המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 56376-01-20 תדהר ייזום והשקעות נדל"ן בע"מ נ' סמואל גרופ בע"מ
לפני כבוד השופט מגן אלטוביה
תובעת תדהר ייזום והשקעות נדל"ן בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד מוטי ארד ועו"ד מיקה שלו
נגד
נתבעת סמואל גרופ בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אלירם בקל
פסק דין
1. בפניי תביעה להסרת קיפוח לפי סעיף 191(א) בחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן – חוק החברות).
ראשיתו של העניין היא ביום 30.11.2015, בו הצדדים חתמו על הסכם שמטרתו הסדרת מערכת היחסים ביניהם, וזאת לצורך הקמה וייזום של פרויקט התחדשות עירונית במקרקעין בשכונת נווה שרת בתל-אביב. בהסכם נקבע כי התובעת תרכוש מהנתבעת מחצית מאחזקותיה בחברת נהריים ת.א. בע"מ (להלן – חברת נהריים או החברה), כך ששני הצדדים יחזיקו, כל אחד, ב –50% מהון המניות המונפק והנפרע של החברה (להלן – ההסכם).
למרבה הצער, השותפות בין הצדדים לא עלתה יפה. אין חולק כי היחסים בין השותפים הגיעו למבוי סתום, הפוגע בפעילות התקינה של החברה, כפי שיבואר להלן, וכי יש צורך בהפרדת השותפות בין הצדדים. על כן, סלע המחלוקת בין הצדדים נוגע לשאלת הסעד הרלוונטי להפרדת כוחות של השותפים בחברת נהריים.
עובר לנקיטתו של ההליך דנא, ניהלו הצדדים משא ומתן ממושך למכירת מניות החברה, ולחלוקה בעין של נכסי הפרויקט. משא ומתן זה לא עלה יפה. כן יצוין, כי במהלך ההליך עצמו, מונה לחברת נהריים דירקטור מכריע, בהתאם להוראות המופיעות בהסכם המייסדים של החברה.
יצוין כי במקביל להליך זה, מתנהלים בבית משפט זה הליכים נוספים, העוסקים בטענת הנתבע להפרת חובות אמונים כלפי חברת נהריים על-ידי נושאי משרה בתובעת [ה"פ 9104-10-20], [פורסם בנבו] וכן תביעה לגבי זכויות הצדדים בפרויקטים נוספים ברח' אדירים 1 ואדירים 3 בתל-אביב [ת.א. 38013-08-20] (להלן – פרויקט אדירים וההליך המקביל בהתאמה).
הצדדים להליך
2. חברת נהריים היא חברה פרטית, המוחזקת כאמור בחלקים שווים על-ידי התובעת והנתבעת. החברה חתומה על הסכמים לביצוע פרויקטים של פינוי-בינוי עם דיירי המקרקעין הידועים כחלקות 303 ו – 304 בגוש 6335, והמצויים ברח' נהריים 4-6 בתל-אביב (להלן – נהריים 4-6), ודיירי המקרקעין הידועים כחלקה 118 בגוש 7321, והמצויים ברח' נהריים 10-18 בתל-אביב (להלן – נהריים 10-18) (יחדיו – הפרויקטים).
3. התובעת, תדהר ייזום והשקעות נדל"ן בע"מ (להלן – התובעת או תדהר), היא חברה פרטית המחזיקה ב – 50% ממניות חברת נהריים.
4. הנתבעת, סמואל גרופ בע"מ (להלן – הנתבעת או סמואל גרופ), היא חברה פרטית המחזיקה ב – 50% ממניות חברת נהריים, והנמצאת בשליטה מלאה של מר אריק בן-שמואל (להלן – אריק), המשמש גם כמנכ"ל החברה. כן פעילה בחברה אשתו של אריק, עו"ד אבישג בן-שמואל (להלן – אבישג).
רקע והשתלשלות האירועים בתובענה דנא
5. התביעה שבנדון הוגשה לבית המשפט ביום 23.01.2020, במסגרתה עתרה התובעת לכך שבית המשפט יורה על "הפרדת כוחות" בחברת נהריים, בה שותפות התובעת והנתבעת, באמצעות מנגנון BMBY (Buy Me Buy You), או באמצעות כל מנגנון אחר שיראה לבית המשפט צודק בנסיבות העניין. כן צוין כי התביעה הוגשה בשל אובדן אמון מוחלט בין הצדדים, וחוסר יכולת לקדם כראוי את הפרויקטים, שעבורם הוקמה החברה.
6. ביום 30.06.2020 הגישה הנתבעת כתב הגנה, ובו נטען כי שיטת ה – BMBY תהיה מתווה היפרדות מקפח עבור הנתבעת. לפיכך, נטען כי דרך ההיפרדות ההוגנת והשוויונית היחידה בנסיבות העניין היא שימוש במנגנון של חלוקה בעין, לפיו הנתבעת תקבל את הזכויות בפרויקט נהריים 4-6, והתובעת תקבל את הזכויות בפרויקט נהריים 10-18. זאת, תוך שימוש במנגנוני איזון ותשלום של התובעת לנתבעת, אשר ישקף את תרומתה של הנתבעת לייזום פרויקט נהריים 10-18. לחילופין, ומאחר שהסכמתה של הנתבעת להיפרדות מסויגת ומוגבלת למנגנון של חלוקה בעין בלבד, התבקש בית המשפט ליישם מנגנון של מינוי דירקטור מכריע, עליו הסכימו הצדדים במקרה של "מבוי סתום" בחברה.
7. ביום 19.07.2020 הוגש כתב התשובה מטעם התובעת, ובו נטען כי סמואל גרופ הסכימה בכתב ההגנה שיש לבצע בין הצדדים הפרדת כוחות, ולפיכך התבקש בית המשפט להורות על קבלת התביעה כבר בשלב זה, כך שכל שיוותר הוא לקבוע מהו מנגנון ההיפרדות ההוגן והישים בנסיבות העניין. כן נטען, כי במצב שנוצר בעקבות טענות הנתבעת בכתב ההגנה על חוסר שוויון ביישום מנגנון BMBY, ועל מנת להפיס את הדעת כי הנתבעת מקבלת את המחיר ההוגן עבור חלקה בחברת נהריים, נכון יהיה כי בית המשפט ימנה מעריך שווי לחברת נהריים, ובהתאם לשווי שיקבע, תרכוש תדהר את חלקה של סמואל גרופ בחברת נהריים.
כמו כן, התבקש בית המשפט למנות גורם מכריע לחברת נהריים, בהתאם להוראות סעיף 7.7 להסכם בין הצדדים, זאת משום שבמצב הקיים בין הצדדים, כל החלטה הופכת לסלע מחלוקת. עוד נטען כי מאחר וקיים מבוי סתום בדירקטוריון ובמנהלת של הפרויקטים, ישנו חשש לפגיעה ממשית בקידום הפרויקטים. לפתרון מבוי סתום זה, נטען כי בסעיף 7.7 הצדדים קבעו כי במצב זה, ימונה מר דני מריאן (להלן – דני) לדירקטור מכריע.
8. ביום 12.10.2020 הגישה התובעת בקשה נוספת להורות על דני כדירקטור מכריע לחברת נהריים. כן התבקש מתן צו המורה לנתבעת, או מי מטעמה, שלא לפעול באופן חד צדדי, ללא אישור מנהלת חברת נהריים, בכל הנוגע לניהול ותכנון הפרויקט, וזאת בהתאם להסכם בין הצדדים (להלן – הבקשה למינוי דירקטור).
בבקשה נטען כי דירקטוריון נהריים, שבו יש לכל צד זכות הצבעה שווה, לא הצליח לקבל מספר החלטות חשובות לקידום הפרויקט. לפיכך, נטען כי הסעדים הזמניים שהתבקשו הם חיוניים כדי שניתן יהיה להתקדם עם ביצוע הפרויקט בצורה יעילה ולהימנע מגרימת נזקים לפרויקטים.
9. ביום 27.10.2020 הגישה הנתבעת תשובה לבקשה למינוי דירקטור, לאחר שהליך גישור בין הצדדים לא צלח.
10. ביום 17.11.2020 התקיים דיון שלא להוכחות בפניי, ובו הודיעו באי כח הצדדים כי הצדדים הסכימו על מינוי דירקטור על-פי המנדט שנקבע בסעיף 7.7 להסכם, וכי מקובל עליהם כי לתפקיד ימונה אדריכל עידו דאובר (להלן – עידו). בהמשך להודעתם, בהחלטתי מאותו היום הוריתי על מינוי עידו כדירקטור המכריע בחברת נהריים.
11. ביום 06.12.2020, דחיתי את בקשת התובעת לקיום אסיפות דיירים נפרדות בנהריים 4-6 ובנהריים 10-18, לשם קבלת עמדתם בדרך של הצבעה באשר לשאלה: האם הם מעוניינים להמשיך את הפרויקט כאשר היזם היחיד הוא התובעת או הנתבעת. זאת, משום שהדיירים אינם צד לתביעה שהגישה התובעת, ולא הובא בפני סכסוך בין החברה לבין הדיירים באשר לביצוע הפרויקט. משכך, לא מצאתי שיש לערוך בירור כזה במסגרת התביעה עצמה כאשר הסכסוך כאן נתחם ליחסים בין בעלי המניות בחברה בלבד. כן קבעתי כי התובעת תשלם לנתבעת את הוצאות הבקשה בסך 4,500 ש"ח.
12. דיון ההוכחות בתיק התקיים לפניי ביום 08.12.2020, ובו נחקרו בחקירה ראשית ונגדית מר אודי שרביט, מנכ"ל תדהר (להלן – אודי), ואריק, מנכ"ל סמואל גרופ.
13. סיכומים מטעם התובעת הוגשו ביום 10.02.2021, סיכומים מטעם הנתבעת הוגשו ביום 14.03.2021 וסיכומי תשובה מטעם התובעת הוגשו ביום 25.03.2021. כן יצוין כי ביום 19.11.2021 דחיתי את בקשת הנתבעת לצירוף ראיה חדשה.
14. עד כאן השתלשלות העניינים בהליך שלפניי.
טענות הצדדים
טענות התובעת
15. תחילה, מבססת התובעת את טענותיה למתן סעד הפרדת הכוחות על אובדן האמון המוחלט בין הצדדים, ועל חוסר היכולת, לשיטתה, לקדם כראוי את פרויקט הנדל"ן שעבורו הוקמה החברה.
16. לטענת התובעת, בניגוד לציפיותיה הלגיטימיות להתנהלות תקינה בחברה, בין הצדדים שוררת מחלוקת על כל החלטה שיש לקבל. לשיטתה, הפנייה לבית המשפט נעשתה לאחר שתדהר ניסתה לעשות כל שלאל ידה על-מנת שלא לפרק את השותפות בין הצדדים ולקדם את הפרויקטים בהתאם להסכם. לגישתה, סמואל גרופ בחרה להתנגד להצעותיה של תדהר גם במקרים בהם ברור היה כי יהיה בכך כדי לקדם את הפרויקטים; להטיל דופי בפעולות פנים ארגוניות של תדהר שנועדו לקדם את הפרויקטים; לנקוט בפעולות סרק ולהעלות דרישות שאינן מאפשרות לקבל החלטות הכרחיות לקידום הפרויקטים; ועוד.
17. כמו כן, נטען כי במשך זמן רב, סמואל גרופ פועלת בניגוד לטובת הפרויקטים, ואף מערימה מכשולים לא ענייניים בפני עשיית שימוש במנגנון שקבעו הצדדים בהסכם ביניהם למצב של "מבוי סתום", בדמות מינוי של גורם מכריע בדירקטוריון החברה. סמואל גרופ, כך נטען, מטרפדת מחד גיסא החלטות רבות בדירקטוריון החברה החיוניות לתפקוד החברה, ומאידך גיסא, מתנגדת למינוי הגורם המכריע שנקבע בהסכם למצבים של חוסר הסכמה בדירקטוריון. כך, לשיטת תדהר, המנגנון ההסכמי שנקבע למצב דברים של "מבוי סתום" קרס גם הוא והותיר את תדהר ללא אפשרויות פעולה.
18. בהמשך טיעוני התובעת, הועלו שורה של טענות על התנהגותה של סמואל גרופ, הפוגעת, לשיטת התובעת, בהתנהלות החברה, וביניהן: הסתכסכות עם בעלי הדירות בנהריים 4-6; הטרדה והכבדה על תדהר באמצעות עשרות פניות מדי חודש לגורמים שונים, על עניינים פעוטים וקנטרניים, ובדרישה לקבלת תשובות ומסמכים רבים; התעסקות בזוטות בניסיון להוזיל את הוצאות הפרויקט; שינוי ההתקשרות מול חברת תלרוב, שהיא הגורם המאגד שיזם את הקשר עם בעלי הקרקע בנהריים 10-18 (להלן – תלרוב), באופן שפגע במערכת היחסים עמה; ניסיון לשינוי ההסכמות בין הצדדים בנושאים שונים; העברת הוראות סותרות מאלה שניתנו על-ידי החברה לצדדים שלישיים; סירוב לבצע תשלומים לגורמים שונים בפרויקט, כגון משרד עמית, פולק, מטלון ושות' (להלן – עפ"מ) אשר העניק שירותים משפטיים לפרויקט; ועוד.
19. במהלך ההליך וגם בסיכומי התובעת, נטען גם כי אין מחלוקת בין הצדדים כי השותפות ביניהם הגיעה לקיצה בשל אובדן אמון קשה ומהותי, וכי יש לבצע הפרדת כוחות. למעשה, נטען כי המחלוקת היחידה בין הצדדים נוגעת למנגנון ההיפרדות ההוגן, היעיל והישים בנסיבות העניין.
20. בהמשך, טענה התובעת כי חברת נהריים היא מעין שותפות, ולפיכך, ובשל אובדן האמון בין הצדדים, ניתן לבצע הפרדת כוחות בין הצדדים בהתאם לאמור בע"א 8712/13 אמיר אדלר נ' שי לבנת (פורסם בנבו, 01.09.2015) (להלן – עניין אדלר).
21. תחילה, טענה התובעת בכתב התביעה כי דרך המלך לביצוע הפרדת הכוחות בין הצדדים במקרים של אובדן אמון ביניהם היא התמחרות בין הצדדים, אשר מאפשרת להבטיח כי רכישת המניות תעשה בשווי הוגן כלפי שני הצדדים. לשיטתה, מנגנון זה, הננקט בין שני צדדים שווים, המכירים את החברה ויכולים בצורה שווה להעריך את שוויה, לא מצריך שימוש בחות דעת. כן נטען, כי שימוש במנגנון ה – BMBY ייתן מענה הולם לצורך בהיפרדות, מבלי שיהא בכך כדי להקנות יתרון לצד אחד על-פני השני ואף לא לתוצאה מוטה מראש.
22. לאחר מכן, בתשובת התובעת לכתב ההגנה וכן בסיכומיה, נטען כי משעה שסמואל גרופ מסרבת למנגנון BMBY או כל התמחרות אחרת, וכדי להפיס את הדעת כי סמואל גרופ מקבלת את המחיר ההוגן עבור חלקה בנהריים, הדרך להיפרדות הצדדים היא הערכת שווי חברת נהריים בידי מעריך חיצוני, ורכישת חלקה של סמואל גרופ על-ידי תדהר.
23. לשיטת התובעת, הסיבה לכך שיש לקבוע כי תדהר היא זו שתרכוש את חלקה של סמואל גרופ, היא משום שתדהר היא הגורם הנכון והמעשי להמשך הייזום של הפרויקט כולו, לרבות בשל היותו באותו "קו כחול" תכנוני עם פרויקט אדירים שבייזום חברה אחרת בקבוצת תדהר. לגישתה, רק כך יתאפשר מימוש הפרויקטים במתחם "הקו הכחול" עבור כל בעלי הדירות.
24. לבסוף, לטענת התובעת אין לקבל את מנגנון החלוקה בעין של הפרויקטים בין הצדדים, כפי שהציעה הנתבעת ויבואר בהמשך, וזאת בשל מספר היבטים ההופכים את החלוקה בעין של הפרויקט לפתרון חסר נפקות מעשית:
א. ההיבט התכנוני – בעבר נעשה ניסיון להפריד את נהריים 4-6 ונהריים 10-18, אולם, עיריית תל-אביב קבעה כי יש לתכנן את הפרויקטים כמתחם אחד. במסגרת התכנון הקיים, נדרש איחוד של המגרשים ויצירת חניון אחד עם רמפה אחת לשני הבניינים. בנסיבות אלה, יישום הצעתה של הנתבעת תותיר את התובעת ואת הנתבעת שותפות לפרויקט באותו "קו כחול", עם צורך לשיתוף פעולה אדריכלי, תכנוני וביצועי.
לטענת התובעת, הצעה אשר מותירה את הצדדים שותפים היא הצעה לא סבירה, שכן היא עלולה להביא לתקלות ולהתדיינויות, אשר לא יעלה בידי הצדדים להתגבר עליהן באופן שיאפשר ניהול תקין של הנכס המחולק [התובעת מפנה לת"א 69426-05-19 חברת א.מ.ע.י נדל"ן בע"מ נ' משה כהן (פורסם בנבו, 04.06.2020)].
ב. הפער ברווחיות בין נהריים 4-6 לנהריים 10-18 – לשיטת התובעת, ישנו הבדל בשווי וברווחיות היזמית בין הפרויקטים, הבדל שעולה מהבדלי השווי בין המגרשים, ומדו"ח שהפיק השמאי האושנר לפי תקן 21, על-בסיס טיוטת השמאות של גב' גלית אציל לתב"ע [ת/12]. לפי תחשיב שביצעה תדהר [ת/13] עולה, כי עיקר הרווח בפרויקט במתכונתו הנוכחית מצוי בנהריים 4-6 והוא עומד על 24 מיליון ש"ח. זאת, לעומת הפסד יזמי של 5.7 מיליון ש"ח בנהריים 10-18. הבדל זה ידרוש, לגישת התובעת, תשלומי איזון בין הצדדים, שלאור מערכת היחסים העכורה ביניהם, סביר שלא יגיעו להסכמות על תשלומי האיזון ועל המנגנון לקביעתם, והדבר יהיה כרוך בהתדיינות מורכבת וממושכת שתפגע בביצוע הפרויקט.
ג. ההיבט המימוני – בשל החניון והמרתפים המשותפים לשני הפרויקטים, במקרה של חלוקה בעין של הפרויקט, כל צד יהיה תלוי בצד האחר לצורך סיום הפרויקט שלו. לשיטת תדהר, אם הצדדים לא יצליחו לשתף פעולה בבניית החניון והמרתפים, וביצוע הפרויקט בנפרד לא יתאפשר, תדהר תמצא את עצמה בבעיה מול הבנק המלווה את הפרויקט. כך, למעשה, לא מתאפשרת הפרדה אמיתית בין הצדדים, והם נשארים תלויים זה בזה.
תדהר מציינת מספר בעיות נוספות העלולות לצמוח מחלוקה בעין: הסכמים עם בעלי דירות בנהריים 10-18 לפיהם דירת התמורה שלהם היא בבניין נהריים 4-6, שהפירוד בין הבניינים עלול לגרום בעיכוב במסירת דירותיהם, וכן לגריעת חתימותיהם מהחתימות הדרושות לביצוע הפרויקט; היותה של תדהר קבלן מבצע בשני הפרויקטים; ויחסים עכורים בין דיירי נהריים 4-6 לאריק.
25. על אלה מוסיפה תדהר, כי הנתבעת עצמה הציעה לה במכתב מיום 05.03.2019 של ב"כ הנתבעת (דאז) כי התובעת תרכוש את חלקה בחברת נהריים בהתבסס על הערכת שווי של מעריך שווי מוסכם [ת/8].
26. כל אלה מובילים, לשיטתה של תדהר, למסקנה כי הפתרון הטוב ביותר הוא העברת שני הפרויקטים לאחד הצדדים, כאשר הרוכשת העדיפה של הפרויקטים היא תדהר.
טענות הנתבעת
27. במרבית כתבי טענותיה, הנתבעת אינה חולקת על קביעותיה של התובעת כי אכן מדובר במעין שותפות, וכי יש לבצע הפרדת כוחות בין הצדדים. הנתבעת אף טוענת בסיכומיה כי "אין ספק, כי בענייננו קיים אובדן אמון מהותי בין בעלי המניות בחברה" [סעיף 16 לסיכומי הנתבעת].
אמנם, הנתבעת מבקשת כסעד חליפי מינוי של דירקטור מכריע לחברה בכתב ההגנה, וקביעת מנגנון יישוב מחלוקות אובייקטיבי בין בעלי המניות בסיכומיה – בקשות שאם יתקבלו משמעותן היא דחיית התביעה לסעד להפרדת כוחות. עם זאת, בקשות אלה כמעט שאינן נתמכות בכתבי הטענות, המוקדשים ברובם למענה לטענות התובעת ולהצגת סעד ההיפרדות הנכון בעיני הנתבעת, ולפיכך נראה כי גם פניה של הנתבעת הן להיפרדות.
28. עם זאת, הנתבעת חולקת על התובעת בשתי סוגיות מרכזיות: האחת, היא זהות הגורם שהוביל לסיטואציה הנוכחית, הדורשת מתן סעד של היפרדות; והשנייה, היא מנגנון ההיפרדות הרלוונטי לענייננו – סוגיה אותה הנתבעת קושרת, בין היתר, גם לסוגיה הראשונה, כשיקול לבחירת מנגנון היפרדות מסוים על משנהו.
29. לשיטת הנתבעת, תדהר היא הגורם שהוביל לסכסוך בין הצדדים. לגרסתה, התנהלותם של מר עמי פליישר, סמנכ"ל פיתוח עסקי בתדהר (להלן – עמי), ושל גורמים נוספים בתדהר, הקשתה יותר ויותר על התקדמות הפרויקטים. כך, בין היתר, נטען כי התובעת הסתירה מהנתבעת פגישות שהתקיימו בעיריית תל אביב; עמי נהג לבטל בשיטתיות וללא התראה פגישות מנהלת שנקבעו; חלפה כחצי שנה במהלכה תדהר לא העסיקה אדריכל, וכפועל יוצא מכך, קידום התב"ע של הפרויקטים התעכב במשך למעלה משנה; קבלת החלטות אסטרטגיות – המשפיעות בצורה מהותית על הרווחיות של הפרויקטים בחברה – נעשתה באופן עצמאי וללא שיתופו של אריק; ובאופן כללי, נטען כי עמי "גרר רגליים" ולא הביא להתקדמות משמעותית בפרויקטים. כמו כן, נטען כי התנהלות התובעת גרמה לנזקים שונים לפרויקטים.
30. לגרסת הנתבעת, למרות הבטחות חוזרות ונשנות מצד עמי לשיפור העבודה המשותפת – הבטחות שניתו במהלך פגישות ובחילופי תכתובות בין עמי לאריק – דבר לא השתנה. גם לאחר שאריק פנה לגיל גבע, יו"ר תדהר (להלן – גיל), והתריע בפניו אודות הקשיים בהתנהלות מול עובדי תדהר, גיל לא נקט בצעדים משמעותיים, ולא ניכר שינוי של ממש בהתנהלותו של עמי.
31. ביחס למנגנון הרלוונטי ליישום ההיפרדות, טוענת הנתבעת כי שני מנגנוני ההיפרדות שהציגה תדהר אינם מתאימים לנסיבות ענייננו.
32. כך, ובאשר למנגנון המכירה הכפויה נטען, כי יש לדחותו משני היבטים:
א. ההיבט הדיוני – לטענת הנתבעת, דרישת תדהר לבצע היפרדות בדרך זו לא אוזכרה בכתב התביעה, והועלתה לראשונה רק בכתב התשובה כסעד חלופי, ובסיכומים כסעד עיקרי. לשיטתה, ככל שתדהר ביקשה לעתור לסעד של מכירה כפויה, הרי שהיה עליה לעשות זאת בכתב התביעה, ולא בכתב התשובה או בסיכומים [הנתבעת מפנה לרע"א 3727/08 גזונטהייט נ' אינווסטק (פורסם בנבו, 07.06.2009)].
ב. ההיבט המהותי – לשיטת הנתבעת, זהו סעד שאינו רלוונטי לעילת התביעה, שכן בהתאם לעניין אדלר, סעד הרכישה הכפויה הולם תביעה בעילת קיפוח. זאת, בעוד שהתובעת לא העלתה בכתב התביעה טענה לפיה סמואל גרופ קיפחה את זכויותיה של תדהר כבעלת מניות בחברה. לגרסתה, הטענה היחידה שנטענה היא טענה לאובדן אמון בחברה המתנהלת כמעין שותפות, שהסעד ההולם אותה לפני עניין אדלר הוא סעד ההתמחרות.
יתר על כן, נטען כי גם אילו התביעה הייתה במישור הקיפוח, הפסיקה קבעה כי סעד של רכישה כפויה יינתן רק כאשר הצד המקופח עותר לבית המשפט על-מנת שירכשו את חלקו. עם זאת, אין הדבר מאפשר לחייב אותו למכור את מניותיו בעל כורחו, זאת משום שמהותו של סעד הרכישה הכפויה הוא רכישה כפויה ולא מכירה כפויה.
33. ביחס למנגנון ההתמחרות שהוצע על-ידי תדהר, נטען כי מנגנון זה נזנח על-ידי התובעת בסיכומיה. כן נטען כי מנגנון זה מטרתו היא להותיר את סמואל גרופ, בסופו של יום, מחוץ לחברה, וכל זאת בחברה שהיא עצמה הקימה, בפרויקט אותו היא יזמה, וכאשר את אחד משני נכסיה היחידים של החברה – פרויקט נהריים 4-6 – היא לבדה השיגה והביאה.
34. לגופו של ההליך נטען, כי מטרתו של הליך ההתמחרות היא מתן אפשרות זהה, שוויונית והוגנת, לבעלי מניות בחברה, לרכוש את מניות הצד השני. לשיטתה, מקום בו ההליך יביא לתוצאה לא שוויונית, תהיה זאת סיבה מכרעת להימנע ממנו, שכן ברי שלא ניתן לשרת שוויון בהיעדר שוויון. לגרסתה, ההליך בענייננו ייצור חוסר שוויון, וזאת ממספר טעמים:
א. סמואל גרופ אינה יכולה להתמחר על פרויקט נהריים 10-18, ביודעה כי נציגות הדיירים בפרויקט תבטל את ההסכם היה וסמואל גרופ תזכה בו. לגרסת הנתבעת, אין מדובר בחשש תיאורטי, אלא בעמדה רשמית שהוצגה על-ידי ב"כ נציגות הדיירים, עו"ד ירון טיקוצקי [נ/3].
ב. הפעלת מנגנון ההתמחרות מחייבת קיומה של סימטריה בין הצדדים. ברם, בענייננו, לתדהר יתרון משמעותי ביכולת שלה להשפיע על התנהלות החברה, שכן לתדהר כמה כובעים בפרויקטים המעוגנים בהסכם – כאחראית על תכנון, ניהול ופיקוח על הפרויקטים; כאחראית על ניהול כולל של מערך המכירות של הפרויקטים; וכאחראית על ניהול השיווק ושירות הלקוחות של הפרויקטים (להלן – תפקידי תדהר). לשיטת הנתבעת, לתפקידיה הרבים של תדהר בפרויקטים השלכה דרמטית על הליך ההתמחרות, שכן רווחיה של תדהר יושגו לא רק בשל העובדה שהיא משמשת כיזם הפרויקטים, אלא גם בשל תפקידיה הרבים האחרים. כך, תדהר יכולה להעריך את החברה במסגרת ההתמחרות לא רק כשוויה כבעלת מניות, אלא גם כשוויה בכובעה כקבלן מבצע, הזוכה ברווח נוסף, מלבד הרווח היזמי.
כן נטען, כי לאור היותה של תדהר קבלן הביצוע בנהריים 10-18 מכח ההסכם עם הדיירים, הסיכוי שסמואל גרופ תצליח לצרף – לצרכי ההתמחרות – שותף חדש ומשמעותי לחברה, דמוי תדהר, הוא מינורי עד אפסי, שכן הוא יהיה כבול לתמחור אותו ערכה תדהר בהיותה נשכרת מהפרויקט במספר אפיקים. למעלה מזאת, לשיטת הנתבעת, גם אם תזכה הנתבעת בחברה לבדה, תפקידי תדהר יחייבו שיתוף פעולה משמעותי בין הצדדים, שישארו "משודכים" האחד לשני, כיזם וכקבלן מבצע.
ג. לטענת הנתבעת, לתדהר יתרון בנזילות כספית, בהיותה חברת ענק, ואמצעיה הם בלתי מוגבלים, בפרט ביחס לסמואל גרופ. יתרון זה עלול לגרום לכך שבמסגרת הליך ההתמחרות תדהר תציע במכוון הצעה שהיא מעבר ליכולותיה של סמואל גרופ, ללא כל קשר לשווי האמיתי של החברה בעיניה, דבר שירוקן הלכה למעשה את מנגנון ההתמחרות מתוכן.
ד. קיומם של פערי מידע בין התובעת לנתבעת בפרויקט נהריים 10-18, המאפשרים לתובעת לתמחר את מניות החברה במחיר גבוה יותר מהערכת החסר של סמואל גרופ, אך עדיין פחות מהשווי האמיתי בו היא מעריכה, לפי המידע שנמצא בידיה, את שוויין של מניות החברה.
35. כאמור, הנתבעת מסכימה עם טענת התובעת כי מדובר בחברה שהיא מעין שותפות. אך בניגוד לתובעת, טוענת הנתבעת כי המנגנון הנכון להפריד כוחות בחברה שהיא מעין שותפות, דומה למנגנון הנוהג בפירוק שותפות, ויהיה מושתת על סעד של חלוקה בעין של נכסי החברה.
לפיכך, לשיטת הנתבעת, המנגנון הנכון לביצוע היפרדות בין הצדדים במקרה דנן הוא מנגנון של חלוקה בעין של הפרויקטים, כך שנהריים 4-6 יועבר לידי סמואל גרופ, ונהריים 10-18 יועבר לידי תדהר, וזאת בכפוף לתשלומי איזון ותשלומים שתעביר תדהר לסמואל גרופ בעבור דמי ייזום בגין השגת פרויקט נהריים 10-18. לגרסת הנתבעת, זהו פתרון שהוצע על-ידי התובעת עצמה [ת/17]. כן נטען, כי פתרון החלוקה בעין הולם במיוחד חברה שכל עיסוקה מתמצה בשני פרויקטים נדל"ניים, בהתאם להוראות סעיפים 39-40 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, העוסקים בפירוק שיתוף במקרקעין, ובמסגרתם נקבע כי במקרקעין שניתנים לחלוקה, הפרדת הכוחות תיעשה בדרך של חלוקה בעין בלבד.
36. כמו כן, התבססה הנתבעת על הוראות סעיף 192 לחוק החברות, לפיהן במקרה בו בעל מניות הפר את חובותיו לנהוג כלפי החברה וכלפי בעלי המניות האחרים בתום לב ובדרך מקובלת, "יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה בשינויים המחייבים". כך, נטען כי הסעד המתאים להפרת החוזה הוא השבת המצב לקדמותו, קרי חלוקה בעין של נכסי החברה, בהתאם למצב שנהג עובר להתקשרות הצדדים.
37. בנוסף, לשיטת התובעת, שאלת הזיקה לחברה או לנכסיה, בוודאי בחברה שהתנהלה כמעין שותפות, היא שאלה רלוונטית ביותר בקביעת מנגנון ההיפרדות בערכאה הדיונית [הנתבעת מפנה לע"א 6290/17 גבריאל מגנזי נ' יואב לוי (פורסם בנבו, 11.02.2018) (להלן – עניין מגנזי), בפסקה 15]. כך נטען, כי לסמואל גרופ זיקה לנהריים 4-6, בעוד לתדהר זיקה לנהריים 10-18. זאת, בשים לב שסמואל גרופ חתמה על הסכם עם דיירי נהריים 4-6 עובר לרכישה המניות על-ידי תדהר, וכי דיירי נהריים 10-18 לא היו מודעים במשך תקופה ארוכה לעובדה שסמואל גרופ היא בעלת מניות בחברת נהריים, ולפיכך הם לא ישלימו עם העברת הפרויקט לידיה.
38. באשר לטענת התובעת לגבי מנגנון החלוקה בעין כי ישנו פער ברווחיות בין הפרויקטים, נטען כי נימוק זה לא הועלה כלל בכתב התביעה, ואף בכתב התשובה לא נטען כי פער נטען זה אינו מאפשר היפרדות בדרך של חלוקה בעין. כן נטען כי טענות התובעת לגבי העיתוי בו היא הבינה כי יש פער ברווחיות בין נהריים 4-6 לנהריים 10-18 היו סותרות, וכי לטענת התובעת עצמה בדירקטוריון החברה ובהליך המקביל, אין כל דרך להעריך בשלב מוקדם זה את רווחיות הפרויקטים.
39. כמו כן, לשיטת התובעת, וביחס לטענת תדהר הנוגעת להיבטי התכנון והביצוע של הפרויקטים, לפיה במקרה של חלוקה בעין יוותר הצורך לשיתוף פעולה בין הצדדים בבניית קומות המרתף והחניון, נטען כי מכתבו של משרד יסקי מור סיוון, לפיו לא ניתן לתכנן את הפרויקטים בנפרד [ת/16], ניתן חודשים רבים לפני הצעת תדהר לבצע חלוקה בעין. כמו כן, נטען כי גם פרויקט אדירים ופרויקט נהריים חולקים חניון משותף, עובדה אליה לא התייחסה התובעת, ולפיכך אין לטענה זו נפקות בהליך דנן, שכן אף אם אחד מהצדדים יחזיק בבעלות על הפרויקטים בנהריים, עדיין יישאר אותו החיבור התכנוני עם פרויקט אדירים.
דיון והכרעה
40. לצורך הכרעה בשאלת הסעד הרלוונטי להפרדת כוחות בנסיבות העניין – שכן זהו לב המחלוקת שלפניי, ועקב ריבוי הטענות והראיות שהוצגו בהליך זה, אתמקד בשתי סוגית מרכזיות, שההכרעה בהן תוביל לפתרון הרלוונטי למחלוקת בהליך דנן.
41. במסגרת הדיון וההכרעה להלן, אדרש תחילה לשאלה האם ניתן להפעיל במקרה דנן סעד של הפרדת כוחות, כבקשת התובעת והנתבעת בסעדיהן הראשיים, או שיש להורות על מתן סעד אחר.
42. לאחר מכן, וככל שיוחלט על מתן סעד להפרדת כוחות, אכריע מהו הסעד המתאים לנסיבות ענייננו.
סעד הפרדת כוחות
המסגרת הנורמטיבית
43. סעיף 191(א) לחוק החברות, נותן לבית המשפט שיקול דעת נרחב למתן סעדים לשם הסרתו או מניעתו של קיפוח בעלי מניות בחברה:
"191. (א) התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה." (הדגשות לא במקור – מ.א.)
כלומר, סעיף זה מאפשר מתן של שני סעדים מרכזיים: הוראות לניהול החברה; והוראות רכישה של מניות.
44. במקרים בהם סעד זה מתבקש לא בשל קיומה של עילת קיפוח, אלא בשל אובדן אמון בין הצדדים, יש להורות על מתן סעד זה במשורה, ובאופן חריג בלבד:
"הנסיבות שבהן יהיה מקום להפעיל את ההיגיון הזה הינן חריגות: סעד של הפרדת כוחות מכוח סעיף 191 לחוק החברות, כשנקבע כי הטוען לקיפוח אינו זכאי לסעד, הינו סעד שיש להעניקו במשורה ובכפוף לכך שבית המשפט השתכנע כי אכן מדובר במעין-שותפות וכי אין מנוס, בנסיבות העניין הקונקרטי המונח לפני בית המשפט, להפריד בין ה"שותפים" הניצים" [עניין אדלר, בפסקה 76]
דהיינו, במצב של אובדן אמון בין הצדדים, הפסיקה מציבה שני מבחנים שעל המבקש סעד להפרדת כוחות לעמוד בהם:
א. מדובר במעין-שותפות.
ב. בנסיבות המקרה, הפרדת הכוחות בין השותפים היא דרך הפעולה הסבירה ביותר.
מן הכלל אל הפרט
45. למקרא טענות הצדדים, עולה כי למעשה, הם אינם חלוקים על הניתוח המשפטי הבא:
א. ביחס לסעיף 191(א) לחוק החברות, ענייננו במישור אובדן האמון בין הצדדים, ולא במישור הקיפוח.
ב. מדובר במעין שותפות, שכן שניהם טוענים לעניין זה [סעיף 93 לכתב התביעה; סעיפים 89-90 לכתב ההגנה]. כך שבענייננו, מתקיים התנאי הראשון שנקבע בעניין אדלר למתן סעד הפרדת כוחות במקרים של אובדן אמון בין בעלי המניות.
ג. היחסים העסקיים בין הצדדים הגיעו למבוי סתום, כזה שאינו מאפשר את ניהול החברה באופן תקין ומחייב את הפרדת הכוחות בין הצדדים, בכדי להבטיח את המשך ביצועם של הפרויקטים.
46. כדי שלא לצאת חסר, נדמה כי ראוי להקדיש מקום למרקם היחסים העכורים בין הצדדים, המשתקף, בין היתר, מהעובדה כי עובר להגשת התביעה, רבות מההתכתבויות בידי הצדדים היו בידי עורכי דינם, ושיקפו חוסר אמון עמוק בין הצדדים [ר' נספח ז' לכתב ההגנה; נ/5; ת/10]. באי כוחם של התובעת אף ציינו במכתב לאריק מיום 19.12.2018 כי "ברורה הייתה למרשתנו עמדתך כי דרככם המשותפת הגיעה לקיצה" [נספח ז' לכתב ההגנה].
47. גם כאשר הצדדים התכתבו בינם לבין עצמם, ניכר חוסר האמון העמוק ביניהם בהתבטאויותיהם הקשות זה כלפי משנהו, שהן לעיתים אף חמורות יותר מאלה שהופיעו בהתכתבויות של עורכי דינם. להלן מבחר לא ממצה של דוגמאות לכך:
א. בהודעת דוא"ל מיום 29.05.2018 [נספח 6 לכתב התביעה] כתב עמי לאריק כי הוא "מפציץ אותנו במיילים", וכן כי "כתבת שנמאס לך לטפל...".
ב. בהודעת דוא"ל מיום 29.04.2019 [נספח 9 לכתב התביעה] כתב עמי לאריק, לאחר שהאחרון העביר הנחיות לאדריכלים ישירות, כי הוא מבקש ממנו "לא [לתת – מ.א.] לאדריכלים הנחיות סותרות", וכי "אם יש מחלוקת בינינו – היא צריכה להיפתר בינינו ולא לשלוח הוראות סותרות לאדריכלים – זה משגע אותם וגורם לכולנו להיראות לא טוב מולם" (הדגשות לא במקור – מ.א.).
ג. תכתובות הדוא"ל בנספח 10 לכתב התביעה, שבהן אריק מנסה לשלוח הנחיות לעפ"מ ולתלרוב, ופעם אחר פעם נשלחת הודעה מאודי המבהירה שהודעות אלה לא נשלחו על דעת תדהר.
ד. הודעת דוא"ל מיום 26.02.2019 [נספח 11 לכתב התביעה], שבה עמי כותב לאריק כי "כנאמן לדרכך, במקום לעסוק בקידום פרויקט לטובת הפרויקט אתה עסוק בלבנות תיאוריות ולנסות לשנות מציאות ועובדות, זאת על מנת ליצור ראיות יש מאין. [...] אני מעדיף שלא להעכיר את האווירה העכורה והתקשורת העוינת ממילא".
ה. הודעת דוא"ל מיום 26.05.2019 [נספח 16 לכתב התביעה], שבה כותב אריק לגיל, כי "כל קשר בין דבריו של עמי לבין המציאות מקרי בהחלט".
ו. בהודעת דוא"ל מיום 22.05.2019 [נספח 16 לכתב התביעה], כותבת אבישג לעמי כי "מהעובדות הלא מבוססות שאתה מזכיר ניכר ניסיון להציג מצג שווא שמטרתו ידועה", וביחס לדברים אחרים של עמי היא עונה כי "אי הדיוקים בדברים שלך מעבירים אותנו למישור של מדע בדיוני", וכי "חבל שאתה באופן אישי גורם לתדהר לתדהר [...] נזק, וממשיך לחבל בהצלחת וקידום הפרויקט".
ז. הודעת דוא"ל מיום 03.11.2019 [נספח 23 לכתב התביעה] המסכמת ישיבת דירקטוריון בין הצדדים, וממנה עולה כי אריק טען כי "תדהר מתנהלת כמו מאפיה אתם שולטים בכל התהליך!", ובתגובה השיב לו אודי כי דיבורו "מבזה" ו"פוגע באמון בין הדירקטורים" בחברת נהריים.
ח. הודעת דוא"ל מיום 04.06.2019 [נספח 37 לכתב התביעה], בה טוען עמי כי במהלך החודשים האחרונים, תדהר וסמואל גרופ נתקלות "בקושי ממשי לקבל החלטות רגילות ושוטפות לניהול וקידום הפרויקט".
48. על כל אלה, יש להוסיף את הנסיונות, שכשלו, למנות דירקטור מכריע לחברת נהריים, וזאת בהתאם לסעיף 7.7 להסכם, וזאת לאחר שהצדדים "לא מצליחים להגיע להסכמות בנושאים שונים לצורך קידום הפרויקט באופן שהוביל למבוי סתום" [נספח 38 לכתב התביעה].
49. מכל האמור מעלה עולה תמונה קשה של מערכת היחסים בין הצדדים, שנראה כי עלתה על שרטון. תוצאת מצב זה, כך עולה מהראיות הרבות שהוגשו לפניי, היא עיכוב משמעותי בקבלת החלטות רבות הקשורות לליבת הפעילות העסקית של החברה. למרבה הצער, נראה כי הדרך היחידה לרפא את המבוי הסתום שנוצר בין הצדדים היא לבצע הפרדת כוחות ביניהם. יודגש, כי מצאתי שלא לקבוע מסמרות בשאלת אחריותם של מי מהצדדים להגעה למצב של המבוי הסתום ביניהם, שכן היא אינה דרושה להכרעה במחלוקת.
50. הנה כי כן, מתקבל כי תוצאתו של הניתוח המשפטי – הן זה המוסכם על הצדדים והן זה המשתקף מהראיות אותם הניחו הצדדים לפניי – היא כי נסיבות המקרה עונות על הנדרש בעניין אדלר, ומחייבות שימוש במנגנון הפרדה בין תדהר לסמואל גרופ בחברת נהריים. כל פתרון אחר, שבו יאלצו הצדדים להמשיך ולעבוד יחדיו, עלול לגרום לעיכוב הפרויקטים למשך שנים רבות, ולפגוע פגיעה קשה בדיירי הפרויקטים ובהליכי ההתחדשות העירונית בשכונת נווה שרת שתוארו בכתבי הטענות של הצדדים.
מנגנון הפרדת הכוחות
51. משהכרעתי כי סעד הפרדת הכוחות הוא אכן הסעד הנכון והראוי במקרה זה, אדרש כעת לסוגיה הנמצאת בליבת כתבי הטענות של הצדדים, והיא – מהו המנגנון הראוי להשתמש בו על-מנת לבצע את הפרדת הכוחות במקרה זה.
המסגרת הנורמטיבית
52. הפסיקה עמדה על השיקולים אותם יש לשקול בעת בחירת הסעד המתאים להפרדת כוחות, ביחס לנסיבות המקרה הספציפי:
"אל תוך סל השיקולים הצריכים לקביעת המנגנון להסרת הקיפוח או להפרדת הכוחות בחברה, ניתן להשליך, בין היתר, את השיקולים הבאים: שיקולי צדק; תום הלב וניקיון הכפיים של כל צד; נכונותו של צד לפתור את הסכסוך בדרכי שלום; מידת הקיפוח; האחזקות של כל צד וגובה השקעתו; התועלות שיפיק כל צד מול הנזקים שייגרמו לכל צד כתוצאה מהסעד שיינתן; נזקים שייגרמו עקב כך לצדדים שלישיים כמו עובדים וספקים [...]; הזיקה המיוחדת של כל צד לחברה או לתחומי עיסוקיה; ופערי הכוחות בין הצדדים – הן פערי כוחות כלכליים והן פערים במישורים אחרים." [עניין מגנזי, בפסקה 15]
כלומר, במערך השיקולים הרלוונטיים נמצאים שיקולים הקשורים, בין היתר, להתנהלות הצדדים, ליחסי הכוחות ביניהם, להשפעת מנגנון זה על צדדים שלישיים ושיקולים נוספים.
53. לגבי השיטה העדיפה לביצוע מנגנון ההיפרדות, נקבע בעניין אדלר כי כאשר במקרה הנדון אין סיטואציה של קיפוח, דרך המלך היא ביישום של מנגנון התמחרות בין הצדדים:
"הצורך בהפרדת כוחות נובע מכך שמדובר במצב של אובדן אמון מוחלט בין הצדדים שאין מקום לנסות ולרפאו בדרך של מתן הוראות על ידי בית המשפט שלפיהן יתנהלו ענייניהן של החברות בעתיד, בדרך כזו או אחרת. לטעמי, בסיטואציה שכזו עלינו לאתר סעד שמעניק לכל אחד מן הצדדים הזדמנות שווה – עד כמה שניתן – לרכוש את מניות הצד האחר, במחיר הוגן. דרך המלך במקרים הללו הינה הוראה על התמחרות בין הצדדים." [עניין אדלר, בפסקה 90]
54. ביחס למנגנוני ההתמחרות הרלוונטיים במקרים אלה, הצביע כב' השופט דנציגר בעניין אדלר על שני מנגנונים מרכזיים – שיטת BMBY ושיטת המעטפות:
"במסגרת התמחרות בווריאציה המכונה "Russian Roulette", ולעתים גם שיטת BMBY, הצד שמבקש את הפרדת הכוחות נוקב בהצעת מחיר עבור החברה כולה, ולאחר מכן הצד השני יכול לבחור האם למכור את מניותיו לפי המחיר שהוצע או לחלופין לרכוש את מניות המציע לפי מחיר זה. מנגנון התמחרות נוסף, המכונה "Texas Shoot-Out", מסדיר מעין מכרז בין הצדדים, במסגרתו מגיש כל אחד משני הצדדים, באופן סימולטני, מעטפה שבה הצעת שווי עבור החברה כולה שעל פיה הוא מוכן לרכוש את מניות הצד השני. הצד שהצעתו היא הגבוהה יותר יהיה חייב לממש את הצעתו ולרכוש את מניות הצד השני על פי השווי שהוצע" [שם, בפסקה 86].
כן נקבע כי ככלל, השיטה העדיפה מבין שיטות ההתמחרות היא שיטת המעטפות, כאשר השימוש בשיטת BMBY יוגבל למקרים חריגים בלבד:
"בסיטואציה שבה יש צורך בהפרדת כוחות בין בעלי המניות ושבה לא קיים קיפוח, או שהוא מאוין על ידי התנהלות המקופח – דרך המלך הינה התמחרות בין הצדדים בשיטת המעטפות." [שם, בפסקה 90; ר' גם שם, בפסקה 88 והדוגמאות שם למקרים מעין אלה, ובפסקה 91].
55. ביחס לטענות המערערים בעניין אדלר כי אין לפסוק היפרדות בשיטת המעטפות כאשר לצד אחד עדיפות ממונית על הצד האחר, נקבע בעניין אדלר כך:
"לא נעלמה מעיניי טענתם של אדלר ופדלון לפיה לבנת נהנה מיתרון משמעותי בהשוואה אליהם בהיבטי הון ונזילות – יתרון אשר עשוי, לפי טענה זו, להעניק ללבנת יתרון בלתי הוגן במהלך ההתמחרות. אולם, לא די בטענות כלליות בדבר פערי כוחות כלכליים כדי להצדיק סטייה ממנגנון של התמחרות." [שם, בפסקה 91]
כלומר, על טענה להבדל כלכלי וממוני משמעותי בין הצדדים להיות קונקרטית, ואין די בטענה כללית על-מנת לפסול את השימוש בשיטת ההתמחרות. זהו הדין גם לגבי טענות על פערי מידע בין הצדדים, העלולים לתת עדיפות לצד מסוים על משנהו [ור' לעניין זה ע"א 3662/17 פלוני נ' פסגות זיו השקעות ופיתוח (פורסם בנבו, 01.02.2018)].
מן הכלל אל הפרט
56. בנסיבות המקרה, ובהתאם לקבוע בעניין אדלר, נראה כי הדרך הטובה ביותר למימוש ההיפרדות בין הצדדים היא באמצעות שימוש במנגנון התמחרות בשיטת המעטפות. שכן, אין מדובר במקרה המצדיק סטייה מהכלל שהותווה בעניין אדלר למקרים של אובדן אמון בין הצדדים, והעדפת מנגנון BMBY, מנגנון של רכישה כפויה או מנגנון של חלוקה בעין במקומו. לפיכך, מצאתי כי נכון להעדיף התמחרות בשיטת המעטפות על-פני סעדי ההיפרדות המרכזיים אותם הציעו הצדדים בכתבי טענותיהם.
57. כן מצאתי, כי קיומה של תוכנית המתאר העירונית, לפיה תכנונם של פרויקטי נהריים 4-6 ונהריים 10-18 נעשה כיום יחדיו, עם מסגרת תכנונית אחידה [ר' תכנית העירייה שהוגשה כ-ת/11], מקשה מאוד על פתרון של חלוקה בעין, שכן משמעותו עלולה להיות עיכוב משמעותי בביצוע הפרויקטים. בנסיבות אלה, שבהן סעד של חלוקה בעין של נכסי חברת נהריים עלול לגרום לפגיעה משמעותית בדיירי נהריים 4-6 ובדיירי נהריים 10-18, אין מקום לפסוק סעד זה.
58. טענות הנתבעת השונות נגד מנגנון ההתמחרות אין בהן כדי לשנות תוצאה זו, אדרש כעת למרכזיות שבהן.
ראשית, טענות הנתבעת בדבר פערי הכוחות הכלכליים בינה לבין המשיבה, וכן בדבר פערי הידע ביניהן, נטענו בכלליות, ולא הוצגו בפניי ראיות פוזיטיביות כלשהן להבדלים אלה. משכך, ובהתאם לעניין אדלר, אין בטענות אלה כדי לעורר חשש ממשי מפני ניצול מעמדה של התובעת לרעה בהליך התמחרות מסוג זה. זאת, בדגש על אפשרותה של הנתבעת לצרף גורמים נוספים שיחברו עמה להליך התמחרות כזה, כפי שאריק טען בעצמו במהלך חקירתו לפניי, כאשר נקב בשמות של שלוש חברות המעוניינות בכך [פ/08.12.2020, עמ' 184 ש' 3-8], ואף בטענתו כי גם לו עצמו יש יכולת מימונית גבוהה ביותר, אף ללא שותפים נוספים [פ/08.12.2020, עמ' 173 ש' 21-24, עמ' 174 ש' 1-23].
59. שנית, טענת הנתבעת כי דיירי נהריים 10-18 עלולים לבטל את ההסכם עם חברת נהריים אם הנתבעת תזכה בבעלות על החברה – גם בה אין כדי לסייע לנתבעת, שכן מלבד הודעת דוא"ל שבו מציין ב"כ דיירי נהריים 10-18 כי אין הם רואים את עצמם מחויבים להמשיך ולקדם את הפרויקט באמצעות החברה [נספח ט' לכתב ההגנה (להלן – מכתב דיירי נהריים 10-18)], לא הוצגה בפניי ראיה נוספת המוכיחה שזו אכן כוונת הדיירים, וכי אין מדובר באיום העשוי להישמע במהלך העסקים הרגיל של חברות העוסקות בהתחדשות עירונית.
ודוק, אף בהליך כאן הוצג לפניי מכתב מיום 09.06.2020, אותו שלח ב"כ דיירי נהריים 4-6, עם איום דומה שלא התממש [נספח ד' לכתב ההגנה]. כותרת המכתב היא "התראה בפני ביטול הסכם" עם חברת נהריים, וזאת, בין היתר, בגלל הסכסוך בין בעלי המניות הנוכחיים בחברת נהריים. אין חולק כי צעד זה לא נעשה עד היום, שעה שהסכסוך בין בעלי המניות נמשך עוד כשנה וחצי מיום שליחת המכתב.
אמנם, ב"כ נציגות הדיירים ציין במכתב דיירי נהריים 10-18 כי עקב חוסר היכרותם עם הנתבעת, ספק אם אכן בעלי הדירות ימשיכו את ההסכם עם חברת נהריים אם הנתבעת תהיה בעלת השליטה בחברה. עם זאת, עולה מהמכתב כי מדובר בהערכה בלבד שבכוחה של סמואל גרופ לשנות – הן באמצעות שכנוע הדיירים בפרויקט זה כי היא אכן מסוגלת להוציא את הפרויקט לפועל, והן באמצעות חבירה לשותף נוסף שעליו יסמכו הדיירים בפרויקט זה. כלומר, לא מדובר בקביעה חד-משמעית העלולה להצביע על חוסר שוויון בין התובעת והנתבעת, אלא בהערכה שניתן לשנותה במהלך העסקים הרגיל.
60. שלישית, ועל אותו המשקל, אין במסרון אחד שבו מביע אחד מנציגי הדיירים בנהריים 4-6 הסתייגות מתדהר [נ/12], או בהודעת דוא"ל שבה מביע ב"כ דיירי פרויקט נהריים 4-6 חשש מכך שנוכחותו של אריק כאחד הדוברים במפגש עם מהנדס עיריית תל-אביב עלולה "להרתיח את האוירה במפגש" [ת/18], כדי להעיד על העדפה ברורה של הדיירים אל מי מהצדדים, העלולה לעלות כדי ביטול ההסכמים עם חברת נהריים במקרה של חילופם.
61. רביעית, יש לשים לב כי אף הנתבעת עצמה מודה בסיכומיה כי "במסגרת הלכת אדלר [...] [ב]תביעה בטענה לאובדן אמון בחברה שהתנהלה כמעין שותפות אשר הסעד ההולם אותה לאור נסיבותיה הוא סעד ההתמחרות" [פסקה 12 לסיכומי הנתבעת], וכי רק "מקום בו הליך ההתמחרות יביא לתוצאה לא שוויונית, תהיה זאת סיבה מכרעת להימנע ממנו" [פסקה 36 לסיכומי הנתבעת]. משלא הוכח בענייננו כי אכן קיים חוסר שוויון מהותי בין הצדדים, או כי ההליך אכן יוביל לתוצאה שאינה שוויונית, ברי כי אין מקום לסטות מהתמחרות בשיטת המעטפות.
62. חמישית, ובאשר לטענות הנתבעת כי במצב שבו תדהר לא תהיה זו שתזכה בהליך ההתמחרות ותרכוש את החברה, הנתבעת עדיין נשארת מחויבת להעסיקה בתפקידי תדהר הקבועים בהסכם – מצאתי שלא לקבל טענה זו. זאת, שכן ממילא לא נטען לפניי כי הצדדים לא יוכלו לקיים את חיוביהם הנלווים להיותם בעלי מניות בחברת נהריים, על-פי ההסכמים עליהם הם חתמו – הן ביניהם והן עם דיירי הפרויקטים. ככל שהצדדים היו מעוניינים לבטל את ההסכמים עליהם חתמו במסגרת מנגנון ההיפרדות – היה עליהם לבקש זאת במסגרת כתבי טענותיהם. משלא עתרו לכך – מצאתי כי אין להידרש לטענותיהם בעניין.
63. שישית, ובהתאם לעניין מגנזי, יש לציין כי בנסיבות ענייננו, אין בהתנהגות מי מהצדדים – הן בתקופת השותפות בין הצדדים, והן בהליך המשפטי – כדי להשפיע על מנגנון ההיפרדות הרלוונטי לענייננו. עם זאת, ראוי במסגרת זו להתייחס לטענות הנתבעת, לפיהן עולה כי בשל העובדה שהיא "הביאה" את פרויקט נהריים 4-6 להסכם, וכי בשל התנהגות בעייתית של התובעת לאורך חיי חברת נהריים, היא לא קנתה לה "זיקה" מספקת, כלשון הנתבעת, בפרויקט זה [סעיפים 20-21 לסיכומי הנתבעת]. טענה זו יש לדחות משני טעמים.
הטעם הראשון נעוץ בעובדה שהתובעת רכשה 50% ממניות החברה כאשר זו החזיקה בפרויקט נהריים – וכאשר לא היה לה כל נכס אחר, ולכן, מקובלת עלי טענת התובעת כי התשלום היה בעיקרו עקב כניסתה כשותפה בפרויקט נהריים 4-6.
הטעם השני הוא שמנסיבות המקרה דנן, עולה כי שני הצדדים פעלו רבות באופן עצמאי בחברת נהריים, ללא שיתוף הצד השני בפעולותיהם. ר', כדוגמא לכך, את הודעת הדוא"ל אותה שלח עמי ובה הודה כי הנתבעת לא שותפה בכלל הליכי הפרויקטים [נספח י"ז לכתב ההגנה]; ואת ההוראות הסותרות שנשלחו מהצדדים אל אדריכלי הפרויקטים [נספח 9 לכתב התביעה]. זאת, בתוספת העובדה כי הצדדים לא השכילו לפתור את המחלוקות ביניהם באמצעות משא ומתן, או באמצעות מנגנון פתרון המחלוקות שהם עצמם קבעו בהסכם רכישת המניות, מעלים כי התנהגויות הצדדים זה כלפי משנהו היו בעייתיות, וזאת בלשון המעטה. טענת הנתבעת, לפיה יש להתבסס על התנהגויות בעייתיות אלה כדי לאיין, למעשה, את ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים, אינה עומדת, ואין בה כדי לשנות את התוצאה אליה הגעתי.
סוף דבר
64. בהתאם לקביעותיי לעיל, מצאתי לקבל את התביעה ולהורות על הליך התמחרות בין התובעת והנתבעת לרכישת חברת נהריים בשיטת המעטפות. לפיכך, יופעל מגנון המעטפות כבפסק דין אדלר בשינויים הבאים:
א. ההצעות יתייחסו לחלקה של השותפה האחרת בחברת נהריים – כלומר, למחצית מהמניות בחברה.
ב. מציע ההצעה הגבוהה ביותר לרכישת מחצית מן המניות יהא הוא מחויב לרכוש מחצית ממניות החברה מן הצד האחר. הצד האחר יהא חייב למכור את חלקו למציע המחיר הגבוה ביותר.
ג. הצדדים יודיעו עד ליום 16.01.2022 בחירתם באשר לזהות נאמן שישמש לצורך ביצוע האמור בפסק דין אדלר בשינויים המחויבים כאמור. הנאמן יהא רשאי כמובן לפתוח חשבון נאמנות לצורך ביצוע האמור לעיל. לנאמן יוקנו כל הסמכויות הדרושות לשם ביצוע האמור בהחלטה זו. הנאמן רשאי להחתים את הצדדים קודם לכניסתו לתפקיד על שטר נאמנות ותנאיה. שכר הנאמן יקבע בהסכמה בין הצדדים ומראש. לנאמן מוקנה שיקול דעת לקבוע מועדים בקשר עם ביצוע החלטה זו.
ד. לא יאוחר מיום 17.02.2022 בשעה 12:00, כל אחד מבעלי המניות ימציא לנאמן מעטפה חתומה הכוללת את הסכום, בשקלים חדשים, אותו הוא מציע תמורת מחצית ממניות החברה, בלוויית ערבות בנקאית בלתי מותנית בגובה ההצעה, וזאת להבטחת תשלום התמורה המוצעת. הצעות אלה יכול שיוגשו על-ידי תדהר וסמואל גרופ עצמן, או על-ידי צד שלישי שקיבל את אישורן של מי מהחברות להגיש הצעתו חלף הגשת הצעה מטעמן.
ה. במועד האמור, לאחר השעה 12:00, יפעל הנאמן לפתיחת המעטפות בנוכחות נציגי הצדדים ובאי כוחם, ויודיע מי המציע "הזוכה" בעל הצעת המחיר הגבוהה ביותר. הצדדים יפעלו כאמור בסעיף ג' דלעיל, והנאמן יכריז מי הרוכש או הרוכשים, ומי המוכר או המוכרים. התשלום בגין המניות ושטרי העברת המניות בלוויית הודעה מטעם החברה לרשות החברות יופקדו בידי הנאמן בתוך 7 ימים. לא תופקד התמורה בגין המניות, יהא רשאי הנאמן להעביר את הערבות הבנקאית לידי הנרכש הזכאי לתמורה כחלק מהליך המכירה והעברת המניות. שטר העברת המניות יועבר לרוכש והודעה תימסר לרשם החברות רק לאחר ביצוע התשלום המלא בגין המניות.
ו. רוכש מניות יהא חייב לפעול לשחרר, קודם להעברת המניות, את הנרכש או הנרכשים מערבויות שניתנו על-ידי מי מהם, ככל שניתנו, לטובת החברה. לא פעל כך הרוכש בשקידה מרבית, והנרכש או הנרכשים לא שוחררו מערבויותיהם בתוך שבוע ימים מיום פתיחת המעטפות, יהא הוא חייב בתשלום נוסף לצד הנרכש בשיעור של 2.5 אחוזים מסכום תמורת הרכישה על-פי ההצעה הגבוה כאמור, וזאת לכל חודש של עיכוב בשחרור הערבויות (תוספת התמורה תחול באופן יחסי גם על חלק מחודש עיכוב). תוספת התמורה האמורה לא תתוסף במקרה והמניעה לאי שחרור הערבויות אינה בשליטת הרוכש. כל עוד לא שוחרר הצד הנרכש מן הערבויות, לא יועברו המניות לידי הרוכש, והן יוחזקו בידי הנאמן עד לשחרור מלא מן הערבויות כאמור. כל עוד לא הועברו המניות לידי הרוכש, קרי כל עוד לא הושלמה עסקת המכירה/רכישה, זכויות וחובות בעלי המניות, לרבות הזכות לדיבידנד מרווחי החברה, יישארו בהתאם לשיעור אחזקת הצדדים במניות קודם ליום 17.02.2022.
ז. רואה החשבון של החברה יכין, עד ליום 16.01.2022, דו"ח כספי מפורט של החברה נכון למועד עריכתו. הדו"ח יומצא לכל אחד מבעלי המניות בתוך התקופה האמורה. הדו"ח המבוקר האחרון ביחד עם מאזן בוחן אחרון יועברו עד המועד האמור לכל הצדדים. כך גם יימסר לכלל הצדדים מצב חשבונות בבנקים ליום 31.12.2022.
ח. אין בהליך האמור או ברכישת המניות כאמור כדי לפגוע בזכויות או חובות של מי מבעלי המניות בחברה. מובהר כי אחזקת שטר העברת המניות בידי הנאמן לא מקנה לנאמן זכויות בחברה, ואין לראותו כחב בחובות בעל מניות בחברה. לנאמן אין זכות להעביר המניות אלא לזוכה, והזוכה אינו יכול להמחות את זכאותו או לשעבדה, או להקנות במניות שטרם הועברו לידיו כל זכות לצד שלישי קודם להשלמת הרכישה, בלא אישור בית המשפט.
ט. מעקב ביום 16.01.2022 לצורך מינוי נאמן מוסכם. לא תהא הסכמה על זהות הנאמן, יגישו הצדדים רשימת 4 שמות (2 בידי כל צד מבלי לחשוף את זהות הצד המציע) תוך הסמכת בית המשפט למנות נאמן או נאמנת מתוך רשימה זו.
65. עקב התנהלות הצדדים בהליך זה, שלוותה בהגשת בקשות רבות שלא מצאתי לקבלן, מצאתי לקבוע כי כל צד יישא בהוצאותיו, ולפנים משורת הדין – מבלי לקבוע הוצאות לטובת אוצר המדינה בשל התארכות הדיונים שלא לצורך. עם זאת, ועקב הסכמת הצדדים על הצורך בהיפרדות, מצאתי לקבל את בקשת התובעת, ולהורות לנתבעת כי תשלם לתובעת מחצית מסך האגרה ששילמה תדהר בהליך זה.
המזכירות תשלח העתק החלטתי זו לב"כ הצדדים.