקי-היסוד" משפט וממשל ב 443, 445-444 (1995)); לעין ערוך מספר גדול הרבה יותר מתיקוני החוקה שנעשו במדינות דמוקרטיות אחרות [...]
הקלות בה ניתן לשנות את חוקי היסוד בישראל פוגעת במעמדם. המאפיין המרכזי של חוקה – מאפיין שהוא חלק מהגדרת היסוד של חוקה וגם חלק מהיתרונות הגלומים בעצם קיומה של חוקה – הוא יציבותה. חוקה נועדה לשרוד שינויים תכופים ולעמוד איתנה מול שינויים בהרכב הפוליטי של השלטון ואל מול שינויים חברתיים כאלה ואחרים. חוקה מציבה בפני החברה אמת מידה נורמטיבית. הליך השינוי המורכב של החוקה הוא המאפשר לאמת מידה זו לעמוד איתנה ויציבה גם אל מול חברה גועשת ומשטר משתנה. בישראל המצב אינו כזה" (שם, פס' 21-20).
בבג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל [פורסם בנבו] (6.9.2017) (להלן: עניין התקציב הדו-שנתי), הדגיש המשנה לנשיאה (בדימ') ס' ג'ובראן את הדברים הבאים:
"סבורני כי אין להרחיק לכת ולסתום את הגולל על סמכותו של בית משפט זה לבקר חקיקת יסוד, וזאת בזהירות הנדרשת ועל פי אמות מידה קפדניות, שעליהן אעמוד בהמשך. בפרט, אין בידי לשעות לטענותיהן של המשיבות, המבקשות להיבנות מכך שהכנסת לא קבעה מגבלות על הליכי חקיקת חוקי היסוד בדמות כינון חוק-יסוד: החקיקה, אשר יתווה הוראות מחייבות לדרך כינונם וזיהויים של חוקי היסוד [...] אל לבית משפט זה לשקוט אל שמריו בהיעדר חקיקת יסוד זו, ואין בחסר הנורמטיבי הקיים כדי לחסן את רשויות השלטון מפני ביקורת שיפוטית, מקום שזו נדרשת. כדברי השופט נ' סולברג, 'אין לאפשר למחדל, להפוך למפלט ולמקלט'
--- סוף עמוד 114 ---
(בג"ץ 10042/16 קוונטינסקי נ' כנסת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 55 לפסק דינו (6.8.2017) (להלן: עניין קוונטינסקי)). ככל רשויות השלטון, מחויב בית משפט זה להגן על חוקי היסוד המצויים בליבת שיטתנו המשפטית (ראו: אהרן ברק "תיקון של חוקה שאינו חוקתי" ספר גבריאל בך 361, 377 (2011) (להלן: ברק)), ולהכריע בסוגיות המובאות לפניו לאור ערכי היסוד הראויים למשטר דמוקרטי חוקתי – יהיו הם כתובים עלי ספר או לאו" (שם, פס' 3).
ראו גם: פרופ' יניב רוזנאי "שימוש לרעה בחוק יסוד" ספר אליקים רובינשטיין 1383 (2020).
העדרו הממושך של חוק יסוד: החקיקה; אי-קיומה של פרוצדורה שונה לקבלתו של חוק יסוד לעומת קבלתה של חקיקה ראשית "רגילה"; השחיקה במעמד חוקי היסוד והזילות בהם כפי שהיא מתבטאת, בין היתר, בתדירותם הגבוהה של התיקונים בחוקי היסוד ובמאפייניהם (ויצוין שאף חוות דעתם של שופטי המיעוט בפסק דין זה מודות בקיומה של זילות זו) – כל אלו מצדיקים ומחזקים את תפקידה ואת חשיבותה של הביקורת השיפוטית על חקיקת היסוד. לכאורה, די בכך שהכנסת תכתיר חוק בכותרת "חוק יסוד" וללא ציון השנה – והרי הוא "נהנה" ממעמד נורמטיבי עדיף. ניסיון החיים מלמד כי המבחן ה"צורני" לזיהויו של חוק יסוד אינו מספק ואין די בו כדי לבחון האם אכן מדובר בנורמה חוקתית. דוקטרינת ה"שימוש לרעה" יושמה זה מכבר בפסיקתו של בית משפט זה. כפי שהדגישה השופטת ברק-ארז בחוות דעתה, על חוקי היסוד והתיקונים להם לקדם את הפרויקט החוקתי (שם, פסקה 17).
5. בעניין התקציב הדו-שנתי, קבע המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין, כדלקמן:
"ואכן, זוית התבוננות שונה אל הסוגיה מציעה דוקטרינת השימוש לרעה, המעוררת את השאלה האם עצם העובדה שהחוק נחקק על דרך של הוראת שעה מהוה 'שימוש לרעה בסמכות המכוננת, באופן הפוגם בתוקפו של חוק יסוד הוראת השעה כחוק יסוד' [...]
כמו כן, ולדידי זו עיקר לענייננו, השימוש לרעה יכול שיהא שימוש לרעה בסמכות המכוננת כשלעצמה. דוקטרינת השימוש לרעה, אף שהיא במתחם החוקתי, שאובה בבסיסה, כך נראה, מכללי היסוד של המשפט המינהלי, אשר להם מחויבים הרשות המבצעת וגופי המינהל מגשימי מדיניותה; כמו כל כוח שלטוני, גם סמכותה של הרשות המכוננת, צריך שתופעל בתום לב ומשיקולים ענייניים, ובשם התכלית שבעטיה ניתנה הסמכות... לטעמי, משמעות הדברים, בלשון פשוטה,
--- סוף עמוד 115 ---
היא כי במקום שמזוהה שימוש לרעה בכוח הרוב בטכסט חוקתי, נסוג הצורך הפוליטי מפני 'הליבה החוקתית' ו'קדושתה', חשיבותה המשפטית והערכית" (שם, פס' כט-ל; ההדגשה הוספה).
הפעלת דוקטרינת ה"שימוש לרעה" במקרים המתאימים, מונעת מהכנסת מלהסיג את גבולותיה-שלה: חריגה מסמכות עשויה להתרחש בהינתן זהות הגופים (הרשות המחוקקת והרשות המכוננת) בזמן נתון והאפשרות המובנית של "עירוב" אינטרסים, גם אם אינו מכוון, כתוצאה מ"כובעיה" השונים של הכנסת. בניגוד לחששות שהובעו בחוות דעתם של שופטי המיעוט בפסק דין זה, דוקטרינת ה"שימוש לרעה" אינה בוחנת מניעים, כוונות, או את תום לבו של המחוקק. יתר על כן, דוקטרינה זו איננה בוחנת את רציותו של ההסדר שנבחר, את "תבונתו" או את ערכיותו, ובמובן זה היא אינה בוחנת את "תוכנו" המהותי של ההסדר. דוקטרינת ה"שימוש לרעה" מתמקדת בזיהוי של דברי חקיקה אשר התקבלו כ"חוקי יסוד", אף שהם אינם מהווים נורמות חוקתיות. יתר על כן, השימוש בדוקטרינה זו נועד אך לבחון האם ננקט ההליך הנכון לעיגונה של הנורמה. באופן זה, כך יש לקוות, יינתנו הכבוד והמעמד הראויים לחוקי היסוד.
אני תומך במבחן הדו-שלבי שמתווה הנשיאה לבחינת השאלה האם הנורמה מסדירה מאטריה חוקתית, כאשר השלב הראשון לו – הוא שלב ה"זיהוי" – כולל, בין היתר, את מבחני העזר הבאים: מבחן היציבות (הסדר קבע, להבדיל מהוראת שעה זמנית); נורמה כללית (שאינה פרסונלית או קונקרטית); ומבחן ההתאמה למארג החוקתי, כלומר האם החקיקה מסדירה עניינים הנוגעים לליבת המשטר החוקתי של מדינת ישראל והמתאימים מבחינת מאפייניהם לעיגון חוקתי. מבחני עזר אלו, אף שאינם טכניים כמבחן ה"צורני", אינם טומנים בחובם תכנים מהותיים רחבים לביקורת השיפוטית (ולפיכך אינני מסכים עם הדברים האמורים בפס' 26-25 לחוות דעתו של השופט נ' סולברג ובפס' 13 לחוות דעתה של השופטת ברק-ארז). כך גם אינני רואה כל קושי ביישום השלב השני – הוא שלב ה"צידוק".
6. בענייננו, מדובר ב"מקרה קצה" אשר עולה במובהק כדי שימוש לרעה בסמכות המכוננת. תיקון הוראת השעה נועד לפתור קושי קונקרטי פוליטי ובאופן "פרסונלי". אכן, הסדר התוספת הכספית הקבועה בתיקון הוראת השעה פוגע בפיקוח הפרלמנטרי על התקציב. לחשיבות קיומה של ביקורת פרלמנטרית אפקטיבית של הרשות המחוקקת על הרשות המבצעת, ראו, למשל: בג"ץ 4252/17 ח"כ ד"ר ג'בארין נ'
--- סוף עמוד 116 ---
הכנסת, [פורסם בנבו] פס' 29 לחוות דעתי (14.7.2020). ראו גם: עמיר פוקס ומרדכי קרמניצר ביזור סמכויות ולא הפרדת רשויות: על מניעת כוח מוחלט מרשויות השלטון 79 (מחקר מדיניות 133, המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2019).
ש ו פ ט
הוחלט בדעת רוב (הנשיאה א' חיות והשופטים נ' הנדל, י' עמית, ד' ברק-ארז, ע' ברון ו-ג' קרא) לקבל את העתירות ולהפוך את הצו על-תנאי למוחלט במובן זה שניתנת "התראת בטלות" כאמור בפסקה 67 לפסק-דינה של הנשיאה א' חיות. זאת, כנגד דעתם החולקת של השופטים נ' סולברג, ד' מינץ ו-י' אלרון, אשר סברו כי יש לדחות את העתירות.
ניתן היום, י"ב בסיון התשפ"א (23.5.2021).
ה נ ש י א ה
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט