בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 1207-07 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' רשות שדות התעופה
15 אוקטובר 2021
לפני
כבוד השופטת תמר אברהמי
תובעת/נתבעת שכנגד
אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד רם ז'אן, עו"ד יניב דקל ועו"ד רועי דותן
[עמר רייטר ז'אן שוכטוביץ ושות']
נגד
נתבעת/תובעת שכנגד
רשות שדות התעופה
ע"י ב"כ עו"ד אביאל פלינט ועו"ד עמרי פרג'
[יוסי לוי ושות', עורכי דין]
תוכן עניינים
כללי
העדים והערות דיוניות
סדר הדיון
מסמכי ההתקשרות
דרישת אפקון לתוספת תשלום בשל גידול בכמות פריטים שסופקו ותמחור מחדש
תמצית עובדתית
תמצית עמדות הצדדים
--- סוף עמוד 2 ---
גידול בכמויות הפריטים שסופקו – נקודת הייחוס
תחולת סעיף 3.1F
כללי
פרשנות הסכם
סעיף F3.1 למול סעיף 3.11
סיכום ביניים
האם אפקון אינה זכאית לתוספת תשלום היות שלא פעלה עפ"י נוהל דרישת תשלום?
משמעות כספית של הגידול בכמויות
תמצית עמדות הצדדים
בדיקות מקדימות
נוסחת התמחור
סיכום ביניים
שאלת האומדנא, ראיות שהוצבו וסיכום
דרישת תשלום בגין יתרת תמורה שאושרה
כללי
הקיזוזים
דרישות הדדיות לתשלום בשל התמשכות עבודות, עיכובים ואיחורים
עמדות הצדדים - כללי
העדויות המרכזיות בסוגיה
עיקרים מחוות דעת מומחה בית המשפט ותמצית מסקנה
דרישת אפקון לפיצוי
כללי
המחויבות לגבי לוחות זמנים
יישום בפועל לגבי לוחות זמנים
המתווה ההסכמי: דרישת תשלום בגין ארכת ביצוע
"הנתיב הקריטי", לו"ז baseline; נתוני זמן אמת (Actual Data)
סיכום
דרישת רש"ת לפיצוי (מוסכם) – התביעה שכנגד
עמדות הצדדים
פיצויים מוסכמים - כללי
המחלוקות
דיון
דרישת אפקון לתשלום בשל פריטים שסופקו ולא הוכרו
חילוט ערבות בנקאית ע"י רש"ת
הערות וסיום
--- סוף עמוד 3 ---
פסק דין
לפני תביעה ותביעה שכנגד שעניינן התקשרות בין קבלן לבין רשות שדות התעופה ("רש"ת") בקשר לפרויקט הידוע כ"נתב"ג 2000" ("הפרויקט").
כללי
1. בחודש ינואר 1994 החליטה ממשלת ישראל להקים טרמינל בינלאומי חדש לנוסעים בנמל התעופה בן גוריון. נקבע כי מדובר בפרויקט לאומי.
2. רש"ת – תאגיד סטטוטורי שהוקם מכוח חוק רשות שדות התעופה, התשל"ז-1977 ואחראי על תפעולם של שדות התעופה האזרחיים העיקריים בישראל – הופקדה על הקמתו של הפרויקט. על ניהול הפרויקט הופקדה ברש"ת יחידה ארגונית בשם "מינהלת פרויקט נתב"ג 2000". כמו כן, רש"ת התקשרה בהסכם עם חברה קנדית,Lehrer McGovern Bovis International, לצורך ניהול וביצוע הפרויקט ("חברת הניהול"). חברת הניהול הוסמכה לפעול בשם רש"ת ועבורה מול הקבלנים ובהם התובעת.
3. הפרויקט חולק לשלושה שלבים וכלל בניית מתחמים רבים. דובר ב"פרויקט הנדסי מורכב הפרוש על שטח רחב היקף הכולל בין היתר את המבנים העיקריים הבאים: טרמינל יבשתי, טרמינל אווירי, מרכז אנרגיה, תחנות משנה למתח גבוה, מבני חניה וגשר רב מפלסי, מבני שירות, עבודות פיתוח נרחבות ועוד" (סע' 10 לחוות דעת מומחה בית המשפט).
4. על פי התכנון המקורי, עבודות הבנייה בפרויקט היו אמורות להתחיל בשנת 1996 ולהימשך 48 חודשים.
בשל עיכובים בדיוני המועצה הארצית לתכנון ובניה, החלו עבודות הבנייה במחצית שנת 1998 לאחר קיום מכרזים וחתימת חוזים עם קבלנים. מועד הסיום נקבע ל-48 חודשים לאחר מכן (מ/22).
5. לוחות הזמנים בפרויקט נוהלו בהתאם לשיטת "הנתיב הקריטי" (CPM – Critical Path Method). גם לאחר תחילת הבנייה, סבלה הוצאתו לפועל של הפרויקט מעיכובים רבים.
--- סוף עמוד 4 ---
6. במסגרת הפרויקט היה צורך בהקמת מערכת בקרה שתוכל לנטר את פעילות המערכות השונות ולהתריע, למשל, על כשל במערכת מיזוג האוויר או החשמל. במכרז שפורסם לשם כך, נדרשו המציעים להציע פתרון שיענה על דרישות טכניות שהוגדרו למערכת הבקרה ("המכרז").
7. אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ ("אפקון") היא חברה העוסקת בין השאר בהתקנת מערכות פיקוד, בקרה ושליטה במפעלי תעשיה ונמלי ים ואוויר.
אפקון השתתפה במכרז וזכתה בו (לאחר שנקטה הליך משפטי) וביום 27.12.1999 נחתם בין הצדדים הסכם שכותרתו:
"SUPPLY AND INSTALLATION AGREEMENT FOR SUPPLY, INSTALLATION AND COMISSIONING OF SUPERVISORY CONTROL AND DATA ACQUISITION (SCADA) AND ENERGY MANAGEMENT CONTROL SYSTEMS (EMCS)"
אפקון מתארת את מערכת הבקרה המכונה SCADA כמורכבת מאוסף בקרים שהותקנו על גבי מערכות במרכז האנרגיה (סע' 1 לסיכומיה).
8. לאחר השלמת הפרויקט ולנוכח מחלוקות בין הצדדים שלא יושבו, הגישה אפקון תביעה כנגד רש"ת.
תביעת אפקון כוללת דרישה כספית המורכבת בעיקרה מהרכיבים הנטענים הבאים:
א. תוספת תשלום עבור רכיבי ציוד שסופקו, נוכח שינויים בכמויות ותמחור מחדש של פריטים רלוונטיים.
ב. תשלום בשל התארכות משך הפרויקט מעבר ללוח הזמנים המקורי.
ג. יתרת תמורה שלא שולמה עבור עבודות מאושרות ועבודות נוספות שסופקו ונמסרו.
נוסף על פריטים אלה מתייחס כתב התביעה לערבות בנקאית שחולטה ע"י רש"ת. שאלת זכאותה של רש"ת לחלט את הערבות נוגעת למחלוקות האחרות שבין הצדדים ובמידה רבה נגזרת מהן.
סך התביעה עמד במהלך רוב תקופת ההליך על כ-16.7 מיליון ₪[1].
--- סוף עמוד 5 ---
9. רש"ת הגישה תביעה שכנגד בהיקף של כ-5.5 מיליון ₪. בתביעה שכנגד דורשת רש"ת פיצוי חוזי בגין איחורים נטענים של אפקון בהשלמת אבני דרך פנימיות ואבן דרך סופית.
10. התביעה דנן אינה ההתדיינות היחידה שבין רש"ת לקבלנים בעניין הפרויקט. לאורך ההליך נזכרו מספר התדיינויות שהתקיימו ועוד מתקיימות בעניינו, ובפרט אלה[2]:
א. ת"א (מחוזי ת"א) 1445/05 רשות שדות התעופה בישראל נ'Ceylan Construction Contracting, פסק דין מיום 2.2.2014, כב' השופט (כתוארו אז) אורנשטיין; ערעור נדחה (ע"א 2092/14 פסק דין מיום 21.7.2015) (עניין ג'יילן).
ב. ת"א (מחוזי ת"א) 47794-03-10 מנרב הנדסה ובניו בע"מ נ' רשות שדות התעופה, פסק דין חלקי מיום 15.7.2019 וכן החלטה מיום 5.5.2016 (כב' סגן הנשיא שוחט) (עניין מנרב).
העדים והערות דיוניות
11. מטעם אפקון נשמעה עדותם של ה"ה: גבריאל רענן (מנהל הפרויקט מטעם אפקון עד 4-5/2003 לערך); ציון רובין (במועדים רלוונטיים: סמנכ"ל תחום הבקרה); ניר רוזנפלד (מנהל הפרויקט מטעם אפקון מאז 4/2003 לערך); דרור צוברי (מנהל הכספים); יואב בציר (מנהל תפעול); אברהם בניה (חוו"ד); רונן אוזן (חוו"ד).
מטעם רש"ת נשמעה עדותם של ה"ה: יוסי אטשטיין (מנהל בקרת הפרויקט); יהודה שגב (יועץ בפרויקט); עו"ד אריה שחם (יועמ"ש לפרויקט וחבר בהנהלת הפרויקט; מאז 8/2004 – יועמ"ש רש"ת); גב' (כיום – עו"ד) ענת סתיו (בתקופה הרלוונטית – עוזרת ראשית למנהל הפרויקט מטעם רש"ת); גלעד כוכב (ראש מדור בקרה וניהול פרויקטים באגף חשמל); יגאל שחם (מנהל בקרת לוחות זמנים בפרויקט); אלי בינה (מנהל אבטחת איכות בפרויקט).
כמו כן מונה ונחקר מומחה מטעם בית המשפט, אינג' אבינעם אודוין ("המומחה").
למען הקיצור, העדים יכונו ויוזכרו להלן על פי רוב בשם משפחתם בלבד.
12. ההפניות להלן תהיינה לפרוטוקולים של הדיונים כפי שפורסמו בנט-המשפט אלא אם מצוין או משתמע אחרת[3]. הפרוטוקולים מוספרו באופן רציף ומשכך ככלל לא יצוינו תאריכי דיונים.
--- סוף עמוד 6 ---
הפניות למוצגים יהיו באורח הבא:
הפניה למוצגים בתיק המוצגים המשותף לצדדים תסומן – "מ/__".
הפניה למוצגים שהוגשו במהלך הדיונים תסומן "ת/__" או "נ/__", כפי שסומנו בפועל.
הפניה למוצגי אפקון שצורפו לתצהירים תסומן "תצ/__ תובעת".
הפניה למוצגי רש"ת שצורפו לתצהירים תסומן "תצ/__ [שם מצהיר]".
סדר הדיון
13. שני נושאים עיקריים במחלוקת עולים מכתבי הטענות, מהראיות ומהסיכומים.
נושא אחד הוא דרישת אפקון לתשלום נוסף עבור פריטים שסופקו, נוכח תמחור מחודש המחויב לשיטתה בשל גידול בכמויות מעבר לשיעור של 50% ביחס לכתב הכמויות החוזי. נושא זה מהווה את הרכיב הכספי העיקרי בתביעתה (כ-8.4 מליון ₪ בשלב הסיכומים).
נושא שני הוא שאלת אחריות לעיכובים בפרויקט וזכאות לפיצוי בשל עיכובים אלו. נושא זה מהווה את הרכיב הכספי השני בהיקפו בתביעת אפקון (כ-4.1 מליון ₪ בשלב הסיכומים) ואת מכלול תביעתה של רש"ת (התביעה שכנגד) (כ-5.5 מליון ₪).
סוגיות אחרות מצומצמות משמעותית, באופן יחסי, בהיקפן הכספי ובהיקף הדיון שהוקדש להן על ידי הצדדים.
בפתח הדברים וכרקע להמשך: מסמכי ההתקשרות.
מסמכי ההתקשרות
14. ההתקשרות בין הצדדים ("ההסכם") הורכבה ממספר רב של מסמכים, חלקם ספציפיים למערכת היחסים החוזית שבין רש"ת לאפקון, וחלקם משותפים לכלל הקבלנים או לתת-קבוצה של קבלנים בפרויקט.
בין מסמכי ההתקשרות ניתן למצוא את מסמכי המכרז; הצעת אפקון למכרז; חוזה לאספקה והתקנה (Supply and Installation Agreement; הוא "החוזה"); לוח הזמנים של אבני הדרך לתשלומים (Schedule of Values and Payment Milestones); תנאים כלליים של ההסכם ותוספות 3-1 (General Terms and Conditions of Agreement and Appendices I, II & III, להלן: "ה-GTC"); תכולת עבודה ולוח זמנים (Scope of Work and Performance Schedule, "SOW"); מסמך דרישות כלליות (General Requirements, להלן: "ה-GR"); מפרטים ספציפיים;
--- סוף עמוד 7 ---
שרטוטים ותכניות; כתב כמויות ומחירי יחידות (Bill of Quantities (BOQ), להלן גם: "כתב הכמויות החוזי" או "כתב הכמויות"); ההצעה הטכנית המאושרת של המציע כולל נספחים והבהרות; חוזה שירות; ועוד.
15. סעיף 3.2 לחוזה קבע מדרג בין המסמכים השונים, כך שבמצב של סתירה יש לתת בכורה למסמכים מסוימים על פני אחרים, על פי הסדר הבא: (1) החוזה; (2) ה-GTC; (3) SOW; (4) ה-GR; (5) מפרטים ספציפיים; (6) השרטוטים; (7) כתב הכמויות החוזי; (8) ההצעה הטכנית.
דרישת אפקון לתוספת תשלום בשל גידול בכמות פריטים שסופקו ותמחור מחדש
תמצית עובדתית
16. במהלך ביצוע העבודות הגישה אפקון לרש"ת את פירוט רכיבי ציוד הבקרה שבכוונתה לספק לפי כתב הכמויות החוזי, לרבות פירוט של רכיבי משנה הכלולים ברכיבי ציוד הבקרה (submittal 31 rev. 0). אפקון נדרשה ע"י רש"ת לעדכן את רכיבי המשנה בחלק מרכיבי ציוד הבקרה. לאחר חליפת מכתבים, אושר הפירוט החדש של רכיבי המשנה (תצ/15-תצ/17 תובעת, כולל מסמך Submittal 31, Rev. 3 – מסמך שינויים בעניין מכלולי ציוד בקרה).
בחודש פברואר 2004 הודיעה חברת הניהול לאפקון כי על פי רישומיה היא עומדת להגיע לשלב של 85% מה-SOV Values (הערך הכספי של ההסכם) וכי בהתאם לאמור בו, על אפקון להגיש את ספירת הפריטים שסיפקה לפרויקט לשם בחינה ואישור (מ/38).
בחודש מרץ 2004, לאחר ספירת הפריטים, הגישה אפקון לחברת הניהול דרישה לתוספת תשלום, בטענה לגידול של למעלה מ-50% בחלק מהפריטים שסופקו ביחס לכתב הכמויות ובהתאם להסכם. הצדדים ערכו מספר ספירות, כולל באתר הפרויקט.
תמצית עמדות הצדדים
17. טענתה הבסיסית של אפקון ברכיב זה היא כי חל גידול בשיעור העולה על 50% בכמויות של חלק מהפריטים שהזמינה רש"ת, וכי במצב זה מקנה לה ההסכם זכות לתמחור מחדש של הפריטים שלגביהם חל הגידול.
18. אפקון נסמכת בטענתה זו על הוראת סעיף F3.1 לפרק (section) 3-4 למסמך ה-GR (להלן: "סעיף F3.1"). לגישתה, התמחור ייעשה לפי מנגנון ניתוח מחירים שנקבע בהסכם תוך החלתו על כל הכמות שהוזמנה, החל מהרכיב הראשון.
--- סוף עמוד 8 ---
19. רש"ת, הדוחה את טענות אפקון, טוענת בין השאר, כי לא חל שינוי בכמות הפריטים שהזמינה כמובנו בסעיף 3.1F, וכן כי הסעיף הרלוונטי למקרה הוא סעיף 11.3 לחוזה עצמו (להלן: "סעיף 11.3") להבדיל ממסמך ה-GR, סעיף אשר נותן לרש"ת שיקול דעת מלא להגדיל או להקטין את כמויות הציוד מבלי שיהא שינוי במחירי היחידות.
20. בין הצדדים יש מחלוקות רבות ומגוונות בעניין הוראות ההסכם והזכאות הקיימת או הנעדרת מכוחן לתמחור מחדש של פריטים מסוימים. מחלוקות אלה נוגעות לפרשנות ההוראות עצמן, ליחס בין סעיפים, לאומד דעת הצדדים בזמן אמת כפי שבא לידי ביטוי בהתנהגותם, ועוד.
ככל שייקבע כי אפקון זכאית לתמחור מחדש של פריטים, נטושה בין הצדדים מחלוקת גם לגבי שאלת הוכחת הסכום הרלוונטי. לפרטי הטענות נדרש להלן ובמידת הצורך.
גידול בכמויות הפריטים שסופקו – נקודת הייחוס
21. דרישת אפקון לתוספת תשלום נסמכת בבסיסה על עמדתה כי כמות רכיבי ציוד הבקרה שנדרשה לספק וסיפקה בפועל, גדולה מהכמות שאותה התחייבה לספק, וכי ביחס לחלק מהפריטים עולה שיעור הגידול על 50%.
לגישת אפקון, הגידול בכמויות מוצא ביטוי בפער שבין הכמויות הנקובות בכתב הכמויות החוזי (מ/8; תצ/6 אטשטיין) ובין הכמויות שעלו מספירות שבוצעו בשיתוף פעולה של הצדדים במהלך השנים 2005-2004. לשיטת אפקון הגיעו הצדדים לספירה מוסכמת (בכפוף למחלוקות מוגדרות שצוינו).
22. בכתב ההגנה טענה רש"ת כי לא חל גידול בכמויות הפריטים שאפקון נדרשה לספק וכי אין לגזור קיומו של גידול בכמויות הפריטים מכתב הכמויות החוזי. נטען, כי במסגרת מסמכי המכרז נכתב במפורש כי הכמויות הנקובות בכתב הכמויות החוזי שצורף למסמכי המכרז אינן סופיות אלא בגדר הערכה בלבד, וכי עדכון כמויות הפריטים הוא באחריות הקבלן. רש"ת הפנתה בעניין זה למספר סעיפים במסמכי המכרז וההתקשרות השונים, ובכלל האמור אל סעיף 2 ל- Addendum No.10 מיום 6.10.1999 שהועבר למציעים בשלב הגשת ההצעות ואל סעיף A/1 למסמך ה-SOW.
כמו כן, בעוד אפקון התייחסה לכתב הכמויות החוזי כמישור הייחוס לבחינת שיעור הגידול בכמות הפריטים שסופקו, הפנתה רש"ת בכתב ההגנה כבסיס לייחוס, למסמכים submittal 31 rev.3 וכן Addendum No.10.
--- סוף עמוד 9 ---
23. טענת רש"ת כי אין לומר שחל גידול בכמויות, ככל שאכן הועלתה, לא באה לידי ביטוי באופן זה בשלב הסיכומים. רש"ת אף לא חזרה על ההפניה למסמכים submittal 31 rev.3 ו-Addendum No.10 כמישור ייחוס לבחינת הגידול, וניתן לראותה כטענה שנזנחה. רש"ת אמנם טוענת בסיכומיה כי בכתב הכמויות צוינו הערכות בלבד בשל חשש מובנה שיתבררו כבלתי מדויקות וצורך לאפשר שינוי של הכמויות. ברם, הטיעון אינו מובא כביסוס לאפשרות שינוי כמויות בכל היקף וללא שינוי התמורה. הדרך בה נוסחו הסיכומים מעידה על הכרה, גם אם משתמעת, בגידול בכמויות ובכך שההסכם אינו מגלם אפשרות בלתי מוגבלת לשינויים בכמויות על חשבון הקבלן. מסיכומי רש"ת עולה, גם אם לא במפורש, כי היא עצמה הייתה מודעת לגידול בכמויות הפריטים שסופקו והתייחסה לכך כגידול. הדבר עלה בבירור משמיעת העדויות.