פסקי דין

עא 1582/20 עו"ד יוגב חלפון נ' שמן משאבי נפט וגז בע"מ - חלק 7

29 דצמבר 2021
הדפסה

--- סוף עמוד 39 ---

שניתנה. אפס, משנמצא כי גם לגופה לא נפל פגם בהחלטה להורות על החלפת המערערים כבאי כוח מייצגים, פטורים אנו מלעסוק בשאלה זו.

65. לאור כל האמור, אציע לחבריי כי לא נתערב ברכיב החלטת האישור הממנה את עו"ד חלפון כתובע מייצג בלבד, ושולל את האפשרות שעורכי הדין חלפון ישמשו כבאי כוח מייצגים. אם תשמע דעתי, רכיב זה של הערעור ידחה איפוא.

אישור הסדר הפשרה

66. חלקו השני של הערעור נוגע כאמור לאישורו של הסדר הפשרה. בטרם הכרעה בסוגיה זו, נעמוד תחילה על התשתית הנורמטיבית הרלוונטית לעניין.

67. תפקידם הייחודי של התובע המייצג ובא הכוח המייצג אינו ההסדר היחיד בו נבדלת התובענה הייצוגית מהתובענה האזרחית הרגילה. חוק תובענות ייצוגיות יצר מנגנונים נוספים שנועדו להתמודד עם "בעיית הנציג" ובעיות נוספות המאפיינות את ההליכים הייצוגיים. מנגנון מרכזי מסוג זה הוא הליך אישור הסדר פשרה שגיבשו הצדדים לתובענה הייצוגית – הליך המהווה את אחת משתי הדרכים השכיחות לסיום תובענה ייצוגית (הדרך הנפוצה השנייה היא הסתלקות של המבקש מבקשת האישור. ראו קרן וינשל-מרגל ואלון קלמנט "יישום חוק תובענות ייצוגיות בישראל – פרספקטיבה אמפירית" משפטים מה 709, 741-737 (2018) (להלן: וינשל-מרגל וקלמנט)). חוק תובענות ייצוגיות מורה כי הסדר פשרה בהליך ייצוגי טעון אישורו של בית המשפט, אשר נדרש לבחון את השפעתו של הסדר הפשרה על חברי הקבוצה, כלפיהם יקום מעשה בית-דין אם יאושר ההסדר, ועל האינטרס הציבורי, וכן לפקח על יישומו (סעיף 18(א) לחוק תובענות ייצוגיות; רע"א 5678/20 חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ' רשף, פסקה 5 (5.1.2021). השוו גם לסעיף 19(ד) לחוק). תכליתו של מנגנון זה היא להבטיח את הגשמתן של מטרות התובענה הייצוגית, וכן להתמודד עם שתי בעיות מרכזיות המתעוררות בהליך הייצוגי: בעיית הנציג מחד גיסא, ובעיית תביעות הסרק מאידך גיסא. בעיית הנציג מעוררת את החשש כי תביעות ראויות יסתיימו בפשרות שעלותן האמיתית לנתבע היא נמוכה מהרצוי, ושאין בהם תועלת ראויה לחברי הקבוצה (להבדיל מהתובע המייצג ובא הכוח המייצג). באופן ממוקד יותר, מדובר בחשש מפני מצב בו התובע המייצג ובא הכוח המייצג יגבשו הסדר פשרה בלתי ראוי, במסגרתו יעדיפו את האינטרס האישי שלהם על פני האינטרס של חברי הקבוצה שאינם נוכחים

--- סוף עמוד 40 ---

בהליך, וממילא אינם נוטלים חלק בעיצוב הפשרה. בעיית תביעות הסרק, לעומת זאת, מעלה את החשש כי לאור הסיכונים הגלומים בתובענה הייצוגית נתבעים יסכימו להתפשר אפילו כשמדובר בתביעות שאינן ראויות, דהיינו תביעות חסרות בסיס או תביעות שהתועלת הצפויה בניהולן (אפילו בהליך ייצוגי) היא שלילית (ע"א 8430/99 אנליסט אי.אמ.אס. ניהול קרנות בנאמנות (1986) בע"מ נ' עקד השקעות ופיתוח תעשיה בע"מ, פ"ד נו(2) 247, 256 (2001); רע"א 8479/02 ד"ר סבו נ' רשות שדות התעופה בישראל (15.12.2008); דנ"ם 5519/15 יונס נ' מי הגליל תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ, פסקה 45 (17.12.2019); רע"א 2298/19 פינצ'בסקי נ' הנסיך מפעל לייצור טחינה בע"מ, פסקה 19 (4.8.2021). לדיון בבעיות אלה, ראו: אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית" משפטים מא 5, 16-9 (2011)).

68. הפרוצדורות לאישור הסדר פשרה קבועות בסעיפים 18 ו- 19 לחוק תובענות ייצוגיות. אישורו של בית המשפט את הסדר הפשרה כפוף לשתי דרישות מרכזיות שקבע המחוקק: הדרישה הראשונה היא שעל בית המשפט להשתכנע כי ההסדר הוא "ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה" (סעיף 19(א) לחוק). זאת, בהתאם לשיקולים המנויים בסעיף 19(ג)(2) לחוק, ובכלל זאת הפער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד שחברי הקבוצה עשויים לקבל לוּ בית המשפט היה מכריע בתובענה לטובתם, השלב בו מצוי ההליך ויתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה אל מול הסיכונים והסיכויים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגית (רע"א 1644/15 גור נ' דור אלון אנרגיה בישראל (1998) בע"מ, פסקה 9 (27.5.2015) (להלן: עניין גור); רע"א 2296/19 Tecumseh Products Company נ' זילברברג, פסקה 20 (18.8.2021)); הדרישה השנייה היא מינויו של בודק, בעל מומחיות בתחום שבו עוסק ההליך הייצוגי הקונקרטי, אשר יחווה את דעתו על הסדר הפשרה, ויסייע לבית המשפט לקבל החלטה באשר להסדר הפשרה המוצע, וזאת למעט מקרים בהם "סבר בית המשפט שחוות הדעת אינה נדרשת, מטעמים מיוחדים שיירשמו" (סעיף 19(ב)(1) לחוק). משתי דרישות אלה למדים אנחנו כי המחוקק לא ראה באישורו של בית המשפט את הסדר הפשרה כ"חותמת גומי", אלא כבחינה מהותית וקפדנית, תוך הפעלת שיקול דעת שיפוטי מלא. עוד יצוין כי לצד דרישות אלה, נקבעה הפרוצדורה של הגשת התנגדות להסדר הפשרה, על פיה חברי הקבוצה וגורמים נוספים, וכן היועץ המשפטי לממשלה, אשר לא לקחו חלק פעיל במשא ומתן לגיבושו של הסדר הפשרה, רשאים להגיש התנגדות מנומקת להסדר הפשרה וכן להמלצה המוסכמת בעניין הגמול לתובע המייצג ושכר הטרחה לבא הכוח המייצג (ראו סעיף 18(ד) לחוק). ההכרעה בהתנגדויות אלה היא חלק מהליך אישור הסדר הפשרה.

--- סוף עמוד 41 ---

69. סיום הליך ייצוגי על דרך הפשרה נושא יתרונות רבים. זאת, משום שפשרה מבטיחה לחברי הקבוצה סעד מהיר וודאי, ומביאה לחיסכון לא מבוטל במשאבים ובזמן הכרוכים בניהול ההליך – עניינים להם חשיבות רבה במיוחד בהליך הייצוגי בהינתן מורכבותו (פלינט וויניצקי, בעמ' 598-597). יחד עם זאת, עידודם ותמרוצם של הסדרי פשרה הוא ראוי כל עוד מדובר בהסדרים הולמים (עניין גור, פסקה 10; ע"א 9294/16 שמעון נ' חברת איי די איי חברה לביטוח בע"מ, פסקה 6 לחוות דעתי (4.2.2020)). בהקשר זה, ראוי להעיר כי הסדר פשרה, אפילו כאשר עסקינן בהליך ייצוגי, מגלם קניית סיכונים של שני הצדדים, ועל כן, מטבע הדברים, הוא כולל ויתורים הדדיים. קניית הסיכון יכולה להתייחס לעובדה או לשאלה משפטית השנויה במחלוקת, וכן להתפתחויות עתידיות אפשריות. מכאן שהסדר פשרה "ראוי, הוגן וסביר" הוא "כזה שמציע לקבוצה הטבה או פיצוי המשקפים נאמנה את הסיכויים והסיכונים הגלומים בהליך מבחינת כל אחד מהצדדים... ועל כן גם כאשר מדובר בהליך ייצוגי – אין ככלל הצדקה לדחייתו של הסדר מוצע רק משום שאינו מבטיח לחברי הקבוצה פיצוי בשיעור המרבי שהיה נפסק לטובתם אם התובענה הייצוגית היתה מתקבלת במלואה" (בר"ם 2744/19 עיריית עכו נ' בריל תעשיות נעליים בע"מ, פסקה 16 (10.3.2021)).

70. בענייננו כאמור, בית המשפט קמא, במותב של שלושה שופטי המחלקה הכלכלית בתל אביב-יפו, סבר כי בהתחשב בשלב בו מצוי ההליך (לאחר שאושרה התובענה כייצוגית, אך בטרם הוכרעה הבקשה לדיון חוזר), וכן בסיכונים והסיכויים שבהמשך ניהול ההליך (ובפרט הקשיים שניצבים בפני התביעה הייצוגית לוּ ההליך היה ממשיך להתנהל עד תומו, הן לעניין הוכחת הטענה כי דיווחי החברה נעשו שלא כדין, הן לעניין הוכחת הקשר הסיבתי והן לעניין הוכחת הנזק ושיעורו), מדובר בפשרה ראויה, אשר הפיצוי שניתן במסגרתה הולם את סיכויי וסיכוני התובענה הייצוגית. לצד זאת, מצא בית המשפט קמא כי בהסדר הפשרה גלומים יתרונות רבים, ובכלל זאת פיצוי מהיר וודאי לחברי הקבוצה (אל מול האפשרות כי ככל שההליך היה מוסיף להתנהל ייתכן כי סכום הפיצוי לו היו זכאים חברי הקבוצה היה קטן יותר מזה שהוסכם עליו, ואף ייתכן שהם לא היו נמצאים זכאים לפיצוי כלשהו), מנגנון פיצוי שמאפשר את הגדלת סכום הפיצוי ככל שיתגלו חברי קבוצה נוספים הזכאים לפיצוי וכן חיסכון בעלויות ובמשאבים לכלל הצדדים הנוגעים לעניין (שכן המשך ניהול ההליך עתיד היה להיות ממושך ויקר, וזאת בשים לב למורכבותו ולמשך ניהולו עד כה). מסקנה זו, על מכלול טעמיה, מקובלת עליי, ולא מצאתי טעם מבורר להתערב בה.

--- סוף עמוד 42 ---

מסקנה זו מתחזקת גם לנוכח העובדה שב"כ היועמ"ש לא הביע התנגדות להסדר הפשרה.

71. בשלב זה, לוז טענותיהם של המערערים בעניין הסדר הפשרה מופנה נגד הדרתן של קבוצות נוספות מהסדר הפשרה, אופן חישוב הנזק ואי מינויו של בודק. אפנה לבחון טענות אלה אחת לאחת.

72. כאמור המערערים סבורים כי בעוד הסדר הפשרה מתייחס לקבוצה אחת בלבד, התובענה הייצוגית דנן כוללת ארבע קבוצות, אשר נזקן המצטבר מוערך על ידם בכ-250 מיליון ש"ח. ארבע הקבוצות אליהן מתייחסים המערערים הן אלה: הקבוצה שנכללה בהסדר הפשרה; קבוצת המשקיעים הפרטיים שרכשו מניות בהקצאה פרטית; קבוצת בעלי המניות; וקבוצת מממשי האופציות שאינן מסדרה 4.

דין טענה זו להידחות.

קבוצת המשקיעים הפרטיים אכן הוגדרה על ידי המערערים במסגרת בקשת האישור כחלק מהקבוצות המיוצגות, אך בית המשפט קמא קבע בהחלטת האישור כי אין מקום לכלול אותה בגדר ההליך הייצוגי דנן, וצמצם את התובענה הייצוגית לקבוצה אחת בלבד. על אף שהמערערים הגישו בשעתו השגה על החלטת האישור, השגתם לא התייחסה לעניין זה. מכאן שדבר הוצאתה של קבוצת המשקיעים הפרטיים הפך לחלוט זה מכבר. לשיטת המערערים, האחריות לפעול להשבת הקבוצה האמורה הייתה מוטלת על כתפי עוה"ד גרשט ונאור מעת שהחליפו אותם בתפקידם. ואולם, עצם העלאת טענה זו על ידי המערערים מעוררת קושי, בשים לב לכך שהם אלה שערערו על החלפתם ומינויים של עוה"ד גרשט ונאור תחתם, דבר שהוביל לעיכוב של כ-10 חודשים בכניסה לתוקף של מינויים, הרבה מעבר למועד הקבוע בדין להגשת השגה על החלטת האישור. מכל מקום, משנמצא כי קבוצת המשקיעים הפרטיים אינם בגדר חברי הקבוצה לגביה אושרה בקשת האישור, ממילא אין בעובדת אי הכללתם בהסדר הפשרה (לטוב ולרע) כדי להצדיק את דחייתו.

אשר לקבוצת בעלי המניות, המערערים עומדים על כך שבמסגרת הדיון המקדמי שנערך לפני בית המשפט קמא, "השופטת קרת קבעה [...] שקבוצת בעלי המניות תצורף מיד לאחר שתאושר התובענה" (סעיף 4 לסיכומי הערעור). אפס, הדיון המקדמי

--- סוף עמוד 43 ---

אליו מפנים המערערים התנהל מחוץ לפרוטוקול, ובסופו ניתנה החלטתו של בית המשפט קמא אשר קבעה מפורשות כי "אין כל מקום לשינוי הגדרת הקבוצה במסגרת הבקשה הנוכחית" (ראו החלטה מיום 6.3.2014). המערערים, אשר הבינו היטב החלטה זו, לא אמרו נואש וביום 30.3.2014 הגישו כאמור בקשה לתיקון בקשת האישור שאחד מרכיביה עניינו בהוספת קבוצת בעלי המניות. בית המשפט קמא, בהחלטתו מיום 19.5.2014, דחה בקשה זו, בנמקו כי כבר ניתנה החלטה הקובעת שאין לשנות את הגדרת הקבוצה; כי לעו"ד חלפון אין עילת תביעה אישית ביחס לקבוצה שצירופה התבקש; כי לבקשה לא צורף תצהיר של מי מחברי הקבוצה האמורה; וכי הבקשה נעדרת פירוט נדרש, ובכלל זאת נתונים שיש בהם כדי ללמד על קיומו של נזק. על החלטה זו ביקש כאמור עו"ד חלפון רשות לערער, אך בקשתו נדחתה במסגרת ההחלטה ברע"א 4253/14. מכאן גם שלא בכדי המערערים לא הצביעו על מקור כלשהו שיתמוך בטענתם בהקשר זה, חרף בקשותינו במסגרת הדיון שנערך לפנינו.

לבסוף, בכל הנוגע לקבוצת מממשי האופציות שאינן מסדרה 4, טענתם של המערערים נשענת אך על אמירת בית המשפט קמא, במסגרת החלטת האישור, כי קבוצה זו נפגעה אף היא מהאירועים מושא ההליך. ואולם, משלא הוגשה כל בקשה לצירוף קבוצה זו, אין די באמירה בעלמא כדי לבסס את הטענה כי הקבוצה האמורה נכללת מאליה בגדר התובענה הייצוגית דנן.

הנה כי כן, משהקבוצות הנטענות על ידי המערערים לא נכללו בהחלטת האישור, ולא הוגשה בקשה מתאימה לתיקון התובענה הייצוגית, הרי שלא ניתן לכלול אותן בהסדר הפשרה (וראו סעיף 18(ז)(1) לחוק תובענות ייצוגיות). ממילא, בשלב זה, הן קבוצת המשקיעים הפרטיים והן קבוצת בעלי המניות מיוצגות במסגרת ההליכים המקבילים, כך שמבחינה מעשית האינטרסים של חברי הקבוצות הללו זוכים להגנה, וטובתם לא נזנחה. פועל יוצא של מסקנה זו היא כי יש לדחות את טענת המערערים לפיה ערכה של התובענה הייצוגית עומד על כ-250 מיליון ש"ח, משזו מבוססת על ההנחה כי ההליך מכיל בגדרו ארבע קבוצות, ולא אחת בלבד.

73. סוגיה מרכזית נוספת שמעלים המערערים נוגעת לאופן חישוב הנזק ושיעורו. המערערים מלינים על אופן חישוב הנזק על ידי המומחה גלאי, ובפרט על השימוש בשיטת LIFO. טענת המערערים היא כי שיטת חישוב זו אינה מבחינה בין מי שטרם צניחת ערך המניה מכרו מניות בעקבות מימוש האופציות לבין מי שאומנם מימשו

--- סוף עמוד 44 ---

אופציות, אך מכרו מניות שעמדו להם עובר למימוש האופציות, כך שלמימוש האופציות לא הייתה השפעה על החלטת המכירה. לשיטתם, בעוד שאכן אין לכלול את הראשונים בגדר הניזוקים, באחרונים יש להכיר ככאלה.

74. נבהיר את הטענה באמצעות דוגמה מספרית: נניח כי בעל מניות פלוני החזיק ב-200 מניות ועוד 100 אופציות מסדרה 4 הניתנות למימוש. לעומתו, בעל מניות אלמוני החזיק אך ב-100 אופציות מסדרה 4, מבלי שהיו ברשותו מניות קודמות של חברת שמן שרכש. כעת נניח שמועד מימוש האופציות האמורות התרחש ושני בעלי המניות בחרו לממש את מלוא האופציות שברשותם. מצב הדברים החדש הוא שבעל מניות פלוני מחזיק ב-300 מניות ובעל מניות אלמוני מחזיק ב-100 מניות. על פי שיטת המומחה גלאי, שיטת ה-LIFO, יש לראות כנפגע מי שמימש אופציות אך לא מכר כנגדן מניות בטרם צנח מחיר המניה. לפיכך, אם בתקופה הרלוונטית (היינו – בין מועד מימוש האופציות ובטרם הדיווח שהביא לצניחת ערך המניה) יבחרו שני בעלי המניות למכור את כלל המניות שברשותם (פלוני ימכור את 300 מניותיו ואלמוני ימכור את 100 מניותיו), הרי שפשיטא כי אין לראות בהם כנפגעים. לעומת זאת, אם שני בעלי המניות היו בוחרים למכור 100 מניות כל אחד (פלוני ימכור 100 מניות וייוותר עם 200 מניות, ואילו אלמוני ימכור את כל מניותיו ויישאר ללא מניות), מצב הדברים הוא מורכב יותר. לגבי אלמוני התשובה היא ברורה וחדה – משמכר את המניות שמימש בטרם צנח מחירן לא נגרם לו נזק. בכל הנוגע לפלוני נשאלת השאלה האם יש לזקוף את 100 המניות שנמכרו כנגד המניות שעמדו לרשותו עובר למימוש האופציות, או כנגד מניות שהתקבלו כתוצאה ממימוש האופציות. בעוד שעל פי האפשרות הראשונה (זקיפה כנגד מניות שהוחזקו עובר למימוש האופציות) ייתכן ויהיה מקום להכיר בפלוני כנפגע (בכפוף להתקיימותם של תנאים נוספים, ובפרט קשר סיבתי), על פי האפשרות השנייה (זקיפה כנגד מניות שנרכשו במימוש האופציות) מצבו של פלוני לא שונה ממצבו של אלמוני, ועל כן לא יראו בשניהם כנפגעים. שיטת ה-LIFO מבכרת להניח את האפשרות האחרונה, וזאת תחת ההנחה כי המניות שנמכרו הן תוצר ישיר של האופציות שמומשו. הנחה זו לבטח נכונה ביחס לאלמוני, אך איננה מתחייבת ביחס לפלוני.

עמוד הקודם1...67
8עמוד הבא