--- סוף עמוד 101 ---
אכן, בניגוד לגישה המקובלת בארה"ב – שם ניתנה עדיפות מובהקת לעקרון הפרדת הרשויות, כך שבהעדר חקיקה תקציבית תקפה (appropriation bills), הממשל אינו יכול להמשיך לתפקד (לסקירה, ראו Congressional Research Service, Shutdown of the Federal Government: Causes, Processes, and Effects (2018), https://fas.org/sgp/crs/misc/RL34680.pdf) – הרשות המכוננת בישראל יצרה הסדר מאוזן יותר, המכיר בקיומם של אילוצים פוליטיים שעלולים לעכב את אישור התקציב בכנסת. על מנת להבטיח את תפקודה התקין של הממשלה בתקופת הביניים, ולמנוע שיתוק (ראו דברי ההסבר להצעת חוק יסוד: הרשות המבצעת, ה"ח התש"ן, 159), נוצר, אפוא, מוסד "התקציב ההמשכי", לתקופת הביניים שעד קבלת חוק תקציב שנתי (זאת, להבדיל מחלופת תקציב הביניים, שבסעיף 3(ד) לחוק יסוד: משק המדינה, שאישורה מותנה אף הוא בקיום רוב תומך בכנסת). מוסד התקציב ההמשכי מעניק, אפוא, גמישות לרשויות ויוצר "הוראת מעבר" שאינה מובנת מאליה. עם זאת, אין בכך כדי לפרוץ גדר; הרשות המכוננת התוותה את האיזונים, והציבה גבולות שלא ניתן להתעלם מהם.
נסכם ונאמר כי תקציב המדינה הוא המנוע בקרבי הממשלה, והכלי המרכזי למימוש מדיניותה ויעדיה. ברם, דווקא בשל חשיבותו זו – ובשל מעמד הממשלה כנאמן ציבור שאין לה דבר משלה – התקציב כפוף לאישור הכנסת, במתכונת של חוק תקציב שנתי. בהעדר חוק כזה, תעמוד לרשות הממשלה תקופת מעבר קצרה של "תקציב המשכי", ובסיומה תפוזר הכנסת, ותוחלף הממשלה, בהתאם לעקרונות היסוד המשטריים עליהם עמדתי. לא בכדי הארכתי בתיאור דיני התקציב. כפי שיובהר כעת, לשיטתי הם, ותקדימי העבר לגביהם, עומדים בלב ההכרעה בשאלה האם במקרה שלפנינו נעשה שימוש לרעה בכלי של תיקון חוק יסוד בדרך של הוראת שעה.
5. בטרם אגש לגוף ההכרעה ביחס להוראת השעה שלפנינו, אסיר מן הדרך שתי סוגיות מקדמיות.
ראשית, אבהיר כי סעיף 2 לא נועד למלא פונקציה מהותית של "חוק תקציב שנתי" לשנת 2020, או, למצער, של הצעת חוק תקציב ביניים, לפי סעיף 3(ד) לחוק יסוד: משק המדינה – ואף אינו מסוגל לעשות זאת. ההוראה הלקונית בדבר פריצת מסגרת התקציב ההמשכי אינה ממלאת אחר ההוראות הבסיסיות ביותר של חוק יסוד: משק המדינה לגבי חוק תקציב שנתי (ראו לעיל, פסקה 2), ומובן שלא ניתן לראות בה
--- סוף עמוד 102 ---
"שוות ערך" לחוק כזה. אכן, יוצרי תיקון הוראת השעה היו מודעים לכך, ומשום כך אושר שינוי ההסדר החוקתי שנקבע בסעיפים 3 לחוק יסוד: משק המדינה, ו-36א לחוק יסוד: הכנסת, באמצעות תיקון חוקי היסוד עצמם – ולא באמצעות קבלת חוק תקציב "רגיל".
שנית, שינוי האיזון החוקתי בין עקרונות הפרדת הרשויות ומניעת השיתוק – בדרך של הגדלת מסגרת התקציב שבה רשאית הממשלה להשתמש, בהעדר חוק תקציב, ודחיית מועד התפזרות הכנסת – אינו מהווה "פגיעה" נקודתית בחוק היסוד, כי אם "שינוי" מהותי שלו. אכן, "טלו דבר חקיקה הקובע כי זכויות אדם מסוימות, כולן או חלקן, יושעו בתקופת חירום. השעיה זו היא שינוי של הזכות במישור הזמן ולא רק פגיעה או הגבלה" (אהרן ברק מידתיות במשפט 135 (2010); ראו גם עניין התקציב הדו-שנתי, פסקה 6 לחוות דעתי, ומנגד פסקה 4 לחוות דעת המשנה לנשיאה ח' מלצר). גם במקרה שלפנינו, בתקופת תוקפו של תיקון הוראת השעה, לא היה ביכולתו לדור בכפיפה אחת עם ההסדר העיקרי, הואיל והוא סוטה ממנו בצורה מהותית ומשנה את מערך האיזונים שביסודו. משכך, לא ניתן "להכשיר" תיקון זה באמצעות העמדתו במבחני פסקת ההגבלה, אף אם אניח כי יש לקרוא פסקת הגבלה "שיפוטית" גם אל תוך חוקי היסוד המשטריים (ראו פסקה 19 לחוות דעת חברתי, השופטת ברק-ארז ופסקאות 64-65 לחוות דעת חברתי הנשיאה). פסקת ההגבלה יפה במקרה של פגיעה, אך כאשר מדובר בשינוי ההסדר החוקתי הקיים ניתן לעשות זאת רק באמצעות נורמה חוקתית – ומכאן חשיבות הדיון בתחולת דוקטרינת השימוש לרעה בענייננו.
6. ומכאן לעיקר. נזכיר שוב כי הבעיה היסודית שבה נדרשים אנו להכריע בתיק זה היא האם ומתי ניתן ליצור "איי זמן" בחוקה, בדמות הוראות שעה. לשון אחר, החוקה עוסקת בקווי היסוד של שיטת המשפט והמשטר. כוחה בכלליותה וביציבותה: "יושם על לב, הצורה הפורמליסטית של חוק יסוד לפיה בניגוד לחוקים רגילים אין הכותרת מציינת את שנת החקיקה. כאילו חוק זה מעל הזמן, וקשור לתיאור עיקרי השיטה" (פסקה 5 לחוות דעתי בעניין התקציב הדו-שנתי). הוראת שעה חוקתית היא מעין אוקסימורון: כלל שאינו כלל אלא פרט. בכל זאת ידעה שיטתנו המשפטית "הוראות שעה חוקתיות" לאורך ההיסטוריה, לפחות כעניין של הדין הנוהג. השאלה היא אפוא מתי ניתן יהא לומר כי כוחה של הוראת שעה לא יעמוד אל מול הוראות חוק היסוד עלי ספר – כי החריג יידחה מפני הכלל בקונפליקט שנוצר ביניהם. בעניין התקציב הדו-שנתי מצאתי כי התשובה לשאלה שנדונה באותו עניין הייתה טמונה, בין השאר, בשתי
--- סוף עמוד 103 ---
נקודות מרכזיות: ראשית, המטריה הנדונה ומידת הפגיעה של חוק היסוד הזמני בעקרונות המשטריים; שנית, אופיו הפרסונלי של חוק יסוד הוראת השעה. במסגרת הנקודה השנייה, נדרשתי גם להקשר של חוק יסוד הוראת השעה, לרבות הרקע לבחירה בתיקון חוק היסוד בצורה של הוראת שעה דווקא. באותו עניין אף הודגשה העובדה שדובר בהוראת שעה חמישית ברציפות – נתון שפחות רלוונטי לענייננו. אתייחס אפוא לשתי הנקודות הראשונות, היפות גם לגבי התיקון דנן.
7. המטריה ומידת הפגיעה בעקרונות המשטריים. כפי שכבר ציינתי לעיל, הכרעתי בעניין זה מבוססת, במידה לא מבוטלת, על התפקיד המהותי והייחודי שממלאים דיני התקציב – ברוח דברי הנשיאה ד' ביניש בעניין בר-און, שם נקבע כי בבחינת השימוש לרעה יש לתת את הדעת, בין היתר, על "מידת הפגיעה של חוק היסוד הזמני בעקרונות משטריים ובזכויות יסוד אחרות" (פסקה 24 לחוות דעתה). אכן, מקובלת עלי עמדת חברתי הנשיאה חיות (בפסקה 43 לחוות דעתה) לפיה אין מדובר ב"אמת מידה עצמאית לזיהוי שימוש לרעה בסמכות המכוננת". אולם, ככל שהשינוי שמבצעת הוראת השעה מהותי יותר, ויורד לשורשי המשטר הדמוקרטי בישראל, יש להקפיד יותר על עמידת התיקון ביתר מבחני הזיהוי. בפתח הדיון בסוגיה זו, אזכיר כי –
"יש להימנע מכפייתן הר כגיגית של תפיסות חוקתיות מופשטות על החוקה הישראלית, תוך התעלמות מן הצביון הייחודי שפיתחה. השינויים התכופים בחוקי היסוד ה'משטריים', שעל מקצתם עמדתי בפתח חוות דעתי, מעידים כי החוקה הישראלית המתגבשת עודנה מצויה בשלבי ניסוי וטעייה. עקרונות יסוד מסוימים אמנם קנו להם אחיזה בשיטת המשפט הישראלית, והפכו לחלק מגרעין אופייה היהודי-דמוקרטי [...] אך הרשות המכוננת עודנה מתחבטת באשר לדמות המעשית שעליהם ללבוש. הישן טרם התקדש, והחדש איננו בהכרח בגדר חידוש. המסע לכינון החוקה הישראלית בעיצומו, ולמצער בשלב זה בהתפתחותו אסור לומר כי 'החדש אסור מן התורה'" (עניין התקציב הדו-שנתי, פסקה 3 לחוות דעתי).
לפיכך, בבואנו להגדיר את "סימני ההיכר" שלאורם ניתן יהיה לבחון האם נעשה שימוש לרעה בכותרת "חוק יסוד", יש להקפיד לכלול ברשימה את סימני ההיכר של החוקה הישראלית – להבדיל מבחינה "אקדמית" של מאפיינים המזוהים באופן כללי עם המושג "חוקה". להשקפתי, הן "כלל ההכרה של השיטה", והן "הפירוש הטוב
--- סוף עמוד 104 ---
ביותר למכלול ההיסטוריה החברתית והמשפטית" הישראלית – שניים מן המודלים שעמדו ביסוד ההכרה בכובעה של הכנסת כרשות מכוננת (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 356-358 (1995)) – אינם מאפשרים להתעלם משבעים שנות פיתוח החוקה. הם מחייבים עמידה על קווי המתאר של החוקה הישראלית, כפי שהתגבשה בפועל, ואינם מאפשרים להסתפק בפרשנות תיאורטית למונח "חוקה", המופיע בנורמות שיצרו את הרציפות החוקתית.
כאן, תיקון הוראת השעה על מכלול רכיביו, סלל עבור הכנסת ה-23 והממשלה ה-35 כביש עוקף, והניח להן לפעול בניגוד חזיתי לעקרונות, השיקולים והאיזונים המגולמים בהסדר החוקתי הקבוע – שכל תכליתו היא למנוע התרחשויות מהסוג שלפנינו. "כביש עוקף" – משום שהכנסת נמנעה מלשנות את חוק היסוד עצמו באופן קבוע, והסתפקה במתן "פטור" נקודתי, מסוג הוראת שעה. כך, סעיף 2 – המעניק לממשלת ישראל הרשאה כללית להוציא 11 מיליארד שקלים חדשים, על פי "תכנית פעולה מפורטת" שתקבע היא עצמה, וטעונה רק אישור ועדת הכספים של הכנסת – סוטה מהעקרונות המעוגנים בחוק היסוד. הוא דוחק לשוליים את עקרונות הפרדת הרשויות והפיקוח הפרלמנטרי על הממשלה, נוטל מהאחרונה את התמריץ לפעול לקבלת חוק תקציב ראוי לשמו, ובכך פוגע הן בהתנהלות המדינה – הנתונה בסד של תקציב מוגבל (שמסגרתו נפרצה באופן חלקי ושרירותי), וללא התכנון הכלכלי ארוך הטווח הנלווה לחוק התקציב השנתי, כאמור – והן במעמד חוקי היסוד המשטריים ובמבנה המשטר הישראלי. הנה כי כן, הרשות המכוננת ראתה, ועודנה רואה, בחקיקת התקציב חלק מ"כללי המשחק", במובן זה שללא תקציב לא תוכלנה הממשלה והכנסת להמשיך ולפעול. אולם, סעיף 2 משנה זאת חזיתית, ומאפשר לממשלה ולכנסת מסוימות להתגבר על משוכת הדין, ולהמשיך לפעול מבלי להעביר חוק תקציב שנתי.
כדי להמחיש את עוצמת ההתנגשות בין הוראה השעה להוראות הקבועות של חוק היסוד, נפנה את המבט גם כלפי סעיף 1 לתיקון, לא כדי לדון בסוגיה תיאורטית אלא לשם הדגמה נוספת של הקושי. לפי סעיף 36א(ב) לחוק יסוד: הכנסת, "היום הקובע" להתפזרות הכנסת ה-23 בהעדר חוק תקציב שנתי הוא "100 ימים מיום כינון הממשלה" – קרי, 25.8.2020. אף על פי כן, סעיף 1 לתיקון דחה את "היום הקובע" ליום 23.12.2020, ובכך הניח לממשלת ישראל ה-35 ולכנסת ה-23, ולהן בלבד, להמשיך בכהונתן במשך תקופה בת 220 יום, ללא חוק תקציב שנתי, וללא אמון מהותי של הכנסת. לא זו בלבד, אף שבאופן פורמלי מדובר רק בדחיית המועד האחרון
--- סוף עמוד 105 ---
לאישור חוק התקציב השנתי לשנת 2020, בפועל מדובר על איון החובה. מתן אפשרות לאשר חוק כזה עד יום 23.12, כשבוע ימים לפני תום שנת הכספים, שם לקלס את החובה המהותית לאשר תקציב שנתי, נוטל ממנה כל ערך מעשי, ומרוקן מתוכן את הפיקוח הפרלמנטרי על תקציב המדינה. זוהי המחשה נוספת לכך שהוראת השעה נועדה לשנות באופן זמני ונקודתי את הכללים, במובן של הארכת תקופת כהונת הכנסת והממשלה בניגוד לאיזונים שנקבעו בחקיקת היסוד. פריצת המסגרת לשם הארכת הכהונה, תוך תוספת של 11 מליארד שקלים כמעין "תקציב זוטא" – לא באופן קבוע וביחס לכהונות הבאות אלא לכנסת ולממשלה הנוכחיות, ולהן בלבד – היא בגדר פגיעה בעקרונות החוקתיים המשתקפים בהסדרי הקבע של חוקי היסוד שנותרו על כנם.
נכון להתחשב גם בשימוש החוזר ונשנה בהוראות שעה בהקשר של חוק יסוד: משק המדינה, כמו גם באפשרות להעניק סעד אופרטיבי ביחס לסעיף 2. תיקון הוראת השעה מבקש לדלג מעל להוראות בדבר "מחדל מכונן", באופן שלא ניתן להציג את הדיון בו כתיאורטי. זאת גם על רקע הקושי, שבא לידי ביטוי בהליך דנן, במתן צווי ביניים ביחס לחקיקה תקציבית הנושאת את הכותרת "חוק יסוד", ובמיצוי הדיון בתוך פרק זמן קצר ואפקטיבי. לא למותר לציין נקודת רקע נוספת – העדר תקציב "רגיל" לפי חוק תקציב משנת 2018.
8. אופיו הפרסונלי של חוק יסוד הוראת השעה. גם בחינת תיקון הוראת השעה בהתאם לקווי המתאר דלעיל, שהוצגו כבר בפרשיות בר-און והתקציב הדו-שנתי, מובילה למסקנה כי התיקון אינו מהווה נורמה חוקתית, למרות עמידתו במבחן הצורני.
אמנם, ברקע תיקון הוראת השעה עמדו הנסיבות החריגות שאליהן נקלעה מדינת ישראל – המשבר הבריאותי שגרם נגיף הקורונה, ומשבר משטרי-פוליטי חסר תקדים, שהביא לכהונה ממושכת של ממשלת מעבר, מכוח הוראת הרציפות שבסעיף 30 לחוק יסוד: הממשלה. אולם, התיקון שבמוקד ההליך דנן מעורר קושי מיוחד בשל חתירתו תחת עקרונות הליבה של חוק יסוד: משק המדינה, באמצעות נורמה פרסונלית – ומבלי להצביע על "מצב מיוחד" העשוי להצדיק שימוש בכלי זה (ראו והשוו, פסקה 6 לחוות דעתי בעניין התקציב הדו-שנתי).
כפי שהראתה חברתי, הנשיאה א' חיות, סעיף 2 לא נועד לסייע בהתמודדות החריגה עם מגפת הקורונה והשלכותיה – עניין שלשמו בא לעולם תיקון 10 (ובהמשך,
--- סוף עמוד 106 ---
חוק יסוד: משק המדינה (תיקון מס' 11 והוראת שעה לשנת 2021), ס"ח 2889, 252); אדרבה, כל תכליתו היא לאפשר לממשלה להוציא הוצאות "שגרתיות", תוך עקיפת מגבלות התקציב ההמשכי. תיקון הוראת השעה "שותק" לגבי רציונל ההרחבה, ולא ניתן לראות בו תשתית לשינוי עתידי של המנגנון (שינוי שבוצע בהמשך במסגרת תיקון מס' 11 שהוזכר לעיל). סעיף 2 מגלם ניסיון לעקוף את הקושי המובנה בהסדר החוקתי לגבי התקציב ההמשכי – אשר מצמצם את מרחב התמרון של הממשלה, ומגביל את הוצאותיה עד אישור חוק תקציב שנתי על ידי הרשות המחוקקת. כמובן, "קושי" זה נוצר בכוונת מכוון, והוא משקף, כאמור לעיל (פסקה 3), איזון עדין בין עקרונות הפרדת הרשויות, והפיקוח הפרלמנטרי על הרשות המבצעת, ובין הרצון להבטיח כי אתגרים פוליטיים לא ישתקו את הממשלה והמדינה.
בנסיבות אלה, לא ניתן להתעלם מאופיו הפרסונלי של סעיף 2, המבקש – בדומה להסדר שנדון בעניין התקציב הדו-שנתי – "לעקוף" את האיזון העקרוני שאומץ בחוק היסוד, באמצעות "נורמה המיועדת והמאפשרת לשחקן A (קרי, הממשלה המכהנת) להתגבר על משוכות פוליטיות, אך מציבה רף גבוה יותר בפני שחקן B (ממשלה עתידית שלא תיהנה מהוראת השעה ותידרש להתמודד עם פיקוח פרלמנטרי מחמיר)" (עניין התקציב הדו-שנתי, פסקה63 לחוות דעתי). מתן "פטור" מפיקוח פרלמנטרי לממשלה מסוימת, במצבים שבהם ממשלות עתידיות יהיו כפופות לו, מהווה נורמה פרסונלית מובהקת (במובן המוסדי של המונח) – וממילא, לא ניתן לסווג אותה כנורמה חוקתית, במקום שבו היא מבקשת לעקוף הוראות יסוד של המשטר הדמוקרטי בישראל. תוצאה זו מתבקשת ביתר שאת נוכח סעיף 1 לתיקון הוראת השעה, בו נדחה "היום הקובע" להתפזרות הכנסת, בהעדר חוק תקציב שנתי. אמנם, הדיון בסעיף זה הפך תיאורטי, אך יש בעצם קיומו כדי להעצים את השימוש לרעה בסמכות המכוננת, ולהבהיר כי ענייננו בהוראת שעה פרסונלית החותרת תחת עקרונות היסוד הבסיסיים ביותר של ההסדר החוקתי, ושל הפיקוח הפרלמנטרי על הכנסת – ולכך השפעה על סיווגה.