במילים אחרות, ענייננו ב"תיקון" הצועד בשני מסלולים מנוגדים. מצד אחד, הוא מותיר את ההסדר החוקתי הקבוע – המחייב פיקוח פרלמנטרי על תקציב הממשלה, מגביל את הוצאות הממשלה בהעדר אישור של חוק תקציב שנתי, וקוצב פרק זמן מוגדר לממשלה ולכנסת לשם אישור חוק כזה – על כנו. אולם, מן הצד השני, הוא רומס את העקרונות החוקתיים המגולמים בהסדר זה, ו"תופר" עבור הכנסת ה-23
--- סוף עמוד 107 ---
והממשלה ה-35 מודל "פרסונלי", המאפשר לה לגבש סדר עדיפויות משלה, ללא פיקוח פרלמנטרי ממשי. כך, ההסדר פורץ בצורה משמעותית את גבולות התקציב ההמשכי (המאפשר לממשלה להוציא בכל חודש רק "סכום השווה לחלק השנים עשר מהתקציב השנתי הקודם, בתוספת הצמדה למדד המחירים לצרכן"), ודוחה את "היום הקובע" למועד שבו אין עוד משמעות מעשית לאישור חוק התקציב השנתי. ההשוואה בין חוק היסוד והוראותיו לבין התיקון, והאופן בו בוצע התיקון, מובילים למסקנה כי לפנינו שימוש לרעה בכותרת חוק יסוד, פשוטו כמשמעו. הנה כי כן, נוכח ייחודיות דיני התקציב ועוצמת הסטייה מהם בתיקון מושא העתירות, די, להשקפתי, בקווים המנחים ששורטטו בפסיקה קודמת כדי להכריע בענייננו.
אני מצטרף, אפוא, לחברתי, הנשיאה א' חיות, בקביעה כי דוקטרינת השימוש לרעה בכותרת חוק יסוד מעניקה מענה שלילי מובהק לשאלת מעמדו החוקתי של סעיף 2 – והנני סבור שניתן לבסס את ההכרעה על תקדימי העבר לגבי דיני התקציב, מבלי להידרש לשרטוט מבחנים מדויקים ומלאים להפעלת הדוקטרינה בהקשרים אחרים.
9. שעה שחברותיי הנשיאה א' חיות והשופטת ד' ברק-ארז נדרשו למבחנים כלליים יותר לזיהוי נורמות חוקתיות – וממילא, להפעלת דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת – אתייחס גם לסוגיה זו. זאת שכן להשקפתי, בכל מקרה יש הבדל בין שתי הגישות ברמה המעשית וברמה העקרונית.
על פי השקפת חברתי הנשיאה, תחילה יש להעמיד את הנורמה שעל הפרק במבחן הזיהוי. בשלב זה יש לבחון רשימה בלתי סגורה של פרמטרים, שבליבתם יציבות הנורמה, כלליותה, והתאמתה למארג החוקתי הקיים – הן מבחינת "רמת ההפשטה" שלה, והן מבחינת סוג הנושא שהיא מסדירה. אולם, גם כאשר הנורמה כושלת במבחן זה, אין בכך כדי לשלול, באופן אוטומטי, את מעמדה החוקתי, ויש לעבור ל"שלב הצידוק", שבמסגרתו ניתן "להצביע על הצדקה לעיגון הנורמה בחוק-יסוד דווקא". לעומתה, חברתי, השופטת ברק-ארז, מאמצת גישה נוקשה יותר. לדידה, "הסדר שאינו עומד במבחן הזיהוי" – הכולל את כלליות הנורמה, יציבותה ואמת מידה של "'מובחנות' מתפקידן של הרשויות האחרות" – "אינו יכול להיות מוכר כחלק מחוקי היסוד".
--- סוף עמוד 108 ---
כשלעצמי, סבורני כי גישתה של השופטת ברק-ארז מעוררת מחשבה, אך אינה תואמת את קווי המתאר שלבשה החוקה הישראלית במהלך העשורים שבהם התפתחה. ראשית, אף שמקובל עלי כי "המשפט החוקתי הישראלי מכיר בערכה של היציבות, ושואף לכונן הסדרים שיסייעו בשמירתה" (עניין התקציב הדו-שנתי, פסקה 3 לחוות דעתי), התחקות אחר השינויים התכופים שבוצעו בחוקי היסוד המסדירים את מבנה המשטר במדינת ישראל – חוק יסוד: הכנסת, חוק יסוד: הממשלה, וחוק יסוד: משק המדינה – מקשה לקבל כפשוטה את ההנחה לפיה היציבות מהווה מאפיין מהותי של החוקה המשטרית. על קצה המזלג, אזכיר כי חוק יסוד: הכנסת, אשר כונן בשנת 1958, והפך לחוליה הראשונה בשרשרת חוקי היסוד, תוקן מאז לא פחות מ-50 פעמים (לאחרונה, במסגרת תיקון הוראת השעה שבמוקד ההליך דנן); כי חוק יסוד: הממשלה, הוחלף שוב ושוב, וכי גרסתו השלישית – שנוצרה בשנת 2001, ועודנה בתוקף – תוקנה מאז 9 פעמים (לרבות בתיקון מס' 8 שהביא לעולמנו החוקתי את מוסד "ממשלת החילופים"); וכי חוק יסוד: משק המדינה זוקף אף הוא לזכותו לא פחות מ-11 תיקונים (לפירוט נרחב יותר, ראו פסקה 2 לחוות דעתי בעניין התקציב הדו-שנתי).
אכן, אפשר לסבור כי המצב אינו רצוי, וכך דעתי. יש היגיון רב בהנחה כי עליונות החוקה מחייבת שהוראותיה ייהנו מיציבות (ראו פסקה 8 לחוות דעת חברתי, השופטת ברק-ארז), ואפשר שעם השלמת מפעל החוקה, בכלל זאת אימוץ חוק יסוד: החקיקה, ישתנו פני הדברים. עם זאת, בנקודת הזמן בה נדרש בית משפט זה לבחון את תיקון הוראת השעה, עליו לעשות זאת על יסוד החוקה הממשית, כפי שהתפתחה בפועל. זוהי אמנם מלאכה עדינה ומורכבת, אך היא חיונית. בחלוף שבעה עשורים מאז התקבלה "החלטת הררי", נראה כי הרשות המכוננת עדיין אינה נכונה לקדש את הוראות היסוד לגבי מבנה המשטר – להבדיל ממקבילותיהן בתחום זכויות האדם (שלא שונו מאז שלהי האלף הקודם) – ולהעניק להן נוקשות גורפת. על כן, סבורני כי "שימוש מידתי בכלי הוראת השעה לצורך בחינת הסדרים מעשיים שונים – העולים בקנה אחד עם עקרונות היסוד שבגרעין אופייה היהודי והדמוקרטי של מדינת ישראל – עשוי לשרת את תכליות החוקה ולתרום לגיבוש נורמות מיטביות" (עניין התקציב הדו-שנתי, פסקה 3 לחוות דעתי).
כמובן, גם לגמישות יש גבולות, כפי שנקבע בעניין התקציב הדו-שנתי. אולם, בשלב דינמי זה של חיי החוקה המשטרית נדרשת הבחנה ברורה בין הוראת שעה המשמשת "מעבדה" לבחינת שינויים חוקתיים ארוכי טווח, ובכך תורמת לקידום
--- סוף עמוד 109 ---
המפעל החוקתי, לפתרון נקודתי, שאינו מתיימר ואינו מסוגל להשפיע על המרקם החוקתי הקבוע. זאת ועוד, יש להבדיל בין "מצב מיוחד" הדורש מענה נקודתי – ונדמה שהתמודדות עם מגפה עולמית בלתי צפויה היא דוגמה מובהקת לכך (זאת, מבלי להביע עמדה ביחס לתיקונים 10 ו-11 לחוק יסוד: משק המדינה) – ובין "הוראת שעה" שכל תכליתה היא לאפשר לשחקנים מוגדרים לעקוף את ההסדר החוקתי הקבוע, בדיוק באותה סיטואציה שלשמה נועד (כפי שנעשה במסגרת תיקון הוראת השעה). במקרה הראשון, השימוש בהוראת שעה עשוי להיות הכרחי, בהעדר חלופה אחרת לשינוי חוק יסוד (ראו לעיל, פסקה 5), ומשום שאין זה רצוי לשנות את ההסדר החוקתי הקבוע בשל נסיבות חריגות. נמצא כי לא ניתן לראות ב"מבחן היציבות" תנאי בלעדיו אין להכרה במעמדה החוקתי של נורמה העומדת במבחן הצורני – וכי נדרשת גמישות מסוימת בעניין. במובן זה, אני קרוב יותר לעמדת הנשיאה, המכירה באפשרות להעניק לנורמה נטולת יציבות – הידועה יותר כהוראת שעה – מעמד חוקתי, בנסיבות המתאימות.
10. זהירות דומה נדרשת גם ביחס למרכיבי פרמטר ה"מוּבחנוּת" שמציעה חברתי, השופטת ברק-ארז. הכוונה היא למובחנות "מתפקידן של הרשויות האחרות" (פסקה 23 לחוות דעתה של חברתי). בראייה זו יש להדגיש כי מלאכת חקיקת חוקי היסוד שייכת לרשות המכוננת, ואל לרשות זו לפלוש לתחומן של הרשויות האחרות – הרשות המחוקקת, הרשות השופטת והרשות המבצעת. אשר לשתי הרשויות האחרונות, איני סבור כי – למעט מקרים קיצוניים ואולי תיאורטיים – הפרמטר של מובחנות יסייע, הלכה למעשה, לזיהוי של שימוש ברעה בכותרת של חוק יסוד. אתייחס אפוא לעיקר בעיניי, והוא המובחנות בין הרשות המכוננת לרשות המחוקקת.
אכן, לתפיסה לפיה החוקה מתווה את העקרונות, בעוד החקיקה יורדת לפרטי ההסדר, יש יסוד מוצק בשיח החוקתי. כך, למשל, נאמר בדברי ההסבר להצעת חוק יסוד: בתי המשפט (ה"ח התשל"ח, 237), כי "החוק דן בעקרונות שיש להבטיחם בחוק יסוד, והוא מציב מסגרות בלבד, המתמלאות תוכן ופרטים בשני החוקים האמורים". באותה רוח, הובהר בדברי ההסבר להצעת חוק יסוד: משק המדינה (ה"ח התשל"ג 146), כי "החוק המוצע, המיועד להוות פרק בחוקת המדינה, בא לקבוע שורה של עקרונות חוקתיים בתחום המשקי, ואינו נכנס לפרטים שמקומם בחקיקה רגילה". אולם, יש להזכיר באותה נשימה כי חוק יסוד: הכנסת, למשל, "משתרע על 46 סעיפים, גדוש פרטים ופרטי פרטים שראוי היה להם להיקבע בחוק רגיל". הבחנה זו של המלומד יצחק זמיר, שהוזכרה על ידי הנשיאה ביניש בעניין בר-און, אמנם הופנתה כלפי
--- סוף עמוד 110 ---
המבחן הצורני – אך הרובד התיאורי שלה משקף היטב את עמדת הרשות המכוננת לגבי התוכן האפשרי של נורמות חוקתיות. לא למותר להוסיף כי חוק יסוד: הכנסת אינו חריג בנוף החוקתי, וכי חוק יסוד: הממשלה מונה כיום 47 סעיפים, שגם בהם בולטת הירידה לפרטים, באופן המצביע על כך שלא מדובר בהיסח הדעת – אלא בבחירה מכוונת שלא להסתפק בעיגון ההסדרים האמורים בחקיקה ראשית (חוק הכנסת, התשנ"ד-1994, וחוק הממשלה, התשס"א-2001). בין אם מצב זה עולה בקנה אחד עם "מודל ראוי" של חוקה ובין אם לאו, זהו הצביון שהעניקה הרשות המכוננת לחלק המשטרי של החוקה הישראלית, ומשכך אני מתקשה לקבוע כי נורמות היורדות לרזולוציה גבוהה יותר אינן נהנות ממעמד חוקתי. גישה אחרת עלולה ליצור "עמימות ברורה" באשר למעמדן של הוראות רבות בחוקי היסוד המשטריים, ולא מדובר רק בהוראות השעה מן התקופה האחרונה. גם במישור זה, עמדתי קרובה יותר, במבחן התוצאה, לעמדת הנשיאה – שאינה רואה במידת הפירוט תנאי בלעדיו אין לסיווג כנורמה חוקתית.
מן הטעמים הללו, איני יכול להצטרף לעמדת חברתי, השופטת ברק-ארז – וזאת, אף מבלי להידרש לעמימות המובנית במבחן ה"מובחנות", המחייב הבחנות דקות בין נורמות שהן "כלליות" דיין כדי לבוא בשערי החוקה, ובין חקיקה "פרטנית" יותר. להשקפתי, לפחות בשלב זה של המפעל החוקתי, הבחנות אלה אינן נשענות על תשתית מוצקה, ואף אין בהן כדי להנחות את הרשות המכוננת בפעילותה.
11. חברתי, הנשיאה חיות, מציגה מודל גמיש יותר מזה שהציעה חברתי, השופטת ברק-ארז. הבדל מרכזי הוא כי גם כאשר הנורמה שעל הפרק אינה עומדת במבחנים האמורים, לא מדובר בסוף פסוק, שהרי עשויה להימצא "הצדקה" למתן מעמד חוקתי גם לנורמה כזו. ביחס לכך הייתי מעיר שתי הערות.
הראשונה משתלבת, להבנתי, במודל שהוצע בידי חברתי הנשיאה, והיא עוסקת בכלי עזר נוסף במסגרת הניתוח החוקתי. חברתי הנשיאה התייחסה למבחן העזר של התאמת התיקון למארג החוקתי הקיים. מבחן זה מתייחס למארג חוקי היסוד הקיים. לי נראה כי כאשר מדובר בהוראת שעה – יש לערוך השוואה בין תיקון הוראת השעה וחוק היסוד המסוים שתוקן. כך נהגתי במקרה זה, בו התייחסתי להשוואה בין התיקון ובין הוראות חוק היסוד הקיים.
--- סוף עמוד 111 ---
ההערה השנייה עניינה מבחן ה"צידוק". מבחן זה נועד להוסיף גמישות לבדיקה. דהיינו גם אם כלי העזר שהוצעו מצביעים על פגם חוקתי – עדיין יש לשקול את האפשרות להותיר את התיקון על כנו ולא להתערב בו. זאת כאשר קיימים מענה או הצדקה לחקיקה. בשלב זה של ההתפתחות החוקתית, נראה לי כי ראויה זהירות זו כלפי הרשות המכוננת. יתכן כי ההצדקה – לא מבחינת תוכן התיקון אלא מבחינת התאמתו למסגרת של חוק יסוד – מלמדת שלא נעשה שימוש לרעה, ואין להחיל דוקטרינה זו על המקרה. גישה גמישה זו מתאימה הרבה יותר לשלב הנוכחי של התפתחות החוקה הישראלית המשטרית, עולה בקנה אחד עם הפסיקה בפרשיות בר-און והתקציב הדו-שנתי, ויתרונותיה בצידה. היא מאפשרת לרשות המכוננת להעניק מענה נקודתי למשברים דוגמת מגפת הקורונה (תיקונים 10 ו-11), ולהפעיל "מעבדה" לבחינת שינויים חוקתיים אפשריים מבלי להיחפז ולהטמיע אותם כהוראת קבע (עניין התקציב הדו-שנתי).
להשקפתי, בשלב זה של פיתוח וגיבוש החוקה הישראלית, "שלב הצידוק" – ובמילים אחרות, תשובת המדינה לטענות העותרים נגד השימוש בסמכות המכוננת – אינו "חיצוני" לבחינת הנורמה, כי אם מרכיב טבוע ואינהרנטי של המבחנים המהותיים שהציגה חברתי ב"שלב הזיהוי". כאמור, החוקה הישראלית עודנה בשלב הגיבוש, וההיסטוריה החוקתית מעידה כי בשלב זה נדרשת גמישות רבה יותר בשימוש במבחנים – תוך שמירת האפשרות לתת מענה למצבים יוצאי דופן, ולבחון הסדרים חוקתיים חלופיים בטרם אימוצם הקבוע.
12. אסכם את דעתי. נוכח המורכבות הכרוכה בזיהוי מאפייני היסוד של החוקה המשטרית, מוטב להניח לדוקטרינת השימוש לרעה להתפתח עקב בצד אגודל, על יסוד המקרים שבהם תידרש הכרעתנו. דומה כי במקרה שלפנינו די בקריטריונים שכבר אומצו בפסיקה כדי להסיר מעל סעיף 2 את המסווה החוקתי שעטה, ולהבהיר שאין בכוחו לשנות באופן כה מהותי את הסדרי חוק יסוד: משק המדינה. מדובר בהוראת שעה פרסונלית, שאינה מתיימרת להתמודד עם "מצב מיוחד", ועוקרת במישרין את עקרונות היסוד המהותיים המגולמים בהסדר החוקתי הקבוע שאותו היא מבקשת "לעקוף". נוכח עוצמת הסטייה מדיני התקציב היורדים לשורשי הדמוקרטיה הישראלית, די בכך כדי לקבוע שסעיף 2 אינו נהנה ממעמד חוקתי – מבלי לקבוע מסמרות באשר למבחנים הכלליים להפעלת דוקטרינת השימוש לרעה בכותרת "חוק יסוד" בכלל, ובמסגרת הוראת שעה בפרט.
--- סוף עמוד 112 ---
אשר על כן אני מצטרף לתוצאה אליה הגיעה חברתי הנשיאה.
ש ו פ ט
השופט ג' קרא:
1. אני מצטרף לעמדת חברתי הנשיאה א' חיות, על הנמקותיה, בסוגיות התיאורטיות, דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת וכן לתוצאה לפיה יש להורות על "התראת בטלות".
2. כפי שפורט בהרחבה בחוות דעתה של הנשיאה, חוק-יסוד: הכנסת (תיקון מס' 50 – הוראת שעה) (להלן: תיקון הוראת השעה) עניינו בתקציב המדינה. תיקון הוראת השעה מתקן את חוק-יסוד: הכנסת כך שהוא דחה – בכארבעה חודשים – את המועד האחרון להעברת חוק התקציב לשנת 2020, והוא מתקן בעקיפין את חוק יסוד: משק המדינה ומוסיף לתקציב ההמשכי של שנת 2020 – תוספת כספית בסך של 11 מיליארד ש"ח, אשר הקצאתם תיעשה בכפוף לאישורה של תכנית פעולה על ידי ועדת הכספים של הכנסת.
3. לפי חוק-יסוד: הכנסת, אי-העברתו של חוק תקציב שנתי במועד מובילה לפיזור הכנסת. בהתאם, הכנסת ה-23 התפזרה מאחר שחוק התקציב לא עבר גם במועד ה"מוארך". לכן, לעניין דחיית המועד לאישור חוק התקציב, אני מסכים עם מסקנתם של חבריי, כי עניין זה הפך תיאורטי. אני סבור כי הדיון בתוספת הכספית לתקציב ההמשכי – לא התייתר ואיננו תיאורטי, כמפורט בחוות דעתן של חברותיי הנשיאה (בפס' 27-26 לחוות דעתה) והשופטת ד' ברק-ארז (בפס' 3 לחוות דעתה) ומנימוקיהן. מקובלת עליי מסקנתה של הנשיאה כי "הנסיבות שהובילו לקביעת התוספת הכספית אינן כה חריגות ויש יסוד סביר להניח שהן עלולות להישנות בעתיד בנסיבות שיקשו על ההכרעה בהן 'בזמן אמת'" וכן כי "התוספת הכספית לא נועדה להתמודד באופן ישיר עם משבר הקורונה" (שם).