75. אכן, שיטת ה-LIFO היא דרך חישוב אפשרית אך בוודאי שאינה הכרחית בכל מקרה ומקרה. בענייננו, השימוש בשיטה זו איננו בלתי סביר בעיניי, וזאת מחמת שניים:
--- סוף עמוד 45 ---
ראשית, בדיעבד, כאשר משקיע מחזיק מניות אשר חלקן נרכשו קודם למועד מימוש האופציות, וחלקן כחלק מהליך מימוש האופציות, אין דרך לקבוע במקרה של מימוש חלקי אילו מניות נמכרו. במצב דברים זה יש להתבסס על חזקות. הנחת המומחה גלאי, מן הסתם, היא שעסקינן במשקיע רציונלי, אשר אם ביצע מכירה חלקית, היה זה מפני שלאחר מימוש האופציות החזיק ביותר מניות מהרצוי מבחינתו (זו העדפתו הנגלית של המשקיע הנלמדת משתי הפעולות שביצע: מחד גיסא, מימש את האופציה; מאידך גיסא, מכר תוך זמן קצר חלק מהמניות). אם אכן כך, הרי שניתן להניח שיש קשר סיבתי בין מימוש האופציות למכירת המניות, באופן המצדיק שימוש בשיטת LIFO.
שנית, בהינתן קיומם של ההליכים המקבילים, ובפרט ההליך הנוגע לקבוצת בעלי המניות שהחזיקו במניות חברת שמן בתקופה הרלוונטית, אשר עודם מתנהלים, יש להניח, כפי שגם נמסר לנו במהלך הדיון שנערך לפנינו (פרוטוקול דיון מיום 3.3.2021, בעמ' 16 ש' 22-19, 31-26), כי במסגרתם יילקח בחשבון אופן חישוב הנזק בהליך דנן, אם וכאשר תיבחן סוגיית הנזק. ודוק, כפי שהובהר מפורשות על ידי הצדדים להסדר הפשרה, ההסדר לא חל על ההליכים המקבילים וממילא לא מגביל את הפיצוי שייפסק, אם ייפסק, לחברי הקבוצה המיוצגים במסגרתם בעבור המניות שרכשו.
נוכח האמור, לא ראיתי מקום להתערב באופן חישוב הנזק שנבחר על ידי המומחה גלאי במקרה שלפנינו.
76. עוד מצאתי כי יש לדחות את טענת המערערים כי נזקה האמיתי של הקבוצה המיוצגת בהסדר הפשרה עומד על 35 מיליון ש"ח ולא 3.5 מיליון ש"ח כפי שקובע ההסדר. מעבר לכך שמדובר בתחשיב ראשוני שערכו המערערים המתייחס לכלל האופציות מסדרה 4 שמומשו (ולא רק לאלה בגינם ניתן אישור לניהול התובענה כייצוגית, ואשר אליהם מתייחס הסדר הפשרה, דהיינו אופציות שמומשו ושהמניות שהתקבלו בגינן לא נמכרו בטרם ירידת הערך), הרי שהנתון האמור לא בוסס כלל בחומר שהונח לפני בית המשפט קמא, ואין כל אפשרות להתייחס אליו כמעלה נתון רלוונטי להערכת הסדר הפשרה. כידוע, כלל בסיסי בדיני הראיות, החל גם בתובענות ייצוגיות, הוא כי בעל דין המבקש להוכיח את טענתו במשפט אזרחי נדרש לעמוד
--- סוף עמוד 46 ---
בחובת ההוכחה המורכבת משניים: נטל השכנוע אשר משמעו כי על בעל דין מוטלת החובה להוכיח את טענותיו במידת ההוכחה הנדרשת בהליך האזרחי (היינו – מאזן ההסתברויות); וחובת הבאת הראיה לפיה בעל הדין נדרש להביא ראיות מספיקות לצורך הרמת נטל השכנוע (ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פ"ד סא(3) 18, 26 (2006); ע"א 7456/11 בר נוי נ' אמנון, פסקה 14 (11.4.2013)). הפוך תהפוך בבקשת האישור, כמו גם בהתנגדות חלפון הראשונה והשנייה וכן בסיכומי המערערים, ולא יימצא כל מסד מינימאלי שיבסס את שיעור הנזק הנטען. הסכום האמור אומנם מבוסס על הטענה שמומשו 35 מיליון אופציות (ראו פרוטוקול דיון מיום 3.3.2021, בעמ' 8 ש' 5), אך בכך אין די כדי ללמד על שיעור הנזק שנגרם בפועל, ולו על דרך של הערכה. אף המערערים הודו בבקשת האישור כי "בהתחשב בכך שלא מצויים בידי המבקש הנתונים באשר לגודל הקבוצה ומספר המניות שנרכשו ושווים, נתונים המצויים בידי המשיבה, לכן החישוב הנו על דרך אומדנא" (סעיף 43 לבקשת האישור). מכאן שבהיעדר חוות דעת מומחה מתאימה, לא כל שכן תשתית ראייתית כלשהי שתתמוך בטענה האמורה, המערערים לא עמדו בחובת הבאת הראיה, וכפועל יוצא גם לא בנטל השכנוע, ומשכך אין מנוס מדחייתה. כך ביתר שאת כאשר עסקינן בתובענה ייצוגית בתחום ניירות ערך, שאז הוכחת הנזק ואופן חישובו הם מורכבים במיוחד, וטרם לובנו בפסיקתו של בית משפט זה (ראו: פלינט וויניצקי, בעמ' 482-462; שרון חנס ואלון קלמנט "חישוב הנזק בתובענה ייצוגית בגין הטעיה בניירות-ערך" עיוני משפט לה 639 (2013). לעמדתי ראו: ת"צ (מרכז) 14144-05-09 הראל פיא קרנות נאמנות בע"מ נ' לנדמארק גרופ בע"מ, פסקאות 158-154 (27.12.2012). בקשת רשות ערעור שהוגשה נדחתה ביום 25.6.2015 במסגרת רע"א 979/13).
77. לבסוף, בכל הנוגע לאי מינויו של בודק, היא הדרישה המרכזית השנייה אליה יש להידרש בטרם אישור הסדר הפשרה, נזכיר כי הכלל על פי מצוות המחוקק הוא מינויו של בודק, ואילו החריג הוא אי מינויו בהתקיים "טעמים מיוחדים שיירשמו" (סעיף 19(ב)(1) לחוק). דא עקא, הפרקטיקה שהתגבשה בפסיקה המחוזית היא שמינוי בודק מתבצע רק ביחס לחלק קטן מהסדרי הפשרה, כך שבמציאות הכלל הפך לחריג (וינשל-מרגל וקלמנט, בעמ' 753). את הטעמים שאוזכרו בפסיקה להפעלת החריג, ניתן לחלק לשלושה שיקולים עיקריים: שיקולי יעילות, הן מבחינת העלויות הכרוכות במינוי בודק, והן מבחינת העיכוב והסרבול שמינוי זה יוצר בהוצאתו לפועל של הסדר הפשרה; שיקולים מהותיים הנוגעים לתוכנו של ההסדר (כגון שמדובר בהסדר פשרה המעניק השבה מלאה לחברי הקבוצה, או כאשר בחינת סבירותו והגינותו של הסדר
--- סוף עמוד 47 ---
הפשרה מבוססת בעיקרה על שאלות משפטיות המצויות בתחום מומחיותו של בית המשפט) ; ו-שיקולים דיונים הנוגעים לנסיבות שהובילו לגיבוש הסדר הפשרה (כגון שבית המשפט, או גורמים מקצועיים ואובייקטיבים אחרים, היו מעורבים בגיבושו ובעיצובו של הסדר הפשרה) (ראו החלטתי בת"צ (מרכז) 30028-04-11 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' יצחקי, פסקה 21 (29.6.2015)).
מבלי לטעת מסמרות בשאלה האם מצב הדברים בפסיקה משקף מדיניות משפטית רצויה, די שאציין כי במקרה שלפנינו סבורני כי מתקיימים מצבור של טעמים המבססים את המסקנה לפיה ניתן לאשר את הסדר הפשרה ללא מינוי בודק. מבחינת שיקולים דיונים, יש ליתן משקל לכך שהסדר הפשרה גובש במסגרת הליך גישור בפני שופט בית המשפט העליון בדימוס צבי זילברטל, אשר נתן את המלצתו להסדר, תוך שהסתייע בחוות דעתו של מומחה בלתי-תלוי לשוק ההון וניירות ערך (הוא המומחה אברמזון), וזאת בנוסף להיעזרות בחוות דעתו של המומחה גלאי שנעשתה בהסכמת עוה"ד גרשט ונאור. כמו כן, יש להתחשב בכך שההסדר נבחן על ידי היועמ"ש לממשלה שלא מצא טעם להתערב בו, וכי בהתאם להסכמת הצדדים, חברת נאמנות חיצונית תפקח על ביצועו (ראו פסקה 14(ג)(1) לעיל). מבחינת שיקולים מהותיים, הסדר הפשרה מבוסס על נתוני אמת שהתקבלו מחברי הבורסה אשר ניתנים לבדיקתו ולהערכתו של בית המשפט, וזאת לצד פרישת יריעה רחבה של נתונים ושיקולים, הן של המגשר (והמומחה אברמזון) והן של המומחה גלאי. כמו כן, בחינתו של הסדר הפשרה מבוססת באופן משמעותי על שאלות משפטיות, שלבית המשפט כלים לבחון אותן. בראי של שיקולי יעילות, נוכח הגורמים הרבים שהיו מעורבים בגיבושו של הסדר הפשרה כאמור, ובשים לב למשכו של ההליך, אין הצדקה של ממש לשאת בעלויות נוספות הכרוכות במינויו של בודק. בנסיבות אלה, בדומה לבית המשפט קמא, גם אני אינני רואה צידוק למנות בודק לצורך בחינתו של הסדר הפשרה.
פסיקת שכר טרחה וחלוקתו
78. משהגענו עד הלום ומצאנו כי אין כל עילה להתערב בהחלטת בית המשפט קמא לאשר את הסדר הפשרה, נשאר לדון בסוגיה האחרונה שנותרה להכרעתנו – חלוקת הגמול ושכר הטרחה בין המערערים לעוה"ד גרשט ונאור. ודוק, עוסקים אנו במקרה חריג, שבו אין הצדדים חלוקים על גובה הגמול ושכר הטרחה הכולל שהנתבעים צריכים לשאת בו, אלא המחלוקת מתמקדת אך באופן חלוקתם בין מי שלקחו חלק בניהול ההליך לאורך חייו.
--- סוף עמוד 48 ---
79. הלכה פסוקה עמנו כי לערכאה המבררת מסור שיקול דעת רחב בקביעת שיעורי הגמול ושכר הטרחה של התובע ובא הכוח המייצג, ומשכך אין ערכאת הערעור נוטה להתערב בהחלטות כגון דא, אלא במקרים חריגים בלבד (ע"א 7615/11 גלבוע נ' החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ, פסקה 8 (16.12.2012); עע"ם 6687/11 מדינת ישראל נ' אבוטבול, פסקה 37 (25.12.2012); ע"א 4714/13 דיאב נ' חברת איי דיגיטל סטור בע"מ, פסקה 7 (29.9.2013) (להלן: עניין דיאב)). עם זאת, בית משפט זה ציין לא אחת כי מתחם ההתערבות בפסיקת גמול ושכר טרחה בתובענות ייצוגיות הוא רחב יותר מהנהוג ביחס לפסיקת הוצאות בהליכים אזרחיים "רגילים" (ראו: עניין דיאב, פסקה 7; ע"א 3640/13 ארגס נ' יוניליוור ישראל מזון בע"מ, פסקה 3 (7.1.2014); ע"א 689/16 נסאר נ' עיר השעשועים בע"מ, פסקה 15 (7.5.2018)). כפי שאפרט להלן, סבורני כי המקרה דנן נמנה עם אותם מקרים חריגים שבהם נדרשת התערבות מסוימת של ערכאת הערעור.
80. בעניין ע"א 7832/17 מנדלין נ' טיב רשתות בע"מ (5.4.2020), עמדתי על הקווים המנחים לפסיקת גמול ושכר טרחה לתובע ובא הכוח המייצג הקבועים בסעיפים 22 ו- 23 לחוק תובענות ייצוגיות, בהתאמה. בתוך כך, צוין כי הוראות החוק האמורות מתמקדות במספר שיקולים עיקריים, ובכלל זה התועלת של התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה, המשאבים והסיכון שנטלו על עצמם התובע המייצג ובא הכוח המייצג בניהולה של התובענה, ומידת חשיבותה. לצד זאת, הצבעתי על כך, כפי שהובהר בבית משפט זה לא פעם, כי אין מדובר ברשימה ממצה (המעוניין להרחיב יכול לקרוא שם, בפסקה 2 ובמקורות הנזכרים שם).
81. לאחר שנתתי דעתי לטענות שהועלו על ידי הצדדים ולנסיבות המקרה שלפנינו, מצאתי כי יש מקום להתערבות מסוימת באופן חלוקת הגמול ושכר הטרחה במקרה דנן. אומנם בית המשפט קמא נתן דעתו לשיקולים הרלוונטיים, אך סבורני כי הסכומים שנפסקו אינם משקפים בצורה מלאה את האיזון הראוי בין אותם שיקולים. לדידי, ראוי לחלק את הגמול ושכר הטרחה בין המערערים ועוה"ד גרשט ונאור באופן שווה, תוך התחשבות בסכום שנפסק לטובת המערערים בהחלטת האישור. דהיינו, מתוך סכום כולל של 1.25 מיליון ש"ח (1.1 מיליון ש"ח שאושר מכוח הסדר הפשרה ו-150,000 ש"ח שנפסקו לטובת המערערים במסגרת החלטת האישור), המערערים יהיו זכאים לסך
--- סוף עמוד 49 ---
כולל בגובה 625,000 ש"ח כאשר סכום זה יגלם בתוכו הן את שכר הטרחה והן את הגמול.
להלן אפרט את עיקרי שיקוליי.
82. דומה שאין מחלוקת כי עד להחלפתם, ההליך דנן דרש מן המערערים השקעה שאיננה מבוטלת: המדובר בהליך שנמשך מספר שנים (3 שנים עד למועד החלטת האישור), במהלכו ניהלו המערערים את שלב בקשת האישור באופן מלא, הכולל קיומו של דיון מקדמי וכן ביצוע חקירות, תוך שנטלו על כתפיהם את מלוא הסיכונים הכרוכים בשלב זה. כמו כן, יש לזקוף לטובתם של המערערים כי מאמציהם נשאו פרי בדמות אישור התובענה כייצוגית – דבר שבוודאי הועיל לחברי הקבוצה בכלל, ובניהול המשא ומתן לגיבושו של הסדר הפשרה בפרט (וזאת, בשים לב לכך שלאישור התובענה הייצוגית יש השפעה על נקודת האיזון בין סיכויי התובענה לסיכוניה). לצד האמור, וכפי שציין בית המשפט קמא, יש מקום להתחשב גם בתרומת המערערים (ועו"ד חלפון בפרט) בייזום ההליך הייצוגי, וכן בחלקו של עו"ד חלפון בכובעו כתובע מייצג לאורך כל ההליך (בהינתן התפקיד הכפול שמילא עו"ד חלפון בשלב בקשת האישור, לא ראיתי מקום לחלק את התשלום שיקבלו המערערים בין הגמול המגיע לו כתובע מייצג לבין שכר הטרחה שישולם לו כבא כוח מייצג בשלב בקשת האישור).
83. מן העבר השני, חלקם של עוה"ד גרשט ונאור בניהול ההליך ותוצאתו משמעותי אף הוא. מעת שאושרר מינויים, עוה"ד גרשט ונאור השקיעו במשך 3 שנים משאבים מרובים, הן בהתמודדות עם הבקשה לדיון חוזר שהגישו הנתבעים, הן בניהולו של הליך הגישור, והן בגיבושו של הסדר הפשרה והליך אישורו. ויובהר, ניהול הליכים אלו לא היה נטול סיכונים, כפי שטוענים המערערים, אלא הוא הצריך השקעה מצד עוה"ד גרשט ונאור כדי להתמודד עם האתגרים והמורכבות שההליך דנן עורר, הן מהבחינה הדיונית והן מהבחינה המהותית. כן יש ליתן משקל לכך שעבודתם של עוה"ד גרשט ונאור היא היא שהניבה את הסדר הפשרה שמביא לפיצוי של חברי הקבוצה, וכי תפקידם טרם הסתיים משהסדר הפשרה עוד לא מומש במלואו.
84. לבסוף, לא ניתן להתעלם מהתנהלותם הדיונית של המערערים כפי שתוארה בהרחבה לעיל, אשר מעבר לתשומות ולעלויות המיותרות שהשיתה על יתר הצדדים להליך, היוותה גורם משמעותי להימשכותו של ההליך מעבר לנדרש.
--- סוף עמוד 50 ---
85. משמעות הדברים היא כי אם תישמע דעתי נקבל את הערעור על אופן חלוקת הגמול ושכר הטרחה מכוח הסדר הפשרה, כך שתחת הסכום שנפסק לטובת המערערים בשיעור של 300,000 ש"ח, הללו יקבלו 475,000 ש"ח בעבור פועלם ותרומתם להליך (וזאת בנוסף ל-150,000 ש"ח שנפסקו לטובתם במסגרת החלטת האישור), ואילו היתרה (בסך 625,000 ש"ח) תועבר לידי עוה"ד גרשט ונאור.
86. סוף דבר: לוּ תישמע דעתי, נדחה את הערעור ככל שהוא נוגע להחלפת המערערים כבאי כוח מייצגים ולאישור הסדר הפשרה, אך נקבל את הערעור לעניין חלוקת הגמול ושכר הטרחה כמפורט בפסקה 85 לעיל.
בהינתן מכלול הנסיבות, אציע לחבריי שלא נעשה צו להוצאות בערכאה זו.
ש ו פ ט
המשנה לנשיאה נ' הנדל:
אני מסכים.
המשנה לנשיאה
השופט ד' מינץ:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף.
ניתן היום, כ"ה בטבת התשפ"ב (29.12.2021).
המשנה לנשיאה
ש ו פ ט
ש ו פ ט
_________________________