92. לאחר שבחנתי בקפידה את הוראות סעיף 6.2 להסכם, את ההפרה הקונקרטית, וכן את הפיצוי המוסכם הקבוע בסעיף 14.2 להסכם, הגעתי למסקנה כי אין סיבה להתערב בסכום הפיצוי המוסכם שבנסיבות מצאתי כי הוא סביר. נכון הוא כי החוזה אינו מבחין בין הפרה קלה של הוראות סעיף 6.2 לבין הפרה חמורה, כפי שהיה מצופה מהצדדים לקבוע, וכפי שתארתי את הדין, לעיל. אך מסקנתי היא כי בנסיבות הפרת החוזה במקרה דנא לא יהיה זה ראוי להתערב בפיצוי, שכן בענייננו הפרה ספיר הפרה מהותית את החיוב החוזי שבסעיף 6.2 להסכם, עת הפסיקה להפעיל את המושכר לתקופה ממושכת של חודשים רבים ולמעשה התעלמה מהחשיבות הרבה והמהותית שייחסה ממן להפעלה רציפה, בעת כריתת החוזה, ולה הסכימה ספיר, לשם שמירה על המוניטין של המבנה. על ערך כלכלי זה של המבנה שנבנה לשם השכרתו, ביקשה ממן להגן בין השאר בדרך של רציפות בהפעלתו, לען והיא אף פנתה לספיר במהלך תקופת השכירות, כשהבינה כי המבנה אינו פועל והתריעה על כך.
העדר התייחסות לחומרת ההפרה
93. מעיון בסעיף 14.2 להסכם עולה כי הפיצוי המוסכם הקבוע בו אינו מייחס משקל להפרות "קלות" של הוראות סעיף 6.2 להסכם לצד הפרות "חמורות", אלא נקבע פיצוי קבוע, בלי יחס לחומרת הפרת סעיף 6.2 להסכם.
כאמור, סעיף 6.2 להסכם מחייב את ספיר להפעיל את המושכר באופן רציף ולשון הסעיף היא החובה להימנע מהפסקת הפעילות במושכר לתקופה ממושכת, כשהתקופה מוגדרת כתקופה העולה על 14 ימים בשנת שכירות אחת, למעט תקופת שיפוצים בת 60 ימים אחת לחמש שנים. כך, הפרת הוראות הסעיף, המהווה הפרה יסודית של ההסכם שבגינה זכאית ממן לפיצוי המוסכם החוזי, תהיה בין אם ספיר השהתה את הפעילות במושכר לתקופה של 15 ימים בשנה ובין אם עשתה זאת למשך מספר חודשים. הפרה יסודית תחשב בין שספיר שינתה את מטרת השכירות, ואינה מפעילה מרכול במקום ובין אם חדלה מהפעלת המושכר. הסעיף קובע חיוב, לפיו כל הפסקה של פעילות קמעונאית של 15 יום בשנה, או יותר, מכל סיבה שהיא, מהווה הפרה יסודית שבגינה רשאית ממן לפנות לסעיף 14.2 להסכם ולעמוד על הפיצוי המוסכם החוזי.
החיוב החוזי בסעיף 6.2 להסכם הוא תלוי זמן, וליתר דיוק "זמן הפסקת הפעילות הקמעונאית במושכר". הצדדים קבעו למעשה קו, שחצייתו מהווה הפרה יסודית של ההסכם, כך לשיטתם ניתן לאפשר משך זמן מוגבל, שהפסקת הפעילות הקמעונאית במושכר לא תיחשב כלל להפרה של החיוב החוזי (עד 14 ימים בשנת שכירות); יוצא אפוא כי ככל שהפסקת הפעילות נמשכת מעבר לפרק הזמן "המותר" יראו את ספיר כמי שמפרה את החיוב בסעיף 6.2 להסכם, וממילא יש לתת משקל בעת בחינת ההתערבות בפיצוי המוסכם לתקופת הפסקת הפעלת המרכול.
אין להתעלם ממכך שלשון החוזה אינה מבחינה בין תקופה קצרה וארוכה שהרי גם במצב של הפסקת הפעלה למשך 15 ימים או למספר חודשים מדובר בהפרה יסודית המאפשרת לממן לדרוש את הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם. אלא שבעניין זה ראיתי לפנות לתכלית שבגינה נולד החיוב החוזי שבסעיף 6.2 להסכם, ולמדתי כי הצדדים ראו חשיבות לפרק הזמן שבו מופסקת הפעילות הקמעונאית במושכר. כבר הבהרתי לעיל כי מהראיות שהונחו בפני התרשמתי כי החיוב החוזי שבסעיף 6.2 להסכם נקבע במטרה מוגדרת וחשובה לממן, לשמור על המוניטין של המושכר, ולהגנה על מטרה זו של ממן הסכימה ספיר עת חתמה על החוזה. עולה בבירור להתרשמותי, כי נקודת ההנחה של הצדדים בעת כריתת ההסכם היתה כי המוניטין של המושכר עלול להיפגע אם תופסק הפעילות הקמעונאית לתקופה ממושכת, ולכך התייחסתי כבר לעיל. למעשה, בהסכמה שנתנו הצדדים לסעיף הקובע כי הפרת סעיף 6.2 להסכם מהווה הפרה יסודית של החוזה, הם ביקשו למנוע את הפגיעה האפשרית במוניטין של הנכס המושכר, בדרך של הרתעה שלא להפר את הוראות הסעיף. מהתכלית שלשמה נכתב סעיף 6.2 להסכם עולה בבירור כי למשך הזמן שבו נפסקת הפעילות הקמעונאית במושכר היתה חשיבות גדולה בעיני הצדדים. הדעת נותנת, ולטעמי אף ההגיון, שהפסקת פעילות קמעונאית באופן חלקי ולתקופה קצרת מועד, חמורה פחות מהפסקה הנמשכת על פני חודשים, שכן לתקופה קצרה של הפסקת פעילות המושכר יש פוטנציאל פָּחוּת לפגיעה במוניטין מהפסקת פעילות עסקית מוחלטת לפרק זמן כה ממושך, כפי ענייננו עת נפסקה הפעילות למשך כששה חודשים. מכאן שאני סבורה כי הפסקת הפעילות הקמעונאית במושכר הנמשכת זמן רב תיחשב כהפרה חמורה יותר של החיוב בסעיף 6.2 להסכם.
94. הגם שלמשך הזמן שבו נפסקת הפעילות במושכר היתה חשיבות, לא בא הדבר לידי ביטוי בחיוב החוזי שהוטל על ספיר או בפיצוי המוסכם שזכאית לו ממן בגין הפרת סעיף 6.2 להסכם. לפי החוזה, הפסקה פעילות למשך 15 ימים מהווה הפרה של סעיף 6.2 להסכם, וכך גם הפסקה ארוכה וממושכת בת חצי שנה, כפי שארע בענייננו. בשני המקרים הפרה ספיר את ההסכם הפרה יסודית, ובשני המקרים זכאית ממן לדרוש את הפיצוי המוסכם בשיעור של שישה חודשי דמי שכירות וניהול (בסך של 1,669,047 ₪), הקבוע בהסכם, למרות שהפגיעה הפוטנציאלית במוניטין של ממן בשני המצבים, שונה.
לעמדתי, העדר כל דיפרנציאציה בתקופות הפסקת הפעילות מהווה אינדיקציה ברורה להעדר פרופורציה בין הנזק שצפו הצדדים בעת כריתת החוזה כתוצאה מהפרת סעיף 6.2 להסכם ובין הפיצוי המוסכם הקבוע בסעיף 14.2 להסכם. למרות ההבדל המהותי בחומרת הפרת סעיף 6.2 להסכם, המתבטא במשך זמן הפסקת הפעילות במושכר ובפוטנציאל הפגיעה במוניטין של המושכר, קבעו הצדדים פיצוי מוסכם אחיד בגין כל הפרה של סעיף 6.2 להסכם. כך למעשה, אין בחוזה יחס כלשהו בין חומרת ההפרה ובין שיעור הפיצוי המוסכם שבו חייבת ספיר. קביעת פיצוי מוסכם קבוע ואחיד בהעדר כל יחס בין חומרת ההפרה ובין הפיצוי המוסכם היתה מתקבלת אם הפיצוי המוסכם היה נקבע בשיעור נמוך, תוך התייחסות לנזק הצפוי מההפרה הקלה ביותר של סעיף 6.2 להסכם. אך בענייננו לא כך נקבע ודווקא שיעור הפיצוי המוסכם שנקבע הוא "על הצד הגבוה" ונועד להרתיע את ספיר מהפרת סעיף 6.2 להסכם, לאור החשיבות שייחסה לכך ממן.
95. בחירתם של הצדדים בפיצוי מוסכם 'על הצד הגבוה' שאינו משקף נזק קל שעלול להיגרם מהפרת סעיף 6.2 להסכם נובעת מבחירת הצדדים להשתמש בתניית הפיצוי המוסכם הכללית שבסעיף 14.2 להסכם, המזכה את ממן בפיצוי אחיד לכל הפרה יסודית של ההסכם, גדולה כקטנה. כפי שכבר אמרתי, יחס סביר בין הפיצוי המוסכם ובין הנזק הצפוי מהפרת סעיף 6.2 להסכם הוא קביעה של פיצוי מוסכם דיפרנציאלי שייתן ביטוי לחומרת הפרת החיוב החוזי שבסעיף זה, המתבטאת, למשל, במשך הזמן שבו מופסקת הפעילות במושכר. או שניתן היה לקבוע פיצוי מוסכם בשיעור נמוך יותר שישקף את החשש מפגיעה במוניטין של המושכר עקב כל הפרה לרבות הפסקה קצרה של הפעילות הקמעונאית במושכר (והפרה קלה של סעיף 6.2 להסכם).
אלא שכאמור הפיצוי המוסכם שנקבע בענייננו נקבע ללא יחס לחומרת הפרת סעיף 6.2 להסכם, ואין הוא מבטא את חומרת הנזק הצפוי מהפגיעה במוניטין עקב הפרה קלה של הוראות הסעיף ויכול שהיה מחייב התערבות אם היה מדובר בהפסקת פעילות של שלושה שבועות כי אז הגם שמדובר בהפרה יסודית לפי הסכמת הצדדים הרי שהפיצוי המוסכם אינו ביחס סביר להפרה זו שנראה כי היא חמורה פחות באופן יחסי. אומר אפוא כי קביעה שבכל הפרה של סעיף 6.2 להסכם תהא ממן זכאית לפיצוי המוסכם בסעיף 14.2, העומד על שישה חודשי דמי שכירות וניהול, אינה סבירה בעיני והיתה יכולה להצדיק התערבות בתוכן ההסכמה, קרי, להפחית הפיצוי המוסכם.
96. בדברים שלעיל התייחסתי לאופן קביעת הפיצוי המוסכם עקב הפרת סעיף 6.2 להסכם, וסברתי כי ראוי היה לקבוע פיצוי מוסכם יחסי לחומרת ההפרה והנזק שעלול להיגרם לממן.
ואולם בענייננו, כשאני כמובן מודעת לדברים שהבאתי לעיל, ראיתי לסייג את נסיבות ההפרה הקונקרטית ולומר כי דווקא בהנתן האמור אני סבורה כי הנסיבות כאן אינן מצדיקות התערבות של בית משפט בתוכן ההסכמות של הצדדים בעת כריתת ההסכם. שוכנעתי כי אין מדובר בדנא בהפרה קלה של החיוב החוזי בסעיף 6.2 להסכם. ספיר לא הפעילה את המושכר לאורך תקופה ממושכת של כחצי שנה. המבנה, שהוא הנכס של ממן שנבנה לשם השכרתו ושכל תכליתו היא להשכרה, ואותו נמנעה ספיר מלהפעיל החל מחודש פברואר 2017 ועד סיום תקופת השכירות, היא הפרה מהותית, וכלל אין מדובר בהפרה של מה בכך ולא בהפרה קלה עקב סגירת המושכר לתקופה קצרת מועד. לטעמי בהחלט מדובר בהפרה מהותית שתוצאתה עלולה להביא לפגיעה משמעותית ביותר במוניטין של המושכר, לפגיעה בהרגלי צריכה של קהל הלקוחות, וכן עלולה להשפיע על שוכרים פוטנציאליים. לא רק זאת אלא שההפרה היתה בתקופה קריטית במהלך החיים של הסכם השכירות. ההפרה היתה לעת סיום תקופת השכירות, ומשמעות הדבר היא כי את תיקון הנזק של הפגיעה במוניטין לא רק שספיר לא תעשה אלא שיש למצוא שוכר חלופי למושכר שיהיה בידו לשקם את המוניטין. הפסקת פעילות המושכר בתקופה דרמטית זו היא בעלת פוטנציאל גבוה יותר להביא להתממשות החשש לפגיעה במוניטין שבגינו עמדה ממן על התנאי שספיר תתחייב שלא להפסיק את הפעילות במושכר.
על כן, אם נחזור במנהרת הזמן למועד כריתת הסכם השכירות, נראה כי יש הלימה בין הנזק הצפוי בעת כריתת החוזה להפסקת פעילות המושכר למשך חצי שנה בסיום תקופת השכירות לבין הפיצוי המוסכם שנקבע על דעת הצדדים בהסכם. בחינת ההפרה הקונקרטית שביצעה ספיר כשהפסיקה את הפעילות במושכר למשך 6 חודשים בסיום תקופת השכירות, הולמת את היחס בין הנזק שנצפה בעת כריתת הסכם השכירות כתוצאה מהפרה זו ובין הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם, זאת גם אם הפיצוי המוסכם הוא גבוה וגם אם ספיר המשיכה לשלם את דמי השכירות באותה תקופה, חיוב שאינו קשור להפרה.
97. ראיתי לשוב ולומר כי גם אם נכון היה שהצדדים היו קובעים פיצוי מוסכם מדורג ופרופורציוני לחומרת הפרת סעיף 6.2 להסכם, הרי שנסיבות פרק הזמן הארוך של הפסקת הפעילות (6 חודשים) מהוות הפרה יסודית שחומרתה גבוהה, והתוצאה היא אפוא, שהפיצוי המוסכם שנקבע בענייננו הוא ביחס סביר לנזק שניתן היה לצפותו בעת כריתת החוזה.
98. נתתי דעתי לטענות נוספות של ספיר שעל בסיסם ביקשה להפחית את סכום הפיצוי המוסכם, ולאחר ששקלתי כל אחת מהטענות בנפרד ובצבר, לא שוכנעתי להתערב בהסכמות הצדדים. אתייחס לכך בקצרה:
אשר לטענה כי לא נגרם נזק לממן עקב אי הפעלת המושכר, גם אם נכונה טענה זו של ספיר, ואינני קובעת שכך, הרי שאין מדובר בעילה להפחתת סכום הפיצוי המוסכם. סעיף 15 לחוק החוזים תרופות עוסק בפיצוי ללא הוכחת נזק שזכאי לו הנפגע, גם אם לא נגרם נזק בפועל. בענייננו מדובר בפיצוי שעניינו נזק שצפו הצדדים בעת כריתת החוזה שיגרם מהפרת סעיף 6.2 להסכם, ולכן ממן זכאית לפיצוי המוסכם, גם אם לא הוכח שההפרה הקונקרטית של ספיר גרמה לנזק. לכך אוסיף כי הסמכות שניתנה לבית המשפט להפחית את שיעור הפיצוי המוסכם אינה נוגעת לנזק שנגרם בפועל כתוצאה מההפרה. סמכות זו, שבסעיף 15(א) לחוק החוזים תרופות, נוגעת לנזק שהצדדים צפו בעת כריתת החוזה כתוצאה מההפרה. כלומר, המבחן הוא מבחן ציפיות הנזק בעת כריתת החוזה, ולא הנזק שהתרחש בפועל. יתכן שהנזק שארע בפועל כתוצאה מההפרה יהיה קטן, אך בעת כריתת החוזה צפו הצדדים כי הנזק העלול לקרות הוא רב יותר, ולפיו קבעו את שיעור הפיצוי המוסכם. במקרה שכזה, אין להפחית את שיעור הפיצוי, שכן "בית המשפט אינו בוחן את הנזק שנגרם בפועל" ו"השאלה היחידה לצורך ההפחתה היא אם הפיצוי נקבע ביחס סביר לנזק שניתן היה לצפותו מההפרה שאירעה בפועל" (עמית, בעמ' 31).
לציין כי טענה זו עלתה גם בעניין הפיצוי המוסכם בגין האיחור במסירה ואתייחס לכך בהמשך.
אשר לטענה כי יש להפחית את שיעור הפיצוי המוסכם מאחר שהפעילות בסניף הופסקה בתקופה של סיום תקופת השכירות: גם מסיבה זו לא ראיתי מקום להפחית את הפיצוי המוסכם. אכן ההפרה בוצעה בתקופה הסמוכה לסיום תקופת השכירות, שחלק ממנה היה אמור להיות מוקדש לפינוי הציוד במושכר לקראת כניסתו של שוכר חדש. יחד עם זאת, אין להתעלם מכך שהפסקת הפעילות במושכר לא היתה על רקע הרצון או הצורך לפנות את הסניף. אי הפעלת המושכר היתה על רקע אי רצונה של פרשמרקט, שרכשה את הפעילות הקמעונאית מספיר, להפעיל את המושכר לתקופה קצרה תחת המותג שלה. לא רק זאת אלא שמועד הפסקת הפעילות היה כחצי שנה לפני המועד שבו תמה תקופת השכירות, ומדובר בזמן רב ובלתי סביר לפני מועד החזרת המושכר בהתאם לחוזה.
כפי שציינתי שוכנעתי כי ההפרה היתה בתקופה קריטית שבו יש פוטנציאל לנזק רב יותר לפגיעה כלכלית בממן. ההפרה בוצעה בתקופה רלוונטית להצגת המושכר הפועל לשוכרים פוטנציאליים, אך עקב הפרת ההסכם ואי הפעלת המושכר למשך 6 חודשים בסמוך לסיום תקופת השכירות, לא ניתן היה לעשות כן. שלא כמו הנטען נראה דווקא כי התקופה שבה בוצעה ההפרה מעצימה את חומרת הנזק הפוטנציאלי ואת הנזק שהצדדים היו יכולים לצפות בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה שבוצעה. משכך לא ראיתי כל סיבה להפחית את הפיצוי המוסכם על הצדדים בשל המועד שבו היתה ההפרה.
אשר לטענה כי יש להפחית את הפיצוי המוסכם עקב התנהלות בחוסר תום לב של ממן, שדרשה את הפיצוי המוסכם רק בתום תקופת השכירות: כבר אומר כי האופן בו הציגה ספיר את הטענה בעניין זה אינו מתיישב עם הראיות ולא עם קביעותי, ומשכך גם איני מייחסת חוסר תום לב לממן. ודווקא להפך, ממן שלחה לספיר מספר מכתבים בהם הבהירה וחזרה ואמרה כי על ספיר להמשיך להפעיל את המושכר, וכי אי-הפעלתו ומצבו מהווה הפרה של ההסכם (ראו למשל מכתבים מ-7.2.2017, 23.2.2017, 18.4.2017, 17.5.2017; נספחים 16, 29, 30, 31). מכתבים אלה נשלחו החל מהמועד בו ממן הבינה שספיר החלה לצמצם את הפעילות הקמעונאית בסניף, והיתה זו ספיר שהתעלמה מהפניות החוזרות של ממן ומחובתה להפעיל את המושכר ברציפות עד תום תקופת השכירות.