לטענת התובעים, הפרוטוקול מיום 28.12.2003 (להלן: "פרוטוקול 2003" שסימונו נ/21), החתום על-ידי סימון, שלפיו הוחלט לשלם לסימון דמי-ניהול גבוהים יותר מאלה שישולמו לויזל (240,000 ש"ח מול 160,000 ש"ח), אינו שולל את גרסתו של סימון ביחס לעיקרון השוויון: ראשית, באותה שנה שולמו לויזל דמי-ניהול נוספים בסך של 88,000 ש"ח, כך שגם בשנה זו היו דמי-הניהול שווים; ושנית, ניתן היה לחרוג מההסכמה הראשונית לשוויון בתשלומים, אך זאת בהסכמת שני הצדדים. העובדה שסימון הוחתם רק על הפרוטוקול הזה ביחס לחלוקת דמי-ניהול, מעידה על כך כי פרוטוקולים אחרים בהקשר זה הוסתרו ממנו, וודאי שלא הוסכמו על-ידיו.
עוד דחו התובעים את הטענה שלפיה אין לעיקרון השוויון עיגון בתקנוני החברות המשותפות. זאת משום שעיקרון השוויון מבוסס על הסכמה בין סימון לבין ויזל; ובהתבסס על הטענה כי הדין מחייב הסכמה של סימון לכל משיכה של דמי-ניהול על-ידי ויזל, כפי שקבוע לשיטתם גם בסעיף 33 לתקנון תושיה.
12. התובעים ציינו כי ויזל הסתיר מסימון את דמי-הניהול שמשך. סימון הצהיר והעיד כי הוא לא ידע על התשלומים העודפים ששולמו לויזל, כי הוא לא עודכן בכך וכי הסכמתו לא התבקשה להם. בפגישה בין הצדדים מיום 27.1.2015 (להלן: "פגישת ה-27.1.2015") הודה ויזל שהסתיר את כל תשלומי דמי-הניהול העודפים וטען כי מדובר בכספים פרטיים שלו. בתצהירו הוא לא טען כי עדכן את סימון במשיכתם, וכשנשאל על כך בחקירתו הנגדית, השיב כי אינו זוכר. גם דוידסון הודה כי הוא לא עדכן את סימון בדבר דמי-הניהול ששולמו לויזל, והוסיף כי לא ידוע לו שסימון אישר את התשלומים.
כמו כן, בהליכי גילוי המסמכים התגלו שני פרוטוקולים שהוסתרו מסימון ולא נמסרו לו ב"זמן אמת": הראשון מיום 25.12.2001 בדבר חלוקת "דמי ייעוץ" לויזל בסך 11,080,000 ש"ח ובסך 4,280,000 ש"ח לסימון; והשני מיום 27.12.2006 בדבר תשלום דמי-ניהול לויזל בסך 100,000 ש"ח לחודש עד שנת 2006 (קרי, תשלום רטרואקטיבי בסכום של 4.8 מיליון ש"ח), והחל משנת 2007 - בסך 150,000 ש"ח לחודש (פרוטוקול זה שסומן ת/16 יכונה להלן: "פרוטוקול 2006 בעניין ויזל"). סימון הצהיר כי ראה את הפרוטוקולים הללו לראשונה במהלך ההליך, וגם הנתבעים הודו כי הם לא מסרו אותם לידיו. כן נטען כי בפועל, ויזל משך סכומים שהם גבוהים אף מהסכומים שנקבעו בפרוטוקול 2006 בעניין ויזל.
נוסף על כך, במקביל לחתימת פרוטוקול 2006 בעניין ויזל, נחתם פרוטוקול נוסף – שנמסר לסימון ושמהווה חלק מת/16, והוא יכונה להלן: "פרוטוקול 2006 בעניין סימון" (שני הפרוטוקולים הללו יחד יכונו להלן: "הפרוטוקולים מ-2006"). על-פי פרוטוקול 2006 בעניין סימון, יהיה סימון זכאי לדמי-ניהול בסך 35,000 ש"ח לחודש. ויזל ודוידסון לא השכילו להסביר מדוע שתי החלטות שהתקבלו באותו המועד ועל-ידי אותם גורמים פוצלו לשני פרוטוקולים, כאשר רק הפרוטוקול המתייחס לסימון נמסר לו. פרוטוקול 2006 בעניין ויזל אף נוסח באופן מטעה, המלמד כי הוא מתייחס לכאורה לשני בעלי-המניות.
כן נטען כי אם ויזל לא ראה צורך בקבלת אישורו של סימון למשיכת הכספים בהיותם פרטיים, לא ברור מדוע הוא בחר להחתים את סימון על פרוטוקול המאשר העברת כספים שהעניקה לו דמי-ניהול גבוהים מאלה שסימון קבל בשנת 2013 (במסגרת נ/23, פרוטוקול שנחתם ביום 29.12.2013, להלן: "פרוטוקול 2013", שיתואר ויידון להלן). כאשר סימון שאל אותו על כך בפגישה ביניהם, ויזל השיב כי מדובר בפעם הראשונה שבה נמשך סכום כה גבוה. אלא שלטענת התובעים אלה אינם פני הדברים, ודוידסון אף הודה כי החתמת סימון על הפרוטוקול נועדה "להשתיק" אותו ואת יורשיו מלהעלות טענות בעניין זה בעתיד.
טענות ויזל
13. ויזל טען מנגד כי עיקרון השוויון חל בין הצדדים ביחס לחלוקת דיבידנדים בלבד, וכי לא חל עיקרון כזה בנוגע לתשלומי דמי-הניהול וההוצאות. לשיטתו, התובעים לא ידעו להסביר מדוע עיקרון זה אינו חל ביחס להוצאותיו הפרטיות של סימון מהחברות, או מדוע אין לעיקרון זה ביטוי מפורש באף לא אחד ממסמכי היסוד של החברות. זאת על אף שתקנוני החברות עודכנו ותוקנו במהלך השנים, כאשר מרבית התיקונים התבצעו במעורבות סימון ואף ביוזמתו; ובפרט לנוכח העובדה שבחברות, ובוודאי שבחברות פרטיות, התקנונים הם המעגנים את הסכמת בעלי-המניות בינם לבין עצמם.
נוסף על כך, הוכח כי גם בפועל לא נהגו החברות מעולם בהתאם לעיקרון השוויון, למעט בנוגע לחלוקת רווחים. כך עולה מגרסת סימון ביחס לשנים הראשונות – בהן סימון קיבל סכומים גבוהים יותר מאלה שקיבל ויזל, כמו גם מעדותו של דוידסון. ויזל הוסיף כי החברות חילקו לאורך השנים רווחים בהיקף של עשרות מיליוני ש"ח כדיבידנדים, וזאת באופן שווה ובהתאם לשיעור ההחזקות של בעלי-המניות. חלק מהחלטות החלוקה נעשו ביוזמת סימון ומשיקוליו. סכומים משמעותיים אלה מעידים, לשיטת ויזל, על כך שזכותו של סימון ליהנות מרווחי החברות כבעל-מניות – לא קופחה.
יתר על כן, ויזל טען כי גרסתו של סימון בנוגע לעיקרון השוויון גם אינה הגיונית. זאת משום שעולה ממנה כי ויזל "התנדב" להשקיע בניהול החברות במשך שנים, באופן שתרם גם לרווחיו של סימון, כאשר סימון עסק במהלך כל אותה תקופה בענייניו הפרטיים. נוסף על כך, ויזל, דוידסון ורמי התייחסו לבקיאותו של סימון בפרטי ניהול החברות לאורך השנים. לגישתם נובע ממנה כי סימון היה מודע בהכרח גם לתשלומים השונים ששולמו על-ידיהן.
14. גם דוידסון טען כי בין הצדדים לא נקבע "עיקרון שוויון" כטענת סימון, בוודאי לא בנוגע לדמי-הניהול. העיקרון לא עוגן בתקנוני החברות, כפי שהודה גם סימון. עוד נטען כי לפי פרוטוקול 2003 למשל, היה זה סימון שקיבל דמי-ניהול גבוהים יותר, והוא זה שחתם על הפרוטוקול הנ"ל. דוידסון הוסיף כי לא היה גורם בחברות או מחוץ להן שהיה מודע לעיקרון הנטען הזה. כן נטען שסימון עצמו הצהיר בפני גורמים שלישיים כי אין הסכמים בין בעלי-השליטה מעבר לאמור בתקנון, וכי אין התחייבויות שלא קיבלו ביטוי בדו"חות הכספיים שלהן.
דיון
15. טענות הצדדים מעלות שתי שאלות מרכזיות: האחת נוגעת לעצם קיומו של עיקרון מוסכם של חלוקה שוויונית בין בעלי המניות של תקבולים מהחברות; והשנייה נוגעת להיקף תחולתו של העיקרון הזה, בהנחה שהוא קיים, על כל תקבול שהחברות מעבירות לבעלי המניות. מאחר שמדובר בשאלה של פרשנות המערכת ההסכמית בין סימון לבין ויזל, יש לנתח אותה בהתאם לכללי פרשנות חוזים שמתווה הדין.
הסכמת הצדדים לגבי חלוקת הכספים הנובעת מההחזקה במניות
16. כידוע, ראשיתו של התהליך הפרשני הוא בניסיון לאתר את כוונתם הריאלית-סובייקטיבית המשותפת של הצדדים לחוזה (ור' סעיף 25(א) לחוק החוזים, תשל"ג 1973 (להלן: "חוק החוזים")) על מנת לאתר את אומד דעתם המשותף בהתקשרות ביניהם.
בין הצדדים לא הייתה מחלוקת כי הוסכם ביניהם על חלוקה שוויונית של תקבולים מהחברות הנובעים מהיותם בעלי מניות בהן. כך הבהיר ויזל בסיכומיו כי "זכותו של סימון ליהנות מרווחי החברות, שהינה זכות של בעלי מניות הנובעת מן ההחזקה במניות (להבדיל משכר עבודה או הלוואה) לא קופחה במאום, וזה נהנה על-פי שיעור ההחזקה היחסי, בחלק זהה, ברווחי החברות, לזה שהתקבל אצל ויזל" (סעיף 124 לסיכומי ויזל, ההדגשות הן במקור, ר.ר).
ואכן, ככלל, הזכות המרכזית לקבלת כספים מהחברה שמקורה בבעלות על מניות, היא הזכות לקבל דיבידנד בהתאם לזכויות הצמודות למניה (סעיף 190 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות")), כאשר החברות מחליטות על חלוקת דיבידנד (סעיפים 306–307 לחוק החברות). בהתאם לכך, ויזל ציין גם בתצהירו כי "ברור, שתשלומי דיבידנד תמיד שווים" (סעיף 17 לתצהיר ויזל).
המסקנה לפיה הצדדים הסכימו על חלוקה שוויונית של זכויות הנובעות מהיותם בעלי מניות נתמכת גם בראיות חיצוניות. כך, שיעור ההחזקה של הצדדים במניות (המשליך כאמור על שיעור הדיבידנד לו הם זכאים) היה ונותר שווה. גם מחוות-דעת המומחים של שני הצדדים עולה כי חלוקת הדיבידנדים לאורך השנים הייתה שווה (ר' בחוות-דעתו של מומחה התובעים רו"ח הזנפרץ [להלן: "חוו"ד הזנפרץ"], בעמ' 6 – ביחס לשנים 2001–2014 המתייחסת לשנים 2001–2018, ושלא מצוינות בה חלוקות שנערכו בשנים 2015–2018; וכן ר' חוות-דעת סרבינסקי מטעם ויזל (להלן: "חוו"ד סרבינסקי"], בסעיף 2.3 – ביחס לשנים 2000–2014).
דמי-ניהול ששולמו חלף דיבידנד
17. אני סבורה שחלק מהכספים שסווגו על-ידי בעלי המניות כדמי-ניהול, שולמו בפועל "חלף דיבידנד" – כלומר, כנגד זכותם ההונית בחברות ולא כנגד ניהול, עבודה, או תרומה אחרת לפעילות החברות ולרווחיהן בפועל. מדובר אפוא בכספים שהחברות שילמו לבעלי המניות מכוח זכויותיהם כבעלי מניות – ולכן חל עליהם כלל החלוקה השוויונית הנוגע לסכומים שבעלי מניות בחברה מקבלים מתוקף אחזקתם במניותיה.
כך, מחומר הראיות עולה כי לפחות לגבי חלק ניכר מדמי-הניהול, הוסכם בין הצדדים כי הוא יתקבל על-ידיהם מהחברות חלף דיבידנד. השאלה באיזה אופן יסווגו תשלומים שונים של החברות לבעלי המניות המשולמים להם מכוח היותם בעלי מניות, האם כדמי-ניהול או כדיבידנדים, הוכרעה לאורך השנים בהתאם לשיקול דעתם של סימון וויזל ובהתחשב בשיקולי נוחות אישיים שלהם (כמו למשל שיקולי מס, כפי שאישר ויזל בחקירתו במסגרת התביעה הנגזרת, ר' פרוטוקול ישיבת יום 10.4.2019, בעמ' 53, ש' 29–3 – וכן פס' 29 לפסק-הדין בתביעה הנגזרת).
דברים אלה מקבלים ביטוי מפורש בחילופי הדברים בין הצדדים בפגישת ה-27.1.2015, שם נדונה האפשרות של הצדדים להסכים על אופן התשלום שיתבצע להם מתוך רווחי החברות. ויזל טען בפגישה כי ההעדפה של סימון לקבל דיבידנדים במקום דמי-ניהול בשלב מסוים לאורך השנים פגעה בו, הואיל וקבלת דמי-ניהול הייתה רווחית יותר עבורו (תמלול פגישת ה-27.1.2015, שצורף כנספח 17 לכתב התביעה, בעמ' 23, ש' 27 – עמ' 24, ש' 8; בעמ' 38, ש' 24–27).
מסקנה זו עולה גם מדבריו של ויזל בחקירתו, שלפיהם סימון יכול היה "למשוך" לעצמו דמי-ניהול כל עוד דוידסון אישר "שיש כסף לחלק" גם בשנים בהן סימון לא היה פעיל בחברות (פרוטוקול ישיבת יום 31.5.2020, בעמ' 143, ש' 2–11). למעשה, אין חולק על כך שסימון המשיך לקבל "דמי-ניהול" גם לאחר שחדל מניהול החברות ומכל סוג של עבודה בהן. המסקנה הפרשנית הזו נתמכת גם בדו"חות הכספיים של החברות, שבהם, לצד סכומים מסוימים שהוצאו כדמי-ניהול, נכתב "דמי-ניהול לבעלי מניות" (ר' למשל דו"חות ההרכבה של תושיה לשנת 2003).
לכן, אני סבורה שהוכח כי חלק מהכספים ששולמו במהלך השנים לסימון ולויזל וסווגו כ"דמי-ניהול", שימשו, הלכה למעשה, תחליף דיבידנד. סיווג הכספים הללו כ"דמי-ניהול" (ולא כדיבידנד( נועד להשפיע, בין היתר, על יחסיהם של בעלי המניות עם צדדים שלישיים (בהם רשויות המס), אולם אין לו השלכה על פרשנות ההסכמות בין הצדדים לבין עצמם.
מאחר שאין חולק כי הצדדים הסכימו על חלוקה שוויונית ביחס לכספים המתקבלים מהחברות שמקורם בזכויותיהם כבעלי מניות, הרי הסכמה זו חלה גם על כל אותם כספים ששולמו להם על-ידי החברות חלף דיבידנד, אף כאשר אלה סווגו מכוח הסכמת הצדדים כדמי-ניהול.
הסכמת הצדדים לחלוקת דמי-ניהול ששולמו כנגד ניהול בפועל
19. השאלה הבאה שיש לבחון אותה נוגעת לאותו חלק מדמי-הניהול שלא שולם חלף דיבידנד, אלא שולם כנגד תרומה של בעל המניות הרלוונטי לחברות. השאלה היא האם גם ביחס לתשלומים אלה חל "עיקרון שוויון" בין הצדדים, היינו האם היה סימון זכאי לתשלום באותו שיעור לו היה זכאי ויזל, גם כאשר תרומתו לחברות הייתה קטנה משל ויזל.
עוד בטרם התייחסו התובעים לאפשרות לפיה ויזל זכאי לתגמול בגין עבודתו מעבר לחלוקת הדיבידנדים, טענו התובעים כי ויזל כלל לא הוכיח כי היה פעיל יותר מסימון בניהול החברות. לכן לגישתם ממילא מתייתרת הטענה בדבר זכותו לשכר עודף (ר' פרק ג'.6. לסיכומי התובעים). אני סבורה כי דין טענה זו להידחות. די בהקשר זה בהודאותיו של סימון עצמו כדי להגיע למסקנה לפיה בתקופה הרלוונטית לתביעה, היה ויזל פעיל בניהול החברות מעבר לפעילותו של סימון (בהמשך נבחן את השאלה מה היו סמכויותיו של ויזל, ומה הייתה הגדרת התפקיד ההולמת את פועלו בחברות).
כך למשל עולה מחקירתו של סימון בעניין אישור התביעה הנגזרת, מתאריך ה- 10.4.2019 (עמ' 77, ש' 24-18):
"ש: ז"א שכשאמרת בתצהיר 'למעשה ויזל ניהל את החברות ללא כל מעורבות שלי', המשפט הזה הוא לא נכון?
ת: Vizel really managed the company without my involvement, that is correct, but we had discussions and I had complete trust in him, and I knew that he is making investments".
ואכן, גם בפגישתו עם דוידסון, סימון חזר מספר פעמים על כך שבמועד פרישתו מניהול החברות – ויזל הבטיח לו שהוא ימשיך בניהול העסק בזמן שסימון יעסוק בענייניו האישיים (תמלול פגישת יום 17.1.2015, בעמ' 5; להלן: פגישת ה-17.1.2015). אף בפגישה שקיימו סימון וויזל, ציין ויזל מספר פעמים כי הוא המשיך בניהול העסקים גם לאחר פרישתו של סימון מפעילות בחברות, מבלי שסימון התנגד לדברים (פגישת ה-27.1.2015, בעמ' 20). בנסיבות אלה, אני סבורה כי אכן הוכח כי ויזל המשיך לקחת חלק פעיל בניהול החברות בתקופה הרלוונטית לתביעה, בעוד שסימון לא היה מעורב באופן פעיל ויומיומי בניהולן ועסק בעיקר בענייניו הפרטיים.
20. משנקבע כי ויזל אכן הוסיף להיות פעיל בניהול החברות (ובהצלחתן), שעה שסימון פרש מהניהול, נשאלת השאלה האם הוכח כי הצדדים הסכימו ששניהם יהיו זכאים בדיוק לאותו תגמול מהחברות, ללא קשר לתרומה העודפת של ויזל להן.
בהתייחס לשאלה זו אין הסכמה מפורשת ברורה של הצדדים, ולא ניתן לאתר באופן ברור את הכוונה הסובייקטיבית המשותפת שלהם. לכן, הליך הפרשנות ייעשה באמצעות התחקות אחר אומד דעתם, קרי השערת כוונתם המשותפת. סעיף 25(א) לחוק החוזים קובע את המקורות שמהם נלמד אומד דעת הצדדים: לשון החוזה ונסיבות העניין בכללותן, תוך מתן משקל משמעותי ללשון.
מקורה של ההסכמה הכתובה של הצדדים הוא בתקנון החברה, שבהתאם לסעיף 17 לחוק החברות הוא "חוזה בין החברה ובין בעלי מניותיה ובינם לבין עצמם" (ההדגשה שלי, ר.ר.). בתקנון החברה המקורי (נ/2) אין עיגון מפורש לעיקרון השוויון – לא ביחס לדיבידנדים (שמקורם בזכויות הצדדים כבעלי המניות בחברות) ולא ביחס לכל תקבול אחר שהם מקבלים מהחברות. תקנון זה נחתם בשנת 1963, עובר להצטרפותו של ויזל לחברה, על-ידי בעלי המניות דאז סימון ומרים סימון (אם כי הוא מחייב גם את בעלי המניות שהצטרפו לחברה לאחר מכן). יתרה מכך, עיקרון השוויון לא בא לידי ביטוי גם כאשר תקנון החברה תוקן מספר פעמים לאורך השנים ונחתם על-ידי שני בעלי המניות. כך, עיקרון של שוויון בחלוקת התקבולים מן החברות לא קיבל ביטוי גם בתקנון המתוקן משנת 1971 (נ/3) ומשנת 1975 (נ/4).