30. שורשיה של דוקטרינה זו נטועים בפסק הדין שניתן בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995) (להלן: עניין בנק המזרחי), בו נקבע מבחן צורני לזיהוי השימוש שעושה הכנסת בסמכותה המכוננת. זאת, בהעדר מנגנון המעוגן בחקיקה – דוגמת חוק-יסוד: החקיקה – המבחין בין חוקים רגילים לחוקי יסוד. על פי המבחן הצורני "הכנסת משתמשת בסמכותה המכוננת [...] כאשר היא נותנת ביטוי חיצוני לכך בשם הנורמה ורואה בו 'חוק יסוד' (ללא ציון שנת החקיקה)" (עניין בנק המזרחי, בעמ' 403; וראו אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל כרך א – עקרונות יסוד 95 (2005) (להלן: רובינשטיין ומדינה)). חרף יתרונותיו הברורים של מבחן זה, כבר בעניין בנק המזרחי עמד בית המשפט על הקושי הגלום בו ככל שייעשה בעתיד שימוש לרעה בסמכות
--- סוף עמוד 25 ---
המכוננת, אך סוגיה זו הושארה שם בצריך עיון (שם, בעמ' 406; וראו גם עניין בר-און, בעמ' 294; עניין המרכז האקדמי, פסקה 7 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') ס' ג'ובראן; אהרן ברק פרשנות במשפט - פרשנות חוקתית 46 (התשנ"ד)). ואכן, לא אחת נמתחה על מבחן זה ביקורת ונטען כי הוא מאפשר את חדירתן של נורמות שאינן מצויות במדרג מתאים לתוך החוקה המתגבשת (ראו לעניין זה: רובינשטיין ומדינה, בעמ' 96; המעמד המשפטי של חוקי-יסוד, בעמ' 140-139). לפיכך הוסיפה הפסיקה וקבעה כי "דוקטרינת השימוש לרעה נועדה לגשר על מקרים שבהם מופרת [ה]הנחה [שהמחוקק לא יעשה שימוש לרעה בסמכותו המכוננת], ולתוך המארג החוקתי חודרת חקיקה העוטה צורה של חקיקת יסוד מטעמים שאינן ממין העניין" (עניין המרכז האקדמי, פסקה 7 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') ג'ובראן). דוקטרינה זו מצאה את מקומה בשיטת המשפט שלנו – היא צוינה לפני כעשור בעניין בר-און, והיא הוכרה ויושמה לפני כמחצית העשור בעניין המרכז האקדמי.
31. מרכז הכובד של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת מצוי, כאמור, בשאלה אם הנורמה שעוגנה בחוק היסוד היא אכן נורמה המצויה במדרג חוקתי, על פי המבחנים הנוהגים עמנו לזיהוי הסדרים מסוג זה. משימת זיהויה של נורמה כנורמה משפטית במדרג נורמטיבי מסוים, לרבות המדרג החוקתי, מצויה בליבת תפקידו של בית המשפט (ראו: עניין בנק המזרחי, בעמ' 357; עומר שפירא תורת המשפט – פרקי מבוא 21-20 (2007); אהרן ברק שופט בחברה דמוקרטית 25-24 (2004)). סמכותו זו של בית המשפט נעוצה ביסודה בעיקרון שלטון החוק, ובלשון המשנה לנשיאה (בדימ') ג'ובראן בעניין המרכז האקדמי, במסגרת דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת "אין אנו בוחנים את חקיקת היסוד לגופה, ואין אנו נדרשים למשמעותם ולרציותם של ההסדרים המנויים בה. תכלית ביקורת זו אינה אלא לוודא כי טיבם של הסדרים אלה אינו סותר את הכתרתם כחקיקת יסוד ואת המעמד הנורמטיבי הייחודי השמור להם" (שם, בפסקה 5 לחוות דעתו). במילים אחרות, תפקידו של בית המשפט בהקשר זה הוא להגן על החוקה המתגבשת מפני חדירה של נורמות, שאינן מצויות במדרג המתאים לכך, אל תוך המארג החוקתי באופן שעלול לגרום לשחיקה וזילות במעמדם של חוקי היסוד.