עמ' 352, ש' 28-23.
השוו: עמ' 694 ש' 18-17.
לנוכח האמור, זכאית אפקון לתשלום עבור שתי חבילות תוכנה אלה שסופקו, סך של 4,250 ₪ לכל חבילה (עפ"י המחיר בכתב הכמויות החוזי, BOQ), ובסה"כ 8,500 ₪.
--- סוף עמוד 89 ---
291. כן יש להידרש לפריט 40.043 אשר מתייחס לרישיונות תוכנה. אין חולק כי אפקון סיפקה לרש"ת 15 רישיונות. רש"ת שילמה עבור 11 רישיונות בלבד וטוענת כי הזמינה רק 11 רישיונות וכי 4 הרישיונות הנוספים סופקו על דעת אפקון, לא נעשה בהם שימוש והיא אינה מחויבת בתשלום בגינם (ר' חילופי מכתבים משנת 2005 תצ/67 ותצ/68 תובעת).
ב-BOQ צוינה כמות של 15 רישיונות ברכיב זה. זו גם הכמות שאפקון סיפקה (וטוענת כי היא הדרושה). כמו כן, לפי תצהיר בציר, בכל מקרה הרישיונות מסופקים רק ב"חבילות" של 5 רישיונות (סע' 33) כך שגם לצורך שימוש ב-11 עמדות, יש צורך ברכישת 15 רישיונות.
מצאתי לקבל את עמדתה של אפקון בעניין זה, למרות שלרש"ת הייתה אפשרות להזמין רכיבים בכמות פחותה מאשר נקבע בכתב הכמויות ולשלם לפי משתמשים בפועל ומבלי להיכנס לשאלה כיצד עבדה הדינמיקה בזמן אמת (לרבות למול המהנדסים, ר' עמ' 355 ש' 27). אני נכונה לקבל את הטענה כי בשל הדרך בה מסופקים הרישיונות ב"חבילות", ענין שאינו חריג, גם לצורך שימוש של 11 משתמשים ברישיונות, יש צורך לשלם עבור 15 רישיונות. אפקון נשאה בעלות הרלוונטית עבור רש"ת, סיפקה את הרישיונות והיא זכאית לתשלום עבור היחידות שלא שולמו. זכאותה לפי מחירי כתב הכמויות היא לסך של 23,600 ₪ לכל רישיון ובסה"כ: 94,400 ₪.
292. בגין פריטים שסופקו ולא שולמו, זכאית אפוא אפקון לתשלום כמפורט לעיל (במצטבר - 102,900 ₪ במחירי כתב הכמויות).
חילוט ערבות בנקאית ע"י רש"ת
293. ביום 2.8.2007 חילטה רש"ת ערבות בנקאית (מספר 286301/174) שהוצאה ע"י בנק הפועלים "בקשר לביצוע חוזה" (תצ/80 תובעת; "הערבות הבנקאית").
294. החילוט, בהיקף של 637,506 ₪ (סע' 36 לתצהיר סתיו), נעשה לאחר שנדחתה בקשת אפקון למתן צו מניעה זמני למניעת החילוט (ת.א (שלום ת"א) 10817/07, בש"א 166317, החלטת כב' השופט שנהב מיום 1.8.2007, תצ/83 תובעת).
295. לטענת אפקון מדובר בערבות שהופקדה בידי רש"ת לפי ההסכם כערבות ביצוע וזו הייתה אמורה להתבטל ולשוב לידיה בסיום העבודות. בינואר 2006 הכירה רש"ת בכך שאפקון השלימה את הפרויקט והיה עליה אותה עת להשיב את הערבות הבנקאית אך היא לא עשתה כן. הערבות חולטה בקיץ 2007, כאמור.
--- סוף עמוד 90 ---
אפקון טוענת כי לא הייתה חייבת לרש"ת את הסכום שחולט, בין כפיצוי מוסכם ובין בדרך אחרת, החילוט נעשה שלא כדין ועל רש"ת להשיב את הסכום (נומינלי 637,506 ₪). לשיטת אפקון, חילוט הערבות, שנעשה זמן רב לאחר השלמת העבודות ומספר חודשים לאחר הגשת התביעה, היווה נקמה חסרת תום לב מצד רש"ת על עצם הגשת התביעה.
296. בכתב ההגנה נסמכה רש"ת על החלטת בית משפט השלום לדחות את הבקשה לצו מניעה. נוסף על כך טענה רש"ת כי עמדה לה זכות לחלט את הערבות לנוכח הנזקים שנגרמו לה עקב עיכובי אפקון בפרויקט ואף לאחר קבלת כספי הערבות נותרה אפקון חייבת כספים רבים.
בשלב הסיכומים, לא אותרה התייחסות של רש"ת לטענות בעניין חילוט הערבות הבנקאית.
297. בעניין זה אין צורך להאריך. כפי שצוין בפתח פסק הדין, שאלת זכאותה של רש"ת לחלט את הערבות, נוגעת למחלוקות האחרות שבין הצדדים ובמידה רבה נגזרת מהן. ככל שמוכרע כי לרש"ת זכות לתשלום מאת אפקון, יבוא סכום הערבות שחולט על חשבון הפיצוי לו היא זכאית ויופחת מחיובי אפקון. ככל שמוכרע כי אין לרש"ת זכאות לפיצוי או שזכותה היא לסכום הקטן מסכום הערבות שחלוטה, רש"ת תחזיר לאפקון את הסכום שחולט או את ההפרש. לעניין האפשרות להשיב את הסכום שחולט התייחס בית המשפט עוד בהחלטה בה נדחתה הבקשה לסעד זמני (בסע' 4.ה).
298. בשולי עניין זה מספר הערות:
א. בקשת אפקון למתן צו מניעה זמני כנגד החילוט נדחתה מטעמים הנוגעים לעצמאותה של ערבות בנקאית אוטונומית, אשר מתאפיינת בהבטחת זכותו של המוטב לתשלום אם מתקיימים תנאיה, אפילו אם עומדות לצד האחר לעיסקת היסוד טענות במסגרת היחסים החוזיים.
ב. הערבות הבנקאית לא הושבה לאפקון לאחר קבלת אישור סיום העבודות. בד בבד, לפי תשובת רש"ת לבקשה למתן צו מניעה זמני, אפקון לא ביקשה את החזר ערבות הביצוע לאחר קבלת אישור סיום העבודות ואף לא החליפה את ערבות הביצוע בערבות לאחריות, כאמור בסעיף 6.3.2 ל-GR. יתר על כן, הערבות הבנקאית חודשה מספר פעמים, לרבות בשנת 2007.
ג. לכאורה, רש"ת אכן פעלה לחילוט ערבות ביצוע לאחר שכבר נתנה לאפקון אישור על סיום העבודות. יש פסיקה הרואה בנסיבות מסוג אלה משום "התנהגות המונעת בעליל משיקולים זרים, הפעלת לחץ או נקמנות", שהיא אחד מהחריגים לכלל
--- סוף עמוד 91 ---
עצמאות הערבות הבנקאית האוטונומית (ע"א 3130/99 שובל הנדסה ובנין (1988) נ' י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבנין בע"מ, פ"ד נח(3) 118 (25.2.2004), 133).
הערות וסיום
299. עסקינן בתיק ותיק אשר עבר שלבים, תמורות ומהמורות. למען הסדר הטוב יצוינו כמה אבני דרך.
הגם שכתב התביעה הוגש מלכתחילה בשנת 2007, הלכה למעשה החל הדיון בבית המשפט רק בשלהי שנת 2010, לאחר שובו של ההליך מגישור שלא צלח ותוך הסכמה על תיקונו של כתב התביעה (פרוטוקול דיון שהתקיים ביום 24.10.2010, כב' השופטת נחליאלי חיאט). בשים לב להיקפו הרב של החומר, היו הצדדים בשנת 2013 בעיצומם של הליכי עיון במסמכים, וניתנו אותה עת הוראות לגבי ראיות (פרוטוקול דיון שהתקיים ביום 27.1.2013, כב' השופטת א' כהן). לצדדים הוצעו חלופות לסיום המחלוקת ללא ניהול הליך מלא (למשל: פרוטוקול דיון מיום 13.4.2014, כב' סגן הנשיאה השופט שנלר; פרוטוקול דיונים מיום 31.12.2014 ומיום 14.2.2015). ניסיונות אלה וגם מגעים ישירים בין הצדדים, לא הועילו.
בהמשך להחלטות שניתנו לאורך דיוני הוכחות, לאחר שהוגשו טיעונים וכפי שנצפה מראש, נקבע שיש למנות מומחה מטעם בית המשפט בסוגיית לוחות הזמנים (דיון מיום 9.5.2016). לאחר מספר מהמורות שניצבו בדרך למציאת מומחה (כמו גם מהלכים של מינוי וביטול מינוי), מונה המומחה בחודש נובמבר 2016. המומחה קיים סיור באתר הפרויקט, קיים כמה ישיבות וכן הוחלפו שאלות ומענים. מלאכתו לא הייתה קצרה וחוות הדעת הועברה לתיק אך בשלהי חודש יוני 2019. המומחה נחקר בשתי ישיבות. השמיעה הסתיימה בחודש ינואר 2020. דיון נוסף במעמד הצדדים התקיים ביום 24.2.2020. לאחר שהוברר כי מגעים נוספים לא צלחו, הגישו הצדדים טיעונים משלימים במהלך שנת 2020 (תוך צליחת אתגרי משבר הקורונה).
300. לא מצאתי בטיעוניהם האחרים של הצדדים או בשיקולים אחרים, כדי לשנות את תוצאות הדיון לגופו של עניין (ע"א 578/17 יבלינוביץ נ' פרטנר תקשורת בע"מ (18.11.2018); ע"א 2112/17 גרסט נ' נטוויז'ן בע"מ ((2.9.2018; רע"א 1491/16 פלונית נ' פלוני (14.4.2016); רע"א 9294/09 חן נ' בנק הפועלים (25.3.2010); ע"א 4861/05 שיכון עובדים נ' מנהל מיסוי מקרקעין (11.8.2008); ע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60 (15.6.1983)), ובכלל האמור טענות לגבי דו"ח תמחור כרשומה מוסדית (ומנגד – לגבי העדר תשתית ראייתית לביסוס התנאים הדרושים לכך) (השוו: ע"פ 4229/14 סופיאן סעאידה נ' מדינת ישראל, 6.7.2015); לגבי היקף דרישת התקורה והרווח
--- סוף עמוד 92 ---
בתביעת אפקון למול דרישתה בעת תמחור עבודות נוספות בפרויקט; הטענה המודגשת בסיכומי אפקון כי ההסכם בין הצדדים לא היה גנרי אלא "tailor made"; ריבוי הטיעון לגבי סקר השוק שעשה שגב בעת בדיקת דרישת אפקון (האם מדובר במסמך שהיה מצורף לסקירה מ/41, לא גולה והוגש וחזקה שהמסמך היה מזיק לרש"ת או שלמעשה אין מדובר במסמך); ועוד.
301. סוף דבר: הצדדים מחוייבים הדדית כמפורט לעיל. בסוגית הגידול בכמויות מחויבת רש"ת כלפי אפקון בסכום של 1,821,723.43 ₪ למועד ת/17; רש"ת מחויבת כלפי אפקון בסכומים שקוזזו (947,441 ₪); דרישת אפקון לתשלום עבור הימשכות הפרויקט נדחית; בגין פריטים שסופקו ולא שולמו מחויבת רש"ת כלפי אפקון בסך של 102,900 ₪ במחירי כתב הכמויות; בעניין התביעה שכנגד מחויבת אפקון כלפי רש"ת ב-5% מתחשיב פיצוי חוזי הנסמך על סך ימי העיכוב שנזכרו בחוות דעת מומחה בית המשפט; בעניין הערבות הבנקאית יש לפעול בהתאם לאמור בסע' 297 לעיל.
302. הצדדים יבואו בדברים ביניהם בניסיון להגיש פסיקתא מוסכמת (מבלי שיהא בכך כדי לגרוע מטענותיהם ההדדיות לגופו של עניין או זכותם להגיש ערעור על קביעות פסק דין זה). נא יעשו כן עד ליום 3.11.2021. בהעדר הסכמה, תגיש אפקון עד אותה עת את הצעתה המבוארת לתחשיב.
עניין ההוצאות יוכרע לאחר בחינת הפסיקתא.
המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים ותעקוב לפי המועד שנזכר לעיל.
ניתן היום, ט' חשוון תשפ"ב, 15 אוקטובר 2021, בהעדר.
____________________
תמר אברהמי, שופטת
[1] בכתב התביעה הראשון הסכום עמד על 17,450,588 ₪. בכתב התביעה המתוקן, הסכום הכולל עמד על 16,773,963 ₪. בשלב הסיכומים, הסכומים מעט נמוכים יותר.
[2] בהליך נוסף שהתקיים לגבי הפרויקט, ת"א 2717/06 משב הנדסת אוויר ומיזוג 1965 בע"מ נ' רשות שדות התעופה ישראל, הסתיימו ערעורים בהסדר גישור (ע"א 2856/13 וע"א 3472/13, פסק דין מיום 11.5.2014).
[3] ייתכנו סטיות קלות בהפניות עקב עיון ושימוש בקבצים מסוגים שונים כמו PDF ו-WORD.
[4] לפרטי סעיף D3.1 (שהוא פסקה 4 שאליה מפנה סעיף 3.1F) ר' בהמשך.
[5] כמו גם בטענתה החוזרת של רש"ת כי אפקון לא סברה כלל באותו שלב שהיא זכאית לדרוש פתיחת מחיר.
[6] השוו: טענת רש"ת כלפי אפקון על העלאת טענה בשלב מאוחר בפרויקט, להבדיל מאשר בהליך המשפטי: "צד לחוזה לא יכול להמתין עד שהצד השני יעיין בספר הזיכרונות הגדול בסוף הפרויקט, במטרה לאתר מעשי "בגתן ותרש"... וגו'" (סע' 5 לסיכומים). להדגשת רש"ת את התנהלות צדדים בזמן אמת ר' למשל גם סע' 85 לסיכומיה.
[7] נומינלית - 5,625,695 ₪.
[8] הסך של 8,407,165 ₪ הנזכר בראיות ובסיכומי אפקון, נופל מהסכום שנדרש בסוגיה זו בפתיחת ההליך. בכתב התביעה המקורי צוין ברכיב זה סך של 11,171,855 ₪; בכתב התביעה המתוקן – 9,670,686 ₪.
[9] אין מחלוקת כי ההפניה היא לפיסקה D, למרות שנכתבה הסיפרה "4". ר' גם עמ' 103 לעניין מנרב.
[10] תמחור היחידות עצמן היה 13,702 ₪ ליחידה. מ/8 עמוד 9.
[11] התמחור המחודש של היחידות עצמן היה 27,013 ₪ ליחידה.
[12] בחקירה צוין 850 ₪ (עמ' 319 ש' 23) אך דומה כי הנתון ההשוואתי הרלוונטי הוא 1250 ₪, שכן ההשוואה צריכה להתייחס בשני צדי המשוואה אל 6 יחידות. שינוי זה אינו משנה לדיון.
[13] לא בוצע דיון של ממש בהשלכות טענה של הצעה תכסיסנית כאשר מדובר (כבענייננו) בראייה בדיעבד, בהצעה שזכתה במכרז בסוף שנות ה-90 לאחר הליך משפטי, והעבודה בוצעה לפני שנים.
[14] בתצהירו של בציר (סע' 18) נטען באופן כוללני כי רש"ת ביצעה הפחתה זו על דעת עצמה. הטענה אינה מועלית בסיכומים (ור' סע' 67 שם). לגבי מחלוקות לגבי פריטים שלא הוכרו ע"י רש"ת, ר' בהמשך.
[15] לפי אפקון, מדובר בסך של 1,084,344 ₪ ליום הגשת התביעה, לאחר הפרשי הצמדה וריבית +מע"מ (ס' 67 לסיכומיה, סע' 24 לתצהיר בציר, תצ/66 תובעת).
[16] הסכום המקורי שצוין בסוגיה זו היה 425,000 ₪ והוון למדד החוזה המקורי (סע' 29 לתצהיר בינה).
[17] ת.א. 1445/05, דיון מיום 25.11.2012.
[18] אזכור חוזר כי פרויקט 2000 נפתח בנובמבר 2004, "ניהול לוחות הזמנים של הפרויקט הפך ל'בדיחת מדינה'", "הפארסה הידועה", וכיוצ"ב.
[19] יוער כי בעניין ג'יילן נפסקו לרש"ת כמחצית מהפיצויים אותם תבעה.
[20] "Suspension of the Work by the IAA and IAA delays" סעיף 8.2 ל-GTC (סע' 8.4 מפנה כנראה בשגגה לסע' 9.2).
[21] ניתן למצוא אמירות כי לא ניתן לבטלו אך ניתן להפחיתו עד כדי מיזעורו (למשל, עניין פסקל, סע' 5; שלו ואדר, עמ' 506).
[22] לפי שערוך לחודש נובמבר 2004 - 384,475 ₪ (שם, ובסע' 39 לכתב התביעה). בסיום כתב התביעה בוצע שערוך כולל ביחד עם רכיבים אחרים למועד ההגשה.
[23] לא הוברר הקשר, ככל שיש, בין רכיב זה לבין הסכומים שהופחתו כחלק מפקודת שינויים 28 והסתכמו בכ- כ-1.078 מיליון ₪ (השוו: עמ' 348-347 לפרוטוקול).
[24] בשלב הסיכומים לא אותרה אמירה/טענה כללית של רש"ת שנזכרה בכתב ההגנה, לפיה הדרישות הועלו שלא לפי פרוצדורה הקבועה בהסכם.