28. אפתח בבחינת התכלית הסובייקטיבית.
בהצעת החוק הממשלתית המקורית לתיקון משנת 1970, נוסח סעיף 4א באופן הבא:
בן זוג וילדים
4א. הזכויות של יהודי לפי חוק זה [...] נתונות גם לילדו ולבן-הזוג וכן לילד ולבן הזוג של הילד, להוציא יהודי-מומר שבהם.
בדברי ההסבר הקצרים להצעה, צוין כי מטרת התיקון היא להעניק את זכות העלייה והזכויות הנובעות ממנה לבני משפחתו של יהודי אף אם הם עצמם אינם יהודיים (דברי הסבר להצעת חוק השבות (תיקון מס' 2) התש"ל-1970, ה"ח 36, 36). יושם אל לב כי מנוסח זה נעדרת התייחסות לבת זוגו של הנכד, ולא נכללה בו הוראת סעיף 4א(ב) המבהירה את חוסר התלות הפיזית ביהודי.
29. לטענת העותרות (פסקאות 39-37 לעיקרי הטיעון בבג"ץ 1775/19), מניסוחו המקורי של הסעיף ניתן להסיק כי ייתכן שבתחילת הדרך, המחוקק הבחין בין שתי קבוצות בעלות מעמד שונה: הראשונה – משפחתו הגרעינית של היהודי, ילדו ובת זוגו, שגורלם נקשר ביהודי, והשנייה – ילדו של הילד (הנכד) ובת זוגו של הילד, שגורלם נקשר בילדו של היהודי. לו נוסח זה היה מתקבל, ניתן היה לטעון כי זכאותם של הנכד ושל בת זוגו של הילד מחייבת את נוכחותו הפיזית של ילדו של היהודי, הוא זכאי השבות.
אלא שהניסוח שנבחר שונה מזה שבהצעת החוק המקורית, מה גם שנוספה לה הוראת סעיף 4א(ב) המדגישה את חוסר התלות בנוכחותו הפיזית של היהודי. אפרט.
--- סוף עמוד 16 ---
הצעת החוק נדונה בוועדת החוקה, חוק ומשפט (להלן גם: הוועדה או ועדת הכנסת) שהכניסה בה שינויים וקבעה את נוסח הסעיף הקיים כיום. הדיון בהצעת החוק העלה התנגדויות מכיוונים שונים, בעיקר בנוגע להגדרת מיהו יהודי אך גם בשאלת הענקת זכויות לבני משפחתו הלא יהודיים של היהודי (עניין גורודצקי, בפסקה 26). כך למשל, הובעה התנגדות מצד חברי כנסת חרדיים שחששו כי הענקת זכויות ללא יהודיים תעודד נישואי תערובת ותביא לישראל נשים נוכריות וילדיהן (שם, בפסקה 27 והאסמכתאות שם).
30. על כוונת המחוקק בחוקקו את סעיף 4א ניתן ללמוד מדיוני הוועדה ומדיוני מליאת הכנסת. כך הסביר היועץ המשפטי לממשלה דאז, מאיר שמגר, את משמעות הסעיף, בהתייחסו לנוסח המקורי שהופיע בהצעת החוק:
"סעיף 4א דן בזכויות של יהודי לפי חוק השבות [...] הזכות שיש ליהודי לעלות ארצה מוענקת בכוח התיקון המוצע לקטגוריות נוספות של אנשים המפורטות כאן. ז.א, כל הוראות בחוק השבות הנוגעות ליהודי מועברות לקטגוריות נוספות, שמיד אזכיר אותן. המילים 'הזכויות של יהודי' הן למעשה טרמין טכני, ביטוי כולל לקבוצה של זכויות, בלי שזה יהיה קשור לעלייתו לארץ של יהודי קונקרטי מסויים...
[...]
למי הכוונה להעניק את הזכויות האלה? [...] זכויות אלה מוענקות עתה לילדו של יהודי, לבן זוג של יהודי, וכן לילד ולבן זוג של הילד. בנסחנו הצעה זו ראינו לנגד עינינו – לדוגמה – המצב בברית המועצות. למשל: בן לאב יהודי ואם לא יהודיה; ההורים נפטרו בינתיים, או נהרגו, והבן מחליט לעלות ארצה; הוא בבחינת ילדו של יהודי. אבל בעלייתו הוא מביא לא רק את עצמו אלא גם את ילדיו ובן הזוג שגם הוא לא יהודי. ז.א, הסעיף הזה עושה העברה של זכויות של יהודי לילדו, גם איננו יהודי, לבן הזוג, גם אם איננו יהודי, ולבן הזוג ולילדו של הילד" (פרוטוקול ישיבה מס' 13 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-7, 9-8 (11.2.1970) (להלן: פרוטוקול הדיון מיום 11.2.1970, (הדגשה הוספה).
וכך הציג יו"ר הוועדה, חה"כ שלמה בן מאיר, את הצעת החוק בדיון שבו אושרה בקריאה שנייה ושלישית בכנסת:
--- סוף עמוד 17 ---
" [...] הבעיה השלישית שהחוק בא לפתור היא בעיה של מתן זכויות, מבחינה סלקטיבית, לאלה שאינם יהודים אבל יש להם קשר עם העם היהודי, על ידי כך שבן-זוג, הורה, סבא או סבתא היו יהודים..." (ד"כ י"ז 1118 (התש"ל) (להלן: דברי הכנסת)).
31. כפי שהדגימו המשיבים בכתבי טענותיהם, ניתן לומר כי מצב הדברים העיקרי שעמד לנגד עיני המחוקק בחוקקו את סעיף 4א(ב) לחוק היה מצב של פטירת היהודי (ולא פטירת זכאי השבות) ועליית משפחתו הקרובה לארץ, כשהדגש הושם על עליית שני דורות של צאצאים:
"ח.י צדוק: [...] אשר לעניין העיקרי. הבה נבדוק האם מחוץ לחה"כ פרוש, שמציע למחוק את הסעיף, אנחנו מאוחדים לגבי התוכן. אנחנו באים להעניק את הזכות לעלות ואת הזכויות של עולה לשני דורות של בנים ליהודים, בין שהם עולים עם היהודי, ממנו שואבים את הזכויות הללו, ובין שהם באים בנפרד, בין אם אותו יהודי חי או לא חי.
מ. ביבי: יש שמסכימים לזה אבל רוצים להוסיף עוד.
ח.י. צדוק: אבל קודם-כל נבהיר לעצמנו את ענין שני הדורות. בעקבות הדברים של היועץ המשפטי הייתי חושב שהביטוי 'לילדו' משאיר מקום לאי בהירות [...] לכן מוטב לומר 'לילד של יהודי' ו'לבן הזוג של יהודי' במקום לילדו ולבן הזוג ולא לחסר במילים. אם נאמר זאת, אולי לא יהיה צורך להגיד במילים מפורשות מה שאמרתי קודם, בין שעולים יחד או בנפרד, ובין שאותו יהודי נמצא בחיים או לא נמצא בחיים" (פרוטוקול הדיון מיום 11.2.1970, עמ' 13, הדגשה הוספה).
וראו דברי היועץ המשפטי לממשלה בדיון מיום 16.2.1970:
"אתייחס להצעות לשינוי הנוסח שהועלו כשנקודת המוצא היא, כמובן, כוונת המנסחים...
[...]
למי התכוונו להעניק זכויות? התכוונו להעניק זכויות לבת הזוג של היהודי ולילד של היהודי, בין אם הם עולים ארצה יחד אתו ובין אם הם באים לבדם; בין אם היהודי בחיים ובין אם הלך לעולמו. כקוריוז רוצה אני
--- סוף עמוד 18 ---
להזכיר שתוך כדי הניסוח חשבנו ברגע מסויים לכתוב 'בין אם הוא חי ובין אם נפטר' אך זנחנו רעיון זה לטובת קביעת העקרון שמדובר על קומפלקס של זכויות המועברות לסוג אחר של אנשים. כמו כן התכוונו להעניק זכויות אלה לבן של הילד במעמדו כנכד של היהודי ולא כקטין, והוא אמנם יכול להיות בן 80. נמנענו מלהשתמש במילה 'קטין' ביודעין" (פרוטוקול ישיבה מס' 14 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-7, 7-6 (16.2.1970) (להלן: פרוטוקול הדיון מיום 16.2.1970)).
32. אך העותרות מפנות להמשך דבריו של היועץ המשפטי לממשלה, לביסוס הטענה כי המחוקק התכוון להעניק את זכות השבות גם לאלמנתו של זכאי שבות:
"מדוע כתבנו את הסיפא 'להוציא יהודי מומר'? היינו ערים לכך שכאשר מדברים על זכויות של יהודי המוענקות לילדו ולבן הזוג, הכוונה לילד ולבן הזוג שאין להם מעמד של יהודי לפי סעיף 4ב', שהרי לו היה להם מעמד של יהודים, לא היו זקוקים לסעיף זה. זו יכולה להיות אותה אשה שהיא בת דת אחרת, וזו המציאות שאנו עומדים לפניה. טפלתי במקרה של אשה מברית-המועצות הטוענת שאין לה דת. זו אולי מציאות המקילה במידה מסויימת, אך אם נבחן היטב את הדבר, ייתכן שיתברר כי סבה היה פרבוסלבי, ואנחנו לא שוללים זאת, כי איננו אומרים שמעמדה הוא מעמד של יהודי, אלא שיש לה זכות לעלות ארצה. אפשר להקשות עוד יותר – כיוון שנקודת המוצא היא שיהודי העולה ארצה, צריך שיתאפשר לו להביא עמו את אשתו ואת ילדיו (זו היתה הדוגמה הקלאסית), אפשר לשאול מדוע להרחיב מסגרת זו בכלל. אבל אנחנו לא התכוונו להגביל את ההוראה רק לאלה העולים יחד ארצה, אלא אמרנו שאם הסבא היהודי הלך לעולמו וגם הבעל מת, שמורה לאשה זכות זו לעלות לישראל מתוך הקונצפציה הבסיסית שמי שבא לישראל יצטרף לעם היהודי במוקדם או במאוחר. מפני זה אני שולל את הצעת היושב ראש לגבי ההצהרה שאינו בן דת אחרת [הצעה לשנות את הנוסח 'להוציא יהודי-מומר שבהם' ל-'להוציא מי שמרצונו משתייך לדת אחרת" – י"ע] שהרי כאשר מדובר על הצטרפות לעם היהודי הכוונה לטווח ארוך, היינו לאחר שהאיש חי בארץ ומתערה בה הוא משתלב.
היו"ר י.ש בן-מאיר: זו הוכחה לגבי בן הזוג, אך לא לגבי הילד הבא לבדו.
מ. שמגר: בכלל רוצה אני לומר שמסוכן מאוד להיכנס לדוגמאות, כי כל קזואיסטיקה מטעה. בצרפת, למשל,
--- סוף עמוד 19 ---
אנו יודעים שבנים למומרים חוזרים למסלול...." (שם, עמ' 8-7, הדגשה הוספה).
לכאורה, התבטאות היועץ המשפטי לפיה " [...] לא התכוונו להגביל את ההוראה רק לאלה העולים יחד ארצה, אלא אמרנו שאם הסבא היהודי הלך לעולמו וגם הבעל מת, שמורה לאשה זכות זו לעלות לישראל [...]" – מתייחסת לסוגיה שבה עסקינן ותומכת בעמדת העותרות. עם זאת, לטענת המשיבים, דברי היועץ המשפטי שמגר לא נאמרו ביחס לאלמנת זכאי שבות, בן ליהודי.
לדידי, ספק אם כטענתם, ניתן לקרוא את האמירה "אם הסבא היהודי הלך לעולמו וגם הבעל מת (הדגשה הוספה – י"ע)" כמתייחסת לשתי הזכאויות הניתנות מכוח פטירתו של היהודי: זו הניתנת לצאצאי היהודי שנפטר ("אם הסבא היהודי הלך לעולמו") וזו הניתנת לאלמנתו של היהודי ("וגם הבעל מת"). מנגד, יש ממש בטענתם כי דברי היועץ המשפטי נאמרו במסגרת הדיון על הסיפא של סעיף 4א בנוסחו המקורי ("להוציא יהודי-מומר שבהם"), ולא בקשר לפטירתו של היהודי, כך שהדיון לא עסק באופן ישיר בשאלת זכויותיה של אלמנת זכאי שבות.
33. חיזוק של ממש לגבי הכוונה הסובייקטיבית של המחוקק לשיטת העותרות, נמצא בדברים שאמר בהמשך הדיון המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, פרופ' ידין:
" [...] את מי רוצים אנו לזכות בזכויות אלה? אני הבנתי שרוצים לזכות באותן זכויות שציינתי גם את אשתו של היהודי, גם את ילדו ואת בת זוגו וגם את נכדו. כמובן, אפשר להציע לצמצם את המסגרת, אך הצעת הממשלה כפי שאני מבין אותה, כוללת את כל אלה. כיוון שהנוסח המוצע נתן כל כך הרבה אפשרויות לפירושים שונים, צריך לבנות את העניין אחרת ולומר שזכויות אלה נתונ[ו]ת לילד ולנכד של יהודי, כי כך אפשר לדעת שאחרי היהודי מתייחסים לשני דורות, ולא יותר. אשר לבני הזוג, לאחר שדיברנו על בנו ונכדו של יהודי צריך להתייחס לבן זוגו של יהודי, שאותו ודאי רוצים לכלול, ולבן זוגו של ילדו.
[...] נראה לי שיש בכל זאת לשקול אם לא להבהיר אי-תלות זו, האומרת שאין נפקא מיניה אם היהודי, שמכוחו מוענקות הזכויות בסעיף זה, עודו בחיים או עלה ארצה. אם נלך בדרך זו, פירוש הדבר יהיה שאין זה חשוב אם אותו יהודי, שממנו יצאה כל אותה השורה, עודנו בחיים,
--- סוף עמוד 20 ---
אלא העניין פועל גם אם הוא מת [...] כלל זה חל לא רק על היהודי, כי אם גם על בנו, כלומר אם הנכד תובע זכויות של עולה, אין זה חשוב אם אביו שהוא הבן של היהודי עלה כבר ארצה או שהוא כבר אינו בחיים. פירוש הדבר שכל אחד עומד בפני עצמו, בלי להיפגע מכך שהאדם, שממנו הוא יונק את זכויותיו, עלה כבר ארצה או שאינו עוד בחיים" (שם, עמ' 9-8, הדגשות הוספו).
דברי המשנה ליועץ המשפטי מתארים במידה רבה את הנוסח שהתקבל לבסוף בדיוני הוועדה. מעבר לכך, התקבלה ההצעה להוסיף לרשימת בני המשפחה את בת זוגו של הנכד, אך נדחתה ההצעה להוסיף את נינו של היהודי (פרוטוקול ישיבה מס' 18 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-7, 4-3 (4.3.1970)). בהקשר זה אמר יו"ר הוועדה בן-מאיר, במהלך אישור התיקון בכנסת, כי "מוכרחים באיזה מקום למתוח קו, וקו זה נמתח לגבי הנכד" (דברי הכנסת, בעמ' 1120).
34. בנקודה זו אשוב ואזכיר כי הדיון בוועדה עורר התנגדויות, וניתן למצוא התבטאויות המבקשות להימנע מפרשנות מרחיבה של דבר החקיקה. כך למשל סגן שר הפנים דאז, יוסף גולדשמיט, הדגים מקרה שבו נכד ליהודי ובת זוגו, בני 50, פרוטסטנטים, מבקשים לעלות לארץ לפי חוק השבות, וכן מקרה שבו מבקש לעלות ארצה נכד ליהודי בן 80 שאין לו ולדור שקדם לו כל זיקה ליהדות. על כך אמר כי "לי נדמה שהחוק לא מרחיק לכת עד כדי כך" (פרוטוקול הדיון מיום 11.2.1970, עמ' 10). חשש דומה עלה גם בדברי חבר הוועדה הלוי (פרוטוקול הדיון מיום 16.2.1970, עמ' 6-5).
עם זאת, הסתייגויות אלה לא התקבלו לבסוף. מדברי היועץ המשפטי שמגר אנו למדים כי כוונת המחוקק הייתה להכיר בזכות הנכד מכוח מעמדו העצמאי כנכד ולא כקטין נלווה. עניין זה חודד גם על ידי המשנה ליועץ המשפטי פרופ' ידין, בהדגישו כי כלל זה לא חל רק על היהודי אלא גם על בנו, ו"כל אחד עומד בפני עצמו, בלי להיפגע מכך שהאדם, שממנו הוא יונק את זכויותיו, עלה כבר ארצה או שאינו עוד בחיים". בנוסף הוכרה גם זכות השבות של בת זוגו של הנכד, וכותרת הסעיף שהייתה "בן זוג וילדים" שונתה ל"זכויות בני משפחה". כל אלה מעידים על תפיסה המרחיבה את זכות השבות אל מעבר למשפחתו הגרעינית של היהודי ללא תלות בנוכחותו הפיזית.
35. בדיון במליאת הכנסת הובעו נימוקים שונים לחקיקתו של סעיף 4א. יו"ר הוועדה הסביר כי הענקת הזכויות לבני משפחת היהודי נבעה מהתקווה כי "על-ידי כך
--- סוף עמוד 21 ---
תקויים המצווה של "'ושבו בנים לגבולם', ואלה שנותקו, הוצאו מתוך העם היהודי – על ידי בואם לישראל ימצאו את הדרך לחזור לחיק אבותיהם, יצטרפו לעם היהודי לפי ההגדרה, יתגיירו, ייהפכו לחלק ממנו ויגדילו גם את כוחנו בארץ" (דברי הכנסת, בעמ' 1118). נימוקים נוספים שהוצגו על ידי חברי כנסת היו עידוד עלייתם של יהודים והשוואת זכויותיהם של בני משפחה במשפחות מעורבות (עניין גורודצקי, בפסקה 26 והאסמכתאות שם). חשוב לענייננו הנימוק שהוצג להוספת סעיף 4א(ב), וכך אמר יו"ר הוועדה: "סעיף קטן (ב) – ונאמר לנו, כי כזאת היתה גם כוונת הממשלה – אומר: 'אין נפקא מינה אם יהודי שמכוחו נתבעת זכות לפי סעיף קטן (א) עודו בחיים או לאו ואם עלה ארצה או לאו'. כי זכות זו ניתנת לאנשים בשל קירבתם לעמנו, ולא מתוך בואם יחד עם איש מסויים" (דברי הכנסת, בעמ' 1119).