הגדרת "קרוב" לצורף סעיף זה מופיעה בסעיף 88 לפקודת מס הכנסה הקובע:
""קרוב" – כל אחד מאלה:
(1) בן זוג, אח, אחות, הורה, הורה הורה, צאצא וצאצא של בן זוג, ובן זוגו של כל אחד מאלה;"
בענייננו, מעיון בתדפיס רשם החברות של הנתבעת 1 (ראו: נספח 1 לכתב התביעה) עולה, כי מר פישר הוא בעל המניות היחיד בחברה הנתבעת 1. לפיכך, אין בבעלותם של הנתבעים 4 ו-5 כלל מניות בחברה, ועל-כן הם אינם בעלי שליטה בה.
לא זו אף זו, התובעת לא הביאה כל ראיה, כי לנתבעים 4 ו-5 קיימת זכות להחזיק ב- 10% לפחות מהון המניות או ב-10% לפחות מכוח ההצבעה או בזכות לרכשם, או בזכות לקבל 10% לפחות מהרווחים או בזכות למנות מנהל.
יתרה מכך, הראיות עליהן מסתמכת התובעת – אין בהן כדי לתמוך בגרסתה לפיה הנתבעים 4 ו-5 הם בעלי שליטה בחברה הנתבעת 1. מעיון בתצהירה של גב' שעיו עולה, כי הוא מושתת על הנחות והשערות והערכות שלה, ולה אין כל ידיעה אישית, כי אכן הנתבעים 4 ו-5 הם בעלי שליטה בנתבעת 1), ואף בחקירתה הנגדית כשנשאלה על מי היא מתבססת כשהיא מעריכה שלמר פישר אין קשר לפעילות הנתבעת 1 העידה: "להערכתי מדובר באדם שהשאיל את שמו." (ראו: פרוטוקול מיום 5.1.21 עמוד 18 שורה 30).
כידוע, טענת התובעת לפיה הנתבעים 4 ו-5 עשו שימוש למראית עין בזהותו של מר פישר מחייבת ביסוס ראייתי ונטל הוכחה גבוה במיוחד, ועל-כן, השערות והערכות של נציגת התובעת אינן מספקות.
אף דוחות החקירה שצורפו לתצהירה של גב' שעיו, לא מועילים לתמיכה בגרסת התובעת. הדוחות אינם בגדר רשומה מוסדית, הדוחות לא הוגשו על-ידי עורכיהם (חברת ספרקל), ומי שערכם לא הובא לחקירה ובכך נפגע משקלם של הדוחות ולא ניתן להסתמך עליהם. אולם, למעלה מכך, אף מעיון בדוחות החקירה עולה, כי לא ניתן לקבוע מהם, כי הנתבעים 4 ו-5 הם בעלי שליטה בנתבעת 1, שכן כתבה שפורסמה בעיתון לפיה הנתבע 4 הוא מנכ"ל החברה או שהוא פרסם עצמו כאיש קשר מטעמה אינן מספקות על-מנת לקבוע, כי הוא בהכרח בעל שליטה בה על-פי סעיף 119א לפקודת מס הכנסה. יובהר, כי על התובעת להוכיח, כי הנתבעים 4 ו-5 עונים לתנאי חוק ההסדרים.
דווקא העובדה שהתובעת לא ביקשה להרים את מסך ההתאגדות כנגד הבעלים היחידי והרשום של הנתבעת 1 - מר פישר, או לכל הפחות, לזמנו לעדות כעד מרכזי ומהותי בתיק, אשר יכול היה לשפוך אור בנוגע לנושא המחלוקת שבין הצדדים על אחת כמה וכמה כמי שנטען לגביו, כי הוא נרשם למראית עין בלבד - פועלת לחובתה. כידוע, הלכה פסוקה היא, כי הימנעות בעל דין מהזמנת לעדות של עד מרכזי מטעמו לעדות בית המשפט משמשת לחבותו (י' קדמי על הראיות (חלק ד, 2009) עמ' 1889-1910).
אמנם, לא נעלם מעיני בית-המשפט עדותו של הנתבע 4 ממנה עולה, כי הוא אכן סייע בניהול הנתבעת 1, יחד עם זאת, אין בכך כדי לקבוע כי הוא בעל שליטה בנתבעת 1, ועובדה זו אף אינה עולה בקנה אחד עם הוראות פקודת מס הכנסה אשר אינה עוסקת בשאלה מהו תפקידו הניהולי בו נשא הנתבע 4, אלא בשאלה האם יש לו זכות למנות מנהל בשיעור הדרוש על-מנת לראות בו כבעל שליטה.
ההגדרה של "בעל שליטה" בסעיף 119א לפקודת מס הכנסה, וכפועל יוצא ההגדרה בחוק ההסדרים, מושתתת על שעורי ההחזקה הפיסית בהון המניות, ולא על יכולת השליטה או הניהול בחברה בפועל (ראו: ע"א (חיפה) 62199-10-15 מועצה מקומית עוספיא נ' מחפוז זאהר, (פורסם בנבו) (20.3.16) עמוד 5). לפיכך, ולמרות ניהולו של הנתבע 4 את הנתבעת 1 הרי שלא הוכח כי הוא בעל מניות בחברה הנתבעת 1 - לא לבדו ולא עם קרוביו.
יתרה מכך, לא הוכח על-ידי התובעת, כי הנתבעים 4 ו-5 היו מעורבים בהקמת הנתבעת 1, התובעת לא הגישה לבית-המשפט את תקנון החברה או פרוטוקולים או כל ראיה שעל בסיסה ניתן לקבוע, כי מר פישר נרשם כבעלים למראית עין או כל ראיה על בסיסה ניתן לקבוע כממצא לפיו הנתבעים 4 ו-5 מחזיקים במניות או בעלי זכות זו על-פי פקודת מס הכנסה.
טענתה הנוספת מטעם התובעת לפיה הואיל והנתבע 5 הוא אביו של הנתבע 4 הרי שהוא עונה על ההגדרה של "קרוב" - אף דינה להידחות. כפי שנקבע לעיל, לא הוכח על-ידי התובעת, כי הנתבע 4 הוא בעל שליטה בחברה נתבעת 1 ועל-כן, העובדה שהנתבע 5 הוא אביו אינה מעלה ומורידה בענין זה. התובעת אף לא הוכיחה, כי הנתבעים 4 ו/או הנתבע 5 הם "קרובים" של הבעלים - מר דוד פישר.
בעניין זה, ייאמר, כי פסקי-הדין שהפנתה התובעת אינם דומים בנסיבותיהם למקרה דנן, ויש מקום לאבחנם מהעובדות בתיק שלפנינו.
בפסק-דין בע"א 6357/99 פקיד שומה באר-שבע נ' יוסף שלם ואחרים, נו(4), 66, פסק בית-המשפט העליון, כי לצורך קביעה, כי אדם הוא בעל שליטה בחברה, מכוח פקודת מס הכנסה, אין חובה, כי הוא יחזיק בפועל במניות החברה, ודי שבן הזוג יחזיק במניות, היינו, "ביחד עם קרובו" על-פי הגדרת סעיף 32(9)(א)(3) לפקודת מס הכנסה. בנסיבות התיק שלפנינו הנתבעים 4 ו-5 אינן עונים על ההגדרה "ביחד עם קרובו" הואיל ולא הוכח על-ידי התובעת כי מי מהם מחזיק במניות הנתבעת 1 או כי מי מהם "קרוב" לבעלים הרשום מר פישר.
דברים דומים עולים אף מפסק-דין רע"א 4532/19 מריאן רמוס נ' עיריית תל-אביב יפו (פורסם בנבו) (31.10.19) (להלן: "פסק-דין רמוס"), שם נקבע, כי הנתבעת אינה רשומה ומעולם לא הייתה רשומה כבעלת מניות בחברה, אלא אמה בלבד בעוד שבתיק דנן לא הוכח על-ידי התובעת קשר קרוב בין בעל המניות מר פישר לכל אחד מהנתבעים.
ויפים הדברים הבאים מתוך פסק-דין רמוס:
"העירייה השליכה יהבה בהקשר זה על פסק הדין שניתן בעניין שלם. ...בעניין שלם נדונה העברת זכויות בחברה משני אחים לבנות זוגן בנסיבות שבהן האחים המשיכו להיות מועסקים כעובדים בחברה. השאלה שנדונה בפסק הדין הייתה האם האחים נחשבים לבעלי שליטה בחברה – שאלה שהייתה לה חשיבות לעניין זכאותה של החברה להטבת מס מסוימת. באותו מקרה נקבע, בהתבסס על פרשנות תכליתית, כי ניתן לראות באחים מי שהם בעלי שליטה בחברה על אף שאינם מחזיקים במניות החברה, וזאת לנוכח ההחזקה של בנות זוגן, בהתחשב בהגדרה הרלוונטית שרואה כבעל שליטה גם כמי שמחזיק במניות שליטה "ביחד עם קרובו". עוד נקבע כי מהסכם שנערך בין הצדדים עולה בבירור כי העברת המניות נועדה להסתיר את המהות הכלכלית של העסקה ולהוביל לזכאות להטבת המס. מסקנה זו הייתה מעוגנת בנסיבות אותו עניין, שמהן עלה בבירור כי מדובר בעסקה מלאכותית. מדובר במקרה שבו ברור היה כי לאחים הייתה שליטה מעשית בחברה וכי הם שימרו אותה חרף העברת הזכויות לכאורה. לעומת זאת, בענייננו המבקשת מעולם לא הייתה בעלת שליטה בחברה, וכאמור לא הובאה כל ראיה או טענה למעורבות שלה בחברה בעבר או בהווה. עצם העובדה שהיא רכשה את המסעדה מאמה אינה מעידה כשלעצמה על היות העסקה מלאכותית או על מטרה בלתי לגיטימית סמויה. זאת, בפרט בשים לב לכך שהמבקשת משלמת את חשבונות המסעדה וחובותיה מאז רכשה אותה באופן סדיר." (ראו: פסק-דין רמוס פסקה 30 עמוד 13).
טענה נוספת שהועלתה על-ידי התובעת היא שמשפחת פולדיאן מנהלת בפועל את המסעדה ואולם הארועים של הנתבעת 1 בראשותו של מר אלברט פולדיאן, ולטענתה מר פישר השאיל את שמו לצורך הסתרת הקשר של משפחת פולדיאן לנתבעת 1. בסעיף 13 לתצהירה טוענת, כי מדובר בעסק הפועל לתועלתם ולרווחתם האישית של בני משפחת פולדיאן. מכאן עולה השאלה מדוע בחרה התובעת שלא להגיש נגד מר אלברט פולדיאן תביעה או גורם אחר מהמשפחה. לשאלה זו לגב' שעיו לא היה הסבר המניח את הדעת ותשובתה הייתה: "תפנה את השאלה לעוה"ד שלי" (ראו: פרוטוקול מיום 5.1.21 עמוד 18 שורה 3). יתרה מכך, מדובר בטענות עובדתיות סותרות שכן מחד התובעת טוענת כי הנתבעים 4 ו-5 ניהלו את הנתבעת 1, ומנגד טוענת כי למעשה מר אלברט פולדיאן ניהל את הנתבעת 1.
אשר על-כן ולאור האמור לעיל, לא עלה בידי התובעת להוכיח, כי הנתבעים 4 ו-5 "בעלי שליטה" לצורך הרמת מסך ההתאגדות באופן שיאפשר לעירייה לגבות את החובות החברה בהסתמך על סעיף 8(ג) לחוק ההסדרים.
הואיל ומדובר בתנאי סף שהם מצטברים הרי שאם תנאי אחד לא מתקיים אזי החזקה לא מתקיימת, ומכאן שדי בכך על-מנת לדחות את התביעה כנגד הנתבעים 4 ו-5 ביחס לסעיף 8(ג) לחוק ההסדרים, ואין צורך לדון בשאלה האם הועברו נכסי החברה לבעל השליטה.
חיובם האישי של הנתבעים 4 ו-5 מכוח סעיף 6 לחוק החברות
9. התובעת מבקשת לחייב את הנתבעים 4 ו-5 בחוב הארנונה של הנתבעת 1 באופן אישי בשל הרמת מסך מכוח דיני החברות על-פי סעיף 6 לחוק החברות.
עקרון יסוד של דיני תאגידים הוא עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת, אשר מקים "מסך" המפריד בין החברה לבין בעלי מניותיה, המעוגן בסעיף 6 לחוק החברות, התשנ"ט – 1999. עקרון הרמת המסך נועד למנוע מבעלי המניות או מהחברה עצמה את ניצול ההפרדה ביניהם להשגת מטרה בלתי כשרה הכרוכה בפגיעה בזולת; הוא נועד לעשיית צדק ושמירה על טובת הציבור (ראו: רע"א 510/00 רשף קבלנים (1990) בע"מ נ' ענבר, פד"י נד(2) 712, 717; ע"א 4606/90 מוברמן נ' תלמר, בע"מ פד"י מו(5) 353).
סעיף 6(א) לחוק החברות, קובע:
"(1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:
(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;
(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.
(2) לענין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1)(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד."
הרמת מסך הינו סעד קיצוני ומרחיק לכת, שיש לעשות בו שימוש זהיר ביותר במקרים חריגים המצדיקים זאת, ולא כדבר שבשגרה (ראו: ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א. בע"מ נ' שמואל שמעון, (פורסם בנבו) פסקה 56 (22.1.15)). שימוש באמצעי של הרמת מסך חייב להיעשות בזהירות, תוך הקפדה על קיום תנאי חוק החברות.
יפים לעניין זה, דברי כב' השופט נ' הנדל ברע"א 996/17 חברת טקסס השקעות בע"מ נ' סאפרדל יזמות בע"מ, (פורסם בנבו) (31.8.17) פיסקה 4:
"סעיף 6 לחוק החברות מסדיר את האפשרות להרים את מסך ההתאגדות המפריד בין חברה לבין בעלי מניותיה. ככלל, אמצעי זה מהווה חריג לעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, המוסדר בסעיף 4 לחוק החברות. קולה של הפסיקה, וכן רוחו של חוק החברות – וביתר שאת לאחר תיקון מס' 3 לחוק – מורינו להשתמש באמצעי זה במשׂורה ובאופן זהיר, תוך הגנה על גבולותיו של עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת (להרחבה ראו ע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' מפרק אפרוחי הצפון בע"מ, סג(1) 548, פסקאות 70-67 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (2009); ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי, פ''ד סד(1) 398, פסקה 8 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין ופסקאות 78-76 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (בדעת מיעוט) (1.8.2010); בג"ץ 132/15 ר-צ פלסטק בע"מ נ' איפראימוב פאולינה, [פורסם בנבו] פסקה 8 לפסק דינה של השופטת א' חיות וההפניות שם (5.4.2017); כן ראו דברי הסבר להצעת חוק החברות (תיקון), התשס"ב – 2002; לסקירת הנושא בהרחבה, ראו אירית חביב-סגל דיני חברות – כרך א' 325-318, 341-339 (2007))."
נוסף לכך, תיקון מספר 3 לחוק החברות קובע הרמת מסך במקרים המנויים בסעיף 6 לחוק החברות יוחד לבעלי המניות בחברה, ואין להרים את מסך ההתאגדות כלפי נושאי משרה (ראו: ע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ, (פורסם בנבו) (16.10.2005); ע"א 8910/05 א. אדמון בע"מ נ. וינבלט (פורסם בנבו) (20.9.2007)).
עוד נפסק, כי לצורך הרמת מסך יש להניח תשתית עובדתית מוצקה, מקיפה וראויה, ובין היתר, יש להוכיח חוסר תום-לב בניהול החברה, ולא די כי ניהול העסק נעשה באופן לא שקול:
"קו הגבול שיש לתחום בין ניהול כושל של עסק, המביא את בעליו להסתבכות שבעקבותיה אינו יכול לקיים התחייבויות… לבין הסתבכות בפלילים על בסיס מרמה… הוא לעתים פרובלמטי וקשה. המציאות מלמדת, כי לפחות חלק מבעלי עסקים, אם לא מרביתם, מנהלים את העסק בצורה הידועה של "גלגול חובות"… מתוך אמונה, כי במהלך עסקים שוטף ורגיל ניתן יהא לקיים את ההתחייבויות … מתוך כספים שיוזרמו על-ידי לקוחות נוספים בעתיד… והשאלה היא מה הוא הגבול, המפריד בין נסיון סתם של סוחר הנתון בקשיים להמשיך בעסקיו, לבין הנסיון לעשות כן תוך שימוש בטענת מרמה… ניהול עסק בצורה לא מתוכננת מספיק ולא שקולה, אין בו כדי לסבך את בעל העסק במרמה, אף אם יש במעשים כאלה עבירה על פי פקודת פשיטת הרגל… גם התנהגות לא מוסרית כלפי לקוח לא בהכרח מכניסה את המעשה לתחום העבירה הפלילית" (ע"פ 223/88 לארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 11 (השופט בייסקי בע' 19-18)." (ראו: ע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ, (פורסם בנבו) (16.10.2005) עמודים 19-20 (להלן: "פרשת בן אבו").
נטל השכנוע להראות, כי מתקיימים התנאים המצדיקים את הרמת המסך בהתאם להוראות חוק החברות מוטל במלואו על המבקש זאת, היינו, התובעת.