מכל מקום ולמען הזהירות יצוין, כי בחינת ההוראות החוזיות אותן הזכירה רש"ת לביסוס טענתה בדבר אי סופיות כתב הכמויות החוזי אינה מובילה למסקנה אותה ביקשה בתחילה רש"ת ללמוד מהן.
24. סיכומה של נקודה זו: כתב הכמויות החוזי מהווה את הבסיס לבחינת גידול בכמויות הפריטים שסיפקה אפקון לרש"ת, ואכן חל גידול בכמות חלק מהפריטים שסופקו.
כעת נבחן האם לפי ההסכם יש לגידול בכמויות השלכה על התמחור.
תחולת סעיף 3.1F
כללי
25. אפקון סומכת את דרישתה לתמחור מחדש על סעיף 3.1F (כהגדרתו לעיל) הקובע כך:
"If as a result of a Change, either by re-measurement or by a CO [Change Order – ת.א], the quantities of the Agreement BOQ will be increased by more than 50%, then the unit price of the line item will be substituted by a unit price resulting from a price analysis as detailed in paragraph 4, above[4]."
26. רש"ת לעומת זאת טוענת כי על המקרה חל סעיף 11.3 (כהגדרתו לעיל) שכותרתו "Change in Number of Units" ואשר קובע כך:
--- סוף עמוד 10 ---
"The Contractor hereby acknowledges that the Agreement Documents provide for, without limit, the design, engineering, production, assembly, supply and installation of the total number of units of the Equipment as stated in the Bill of Quantities/Specifications. The IAA [רש"ת – ת.א.] reserves the right to increase or decrease the number of units prior to installation of the Equipment at its sole and exclusive discretion without adjustment to the Bill of Quantity Unit Rate(s). The IAA shall advise the Contractor of such increase or decrease in the number of units of the Equipment in accordance with the provisions of the General Terms and Conditions."
27. ברמה המילולית הפשוטה, קיימת סתירה בין הוראות סעיף F3.1 להוראות סעיף 11.3. סעיף F3.1 קובע רף שינוי בכמויות אשר לאחר חצייתו ניתן "לפתוח" את המחירים (זהו ביטוי שבו עשו הצדדים שימוש לאורך הדיונים). סעיף 11.3, מנגד, קובע לכאורה שיקול דעת מוחלט לרש"ת לשינוי כמויות (הגדלה או הפחתה) ללא שינוי במחיר יחידה.
28. דרך אחרת לתאר את הדבר היא, כי הכמות הסופית גדולה מ-150% מהכמות שצוינה בכתב הכמויות. לעתים נעשה שימוש בביטויים כמו: גידול מעל 150% וכן הלאה, אשר ברמה המילולית אינם מדויקים, אך בכל מקרה, לא הייתה מחלוקת בסוגיה זו והכוונה היא לגידול הנזכר.
29. קודם שנבחן את עמדות הצדדים, נזכיר מושכלות יסוד בעניין פרשנות הסכם.
פרשנות הסכם
30. סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 ("חוק החוזים הכללי") קובע: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו".
כר פורה לדיונים בפסיקה ובספרות שימשו פסקי הדין בעניין "אפרופים" (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (6.4.1995)) ובעניין "ארגון מגדלי הירקות" (דנ"א 2045/05 מגדלי הירקות-אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(2) 1 (11.5.2006)). פסקי דין אלה גם עמדו
--- סוף עמוד 11 ---
ברקע תיקון שהוכנס לסעיף 25 לחוק החוזים הכללי בשנת 2011. ר' למשל תיאור הדברים, תוך התייחסות נרחבת לתיקון הנ"ל, ברע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ בשם מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד סה(2) 563 (26.2.2012).
לפסיקה נוספת ר' למשל: ע"א 1536/15 פז חברת נפט בע"מ נ' תחנת דלק חוואסה בע"מ (8.2.2018) (עניין פז); ע"א 87/15 נורדן נ' גרינברג (16.10.2017); ע"א 8300/15 רשות הפיתוח נ' לבניין מוצרי מלט בע"מ (29.8.2017) (עניין רשות הפיתוח); ע"א 135/16 המוסד לביטוח לאומי נ' רוזנטל (7.3.2017); ור' גם ת"א 17795-11-15 מזמור הפקות בע"מ נ' ערוץ הספורט בע"מ, סע' 37 (1.4.2021) וההפניות שם.
31. כפי שציין בית המשפט העליון: "דיו רב כבר נשפך בכתיבה המשפטית העוסקת בפרשנות חוזים, בשאלת היחס שמתקיים בין לשון החוזה לבין תכליתו כפי שהיא משתקפת בנסיבות החיצוניות האופפות את כריתתו. ככלל, דומה כי הפער בין הגישות השונות שהוצגו לאורך השנים, אינו גדול כפי שיש מי שמבקשים להציגו" (עניין פז, סע' 46).
32. פסק הדין שניתן בע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (20.11.2019) (עניין ביבי כבישים) חוזר ומאשר כי "הלכת אפרופים חלה על כל חוזה וחוזה" (למשל, סע' 12 לפסק דינו של כב' השופט שטיין; ור' גם דנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ )19.4.2020) (דנ"א ביבי כבישים), סע' 14), תוך שהובהר במקביל כי "לא כל החוזים נולדו שווים" (שם). העקרונות הפרשניים יכולים להיות מיושמים באופן שונה בהינתן סוג החוזה ונסיבות כריתתו (דנ"א ביבי כבישים, שם).
33. אליבא דכולי עלמא, לשון ההסכם מהווה נקודת מוצא לכל הליך פרשני וכאשר היא ברורה, חד משמעית ומצביעה באופן בהיר על אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים בעת כריתת החוזה, תינתן לה הבכורה בהליך הפרשני (עניין פז, סע' 46). "שמור ללשון החוזה תפקיד מרכזי וחשוב בתהליך הפרשני. אכן, הלשון תוחמת את גבולות הפרשנות של הטקסט החוזי וחזקה היא כי פרשנות החוזה תואמת את המשמעות הפשוטה והטבעית של הכתוב בו בראי של הקשרו הכללי" (דנ"א ביבי כבישים, סע' 17).
כאשר לשון ההסכם אינה ברורה די הצורך ואין בה כדי להשיב בצורה בהירה על השאלה שבמחלוקת, יש לפנות אל הנסיבות החיצוניות להסכם (כב' השופט דנציגר, עניין רשות
--- סוף עמוד 12 ---
הפיתוח). במצב דברים שבו לשון החוזה אינה חד-משמעית, "על הפרשן להתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים על רקע כלל הוראות החוזה ובאמצעות בחינת הנסיבות החיצוניות לו. בתוך כך, יש ליתן את הדעת להתנהגות הצדדים במסגרת המשא ומתן שהביא לכריתת החוזה; להתנהגותם במהלך הוצאתו לפועל של החוזה; לחוזים נוספים הקיימים בין הצדדים; לנוהג המסחרי המקובל; וכיוצא באלה" (עניין פז, שם).
34. ועתה – למקרה שלפנינו.
סעיף F3.1 למול סעיף 3.11
35. ראינו כי ברמה המילולית קיימת סתירה בין הוראות הסעיפים שצוטטו.
רש"ת מפנה להוראה חוזית הקובעת את מדרג מסמכי ההתקשרות במקרה של סתירה. לפי הוראה זו, החוזה, שבו נכלל סעיף 11.3 הוא בדירוג גבוה יותר ממסמך ה-GR שבו נכלל סעיף F3.1. על יסוד כך טוענת רש"ת שאין לקבל את עמדת אפקון לגבי תחולת סעיף F3.1 בענייננו.
36. טענת המידרג מסברת לכאורה את האוזן; אולם, בחינתה לגופה מעלה כי היא מוקשית.
משמעות עמדתה זו של רש"ת היא למעשה, כי לסעיף F3.1 אין כל משמעות בהקשר של הגדלת כמויות ויש לראותו כ"לא קיים". זו אכן הייתה עמדתו של אטשטיין, ששימש כמנהל בקרת הפרויקט מטעם חברת הניהול והיה שותף לטיפול בתביעת אפקון עד לסיום עבודתו עבור רש"ת בשנת 2007 (עמ' 517 ש' 11-4; סע' 4-3 לתצהירו). בהתאם, לשיטתו גם לרש"ת אין זכות לפתיחת מחירים במקרה של שינוי כמויות וזכות לדרוש הפחתתם (עמ' 522 ש' 6-4 וש' 22-19, עמ' 609 ש' 7-6).
דא עקא, לא זו הייתה עמדת המחלקה המשפטית של רש"ת הן בזמן אמת והן בהליך.
37. המחלקה המשפטית של רש"ת איננה גורסת ולא גרסה בזמן אמת שסעיף F3.1 חסר תוקף בשל קיומו של סעיף 11.3 להסכם. נהפוך הוא. המחלקה המשפטית סברה שיש לסעיף F3.1 תוקף ומשמעות: עמדתה היא, כי מכוחו של סעיף F3.1 יש לרש"ת עצמה סמכות לדרוש פתיחה של המחירים.
כך הצהיר והעיד היועץ המשפטי של רש"ת, עו"ד שחם (עמ' 960 - עמ' 961). גם גב' סתיו, שהייתה עוזרת ראשית למנהל הפרויקט (ובעת ההיא לא הייתה עורכת דין),
--- סוף עמוד 13 ---
העידה כי סעיף F3.1 שריר וקיים, כי אין לטעמה סתירה בין סעיפים, וכי רש"ת יכולה "לפתוח את המחירים" מכוחו (עמ' 629 ש' 26-8; עמ' 630 ש' 26-6).
עו"ד שחם אף אישר שהיה ער בזמן אמת לקיומו של סעיף F3.1 (עמ' 956 ש' 12). מודעות זו מחזקת את המסקנה כי מדובר בסעיף שיש לו משמעות, שאם לא כן היה מושמט.
38. סעיף F3.1 הוא תקף אפוא, לפי רש"ת עצמה. בד בבד טענה רש"ת כי אין להחיל את סעיף F3.1 בענייננו, בין השאר משום שיש לקרוא את הסעיף כפועל לטובתה של רש"ת בלבד (ר' גם עמ' 633 ש' 14-12).
39. לפרשנותה החד-כיוונית של רש"ת אין עיגון בלשון הסעיף. הוראת סעיף F3.1 אינה מציינת כי שינוי מחירים מתאפשר רק כאשר הוא מיטיב עם צד כזה או אחר. הוספת הדגשה (בהבלטה ובקו תחתון) לטענה כי הסמכות "חייבת" להיות של רש"ת (סע' 81 לסיכומים), אינה מחזקת אותה.
40. לא זו בלבד שאין לפרשנותה של רש"ת עיגון בלשון ההסכם, גם נסיבות העניין אינן תומכות בה, וזאת בין השאר בשים לב לתשתית הראייתית שהובאה לגבי השליטה בכמויות הפריטים.
זאת לדעת: רש"ת טענה כי אפקון הייתה הגורם האמון על תכנון עבודתה בפרויקט וכן על תכנון המערכת כולה, ולא רק על ייצורה, התקנתה והפעלתה. בשל כך, כך נטען, הייתה מוטלת על אפקון האחריות לקביעת הכמויות הנדרשות לביצוע ולעדכונן. מטענה זו גוזרת רש"ת מספר מסקנות ובכללן כי אין לקבל פרשנות הסכם הנותנת לקבלן את השליטה על מרכיבי הכמויות ובמקביל מאפשרת "פתיחה" של המחירים לאחר שינוי מסוים בכמויות, שילוב אשר מאפשר לקבלן להוביל לפי רצונו לשינוי משמעותי במחירים (ובמקור, לבצע "תכסיסנות" בשלב המכרז). מסקנה נוספת הנובעת לשיטת רש"ת מעמדה זו היא, כי עדכון הכמויות היה חלק מתפקידה המובנה של אפקון ולא חל למעשה שינוי כמויות המקים זכאות לפי סעיף F3.1.
41. אלא שהמארג הראייתי מלמד כי ככלל, תכנון המערכת לא היה בידיה של אפקון אלא בידי מתכנן מטעמה של רש"ת.
כך למשל, מסמכי הבנייה הטרום חוזיים מציינים את שמו של משרד "בני בלוך" (להלן: "בלוך") כמתכנן המערכת. בלוך פעל מטעמה של רש"ת.
--- סוף עמוד 14 ---
וכך למשל מכונה החוזה עצמו, שנוסח מטעמה של רש"ת, "חוזה לאספקה והתקנה". החוזה אינו מוגדר כ"חוזה לתכנון, לאספקה והתקנה" (למרות שרש"ת מצאה לנכון לכנותו כך בסיכומיה). כותרתו של חוזה אמנם אינה ראייה חותכת לתוכנו, אולם עיון בהוראות החוזה מגלה כי הכותרת הולמת את התוכן, ודאי בנוגע להעדר מחוייבות כללית לתכנון המערכת, להבדיל מתכנון רכיבי בקרים.
גם עדויות שהובאו לגופו של עניין, לרבות ובפרט ראיות שהובאו מטעמה של רש"ת, הצביעו על כך שמתכנן המערכת היה משרד בלוך. העדים שבו וציינו את בלוך כגורם שהיה אמון על התכנון (למשל: סתיו, עמ' 673; כוכב, עמ' 695; שגב, עמ' 873 ועמ' 878; עו"ד שחם, עמ' 1001-1000).
42. רש"ת, אשר ראיות אלה לא חמקו מבאי כוחה, ניסתה לתאר את תפקידו של בלוך כתכנון כוללני, להבדיל מתכנון פרטני. הראיות אינן תומכות בכך. בלוך היה הסמכות המקצועית הבלעדית בכל הקשור לתכנון הפרויקט (שגב, עמ' 873-871; רענן, עמ' 384 ש' 9-3).
43. בסיכומי רש"ת, במקביל לחזרה על הטענה כי על אפקון הוטל "תכנון המערכת" (סע' 10 וסע' 19 לסיכומים), אושר כי "אין חולק כי חברת ב. בלוך היא שתכננה את מעטפת המערכת, ואת הדרישות הטכניות שאותה היא אמורה למלא". רש"ת ממשיכה כי "אפקון הייתה צריכה לספק הרכב מסוים של נקודות I/O" (סע' 20 לסיכומים).
44. ניתן למצוא בחומר הראייתי התייחסויות לאלמנטים תכנוניים מטעם אפקון, כגון של הפריטים של כל בקר (RTU) (אפקון מאשרת כי תכננה אותם, סע' 11 לסיכומים), אך מדובר בהתייחסויות מוגבלות ואין בהן כדי להוביל למסקנה כי אפקון הייתה האחראית על תכנון המערכת.
45. גם המומחה מטעם בית המשפט ציין בחוות דעתו כי רש"ת היא שהגדירה את הפרוגרמה למערכת הבקרה, תכננה את העבודות ומסרה לאפקון בין השאר תכניות וכתב כמויות חוזי (סע' 7 לחוות הדעת). לפי חוות דעתו, שהוגשה בעניין לוחות הזמנים ואשר רש"ת סומכת ידה עליה בעיקרם של דברים, מדובר במקרה שבו המזמין (רש"ת) הוא אשר מגדיר ומתכנן את הפרויקט תוך שחלק ממטלות התכנון הועבר לאפקון (סע' 8 לחווה"ד).
--- סוף עמוד 15 ---
46. לאור האמור וכאשר עיקר השליטה בתכנון היה בידיה של רש"ת או מי מטעמה, אין לקבל את טענתה הכללית כי סעיף F3.1 מאפשר "לחתול לשמור על השמנת". המפתחות לשינוי הכמויות היו בעיקרם בידי רש"ת או בשליטתה. בכל מקרה, כל שינוי בהרכב רכיבים נעשה לאחר דיונים ובהסכמה עם המתכנן בלוך והיועץ מטעם חברת הניהול של רש"ת (למשל, עמ' 879 ש' 13-11). ככל שהדבר מביא ל"פתיחת" מחירים, אין בכך כדי להוות תוצאה בלתי סבירה ביחסים שבין המזמין לבין הקבלן המספק את הציוד. בפרט כך כאשר עדכון המחיר בא לידי ביטוי רק לאחר שינוי משמעותי בכמויות, העולה על 50% ביחס לכתב הכמויות החוזי.
47. ניתן להעיר כי סעיף F3.1, באותו ניסוח, נדון גם בעניין מנרב. בפסק הדין החלקי צוין, בין השאר: "אין מחלוקת בין הצדדים כי מדובר בהוראה המקובלת בחוזים קבלניים רבים". עמדת רש"ת לפיה מדובר בהוראה שנועדה להגן על מזמין העבודה (בלבד), לא התקבלה. נקבע כי "מדובר... בסעיף שנועד לספק הגנה הן לקבלן והן למזמין", "תכלית הסעיף היא הגנה דו צדדית הן לקבלן והן למזמין" (עמ' 99-98 לפסק הדין).