--- סוף עמוד 33 ---
של בא הכוח המייצג (והתובע המייצג) הן כלפי הקבוצה והן כלפי הנתבע (ולראיה, על הקביעות ברכיב זה גם הנתבע רשאי לערער). ויובהר, המדובר בשני תנאים החלים הן על התובע המייצג והן על בא הכוח המייצג, אך תוכנם משתנה, מטבע הדברים, בהתאם לתפקיד של כל אחד מהם. ארחיב קמעה בטיב התנאים הללו.
54. התנאי הראשון, לייצוג וניהול באופן הולם (סעיף 8(א)(3) לחוק), מתמקד ביכולת התובע המייצג ובא הכוח המייצג לייצג את עניינם של הקבוצה בדרך נאותה, בשים לב למידת כשירותם, הידע, הניסיון, המיומנות והמשאבים העומדים לרשותם לביצוע תפקידם, כמו גם מידת חריצותם ורצינותם (ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, פסקה 47 (28.5.2012); ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ, פ"ד סז(1) 410, 493 (2014) (להלן: עניין פריניר). בהתייחס לחובה זו כלפי בא הכוח המייצג, ראו: עניין שלמה תחבורה, פסקאות כ"ז-כ"ח). תכליתו של תנאי זה היא להבטיח שלא ייגרם לחברי הקבוצה – שאינם לוקחים חלק פעיל בהליך – עוול או עיוות דין, במיוחד נוכח העובדה שההליך עלול למצות את זכות תביעתם, וכן שלא יקופחו מטרות התובענה הייצוגית עקב ייצוג כושל (אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 245 (2017) (להלן: פלינט וויניצקי)).
55. התנאי השני, לייצוג וניהול בתום לב (סעיף 8(א)(4) לחוק), נועד להתמודד בעיקרו עם בעיית הנציג של מכשיר התובענה הייצוגית, ובמסגרתו נבחנים האינטרסים הפרטיים של התובע המייצג ובא הכוח המייצג בניהול התובענה אל מול האינטרסים של חברי הקבוצה וטובתם (עניין פריניר, בעמ' 494-493. לביטויים שונים של תנאי תום הלב, ראו: שם, בעמ' 497-496; ע"א 4534/14 דניאל נ' דיירקט טבע בע"מ, פסקה 5 (14.6.2015)). יצוין כי תנאי זה אומנם מוסב בראש ובראשונה כלפי חברי הקבוצה, אך מכוחו מוחלות גם נורמות התנהגות כלפי בית המשפט והצד שכנגד (עניין שלמה תחבורה, פסקה ל'; עניין חרסט, פסקה 22).
56. ומהכלל לנסיבות המקרה שלפנינו. החלטת בית המשפט קמא כי אין לאפשר את מינויים של עורכי הדין חלפון כבאי כוח מייצגים התבססה על התרשמותו הבלתי אמצעית מהמערערים (ועו"ד חלפון בפרט, בו מתמקדת עיקר ההכרעה בעניין זה), והיכרותו הישירה עם מהלך התנהלותם לאורך הליך בקשת האישור. מטבע הדברים, אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהחלטות מסוג זה, המצויות בלב שיקול הדעת של הערכאה המבררת. כך בהליך רגיל, וכך מקל וחומר בהליך ייצוגי, בו בית
--- סוף עמוד 34 ---
המשפט הוא שנדרש למנות את בא הכוח המייצג, ולוודא כי הוא פועל באופן נאות לייצוג הקבוצה (השוו: רע"א 7110/17 נקניק נהריה כשר זוגלובק בע"מ נ' עו"ד שגב, פסקה 8 (3.10.2017); רע"א 7430/17 אופק א. אחזקות (2005) בע"מ נ' זינגר, פסקה 28 (4.8.2019)).
57. אכן, כפי שצוין לעיל, המערערים היו רשאים לשוב ולהעלות את טענותיהם בעניין במסגרת הערעור על פסק הדין דנן. ואולם, במקרה דנן אין בטענותיהם כדי להצדיק סטיה מהחלטת בית המשפט קמא (השוו: ע"א 4605/03 בן עמי נ' קידר (13.9.2005); ע"א 10483/07 אומטיים הפצה בע"מ נ' המשביר הישן בע"מ (בפירוק) ואח' (11.8.2008)). ראשית, כפי שכבר הוזכר, לא ניתן להתעלם מכך שטענות המערערים בסוגיה זו מוחזרו ונבחנו שוב ושוב, הן במסגרת בקשת רשות הערעור שהגישו (היא ההחלטה ברע"א 9169/16) והן במסגרת ההליכים הנוספים (והרבים) שנקטו המערערים, ואשר נדחו פעם אחר פעם (ראו פסקה 11 לעיל). כל אלה מלמדים כי קולם של המערערים נשמע, וניתנה להם יותר מהזדמנות אחת לשכנע את בית המשפט בצדקת טענותיהם – דבר שלא עלה בידיהם לעשות בעבר. ממילא מתעוררת השאלה במה השתנו פני הדברים בהליך הזה מפני הדברים בהליכים שקדמו לו. שנית, משמונחת עתה לפנינו התמונה השלמה ומכלול החומר, וכן התפתחותו המלאה של ההליך ותוצאתו, מתחזקת המסקנה כי בדין הורה בית המשפט קמא על החלפת המערערים כבאי כוח מייצגים.
58. עיון במהלך העניינים עד לאישור התובענה כייצוגית מעלה תמונה לא נוחה, בלשון המעטה, ביחס להתנהלות המערערים, וזאת הן מהפן המקצועי (ייצוג הולם כנדרש בסעיף 8(א)(3) לחוק) והן מהפן ההתנהלותי (ייצוג בתום לב כנדרש בסעיף 8(א)(4) לחוק). מבכר הייתי להימנע מלהרחיב בעניין זה, מפאת כבודם של המערערים. ואולם, מאחר שהעמידו את הערכת בית המשפט קמא ביחס למקצועיותם והתנהלותם בלב הערעור, אינני רואה דרך לעשות כן מבלי לפגוע בזכותם להחלטה מנומקת. אבהיר עם זאת מראש, כי אין הדברים מכוונים להטיל חס וחלילה דופי במערערים באופן כללי, אלא רק להבהיר מדוע לא ראיתי להתערב בהחלטה שלא למנותם לבאי כוח מייצגים במקרה הפרטני דנן.
59. הפגמים בהתנהלות המערערים נלמדים כבר מהאופן בו ניהלו את ההליכים בקשר לבקשת האישור מראשיתם. המערערים הגישו את בקשת האישור יום אחד בלבד
--- סוף עמוד 35 ---
לאחר הדיווח השני ממנו נלמד כי אין בקידוח כל תוחלת. בעצם עובדה זו, כשלעצמה, אין פסול (הגם שקשה לראות כיצד ניתן להכין בקשה ראויה בלוח זמנים כה קצר), ואולם עיון בבקשה מלמד כי מדובר בבקשה מפוזרת (בלשון המעטה) ושאיננה סדורה, אשר מערבבת בין חלקיו השונים של כתב הטענות ומבוססת על תשתית רעועה, אשר נדמה כי חלקים רבים בה הועתקו ונכתבו בחטף ומבלי משים לאמור בהם, מבחינה לשונית ומהותית גם יחד. עוד על החיפזון בהגשת בקשת האישור ניתן ללמוד משלוש הבקשות שהוגשו לתיקונה, ממש בסמוך להגשתה. כך, שלושה ימים בלבד לאחר הגשת בקשת האישור, ביום 20.10.2013 הגישו המערערים בקשה למחיקת רוב הנתבעים המקוריים (ארבעה מתוך שבעה), בנימוק כי התברר ש"לא היתה [להם] כל השפעה או נגיעה להודעות הכוזבות שדיווחה חברת שמן" (סעיף 1 לבקשה); יום למחרת (21.10.2013), הגישו המערערים בקשה נוספת לתיקון בקשת האישור שעניינה בתיקון סעיפי החוק הרלוונטיים המאוזכרים בבקשת האישור. המערערים אומנם טענו כי מדובר ב"תיקון טעות סופר", בנמקם כי הושמטו בשגגה מספר סעיפי חוק עליהם מבוססות עילות התביעה, ואולם מעיון בבקשה ניתן ללמוד כי לא רק בהשמטה עסקינן אלא גם בתיקון של הפנייה מוטעית לסעיפי חוק שאינם נמצאים עוד בספר החוקים. כך למשל, במסגרת טיעוניהם ביחס לעילת התביעה והתקיימות התנאים לאישור התובענה כייצוגית, הפנו המערערים לסעיפים 36, 54א ו-54ב לחוק ניירות ערך (ראו עמ' 7, 10 ו-13 לבקשת האישור) – סעיפים שאינם רלוונטיים עוד עת נחקק חוק תובענות ייצוגיות בשנת 2006; כחצי שנה לאחר מכן, ביום 30.3.2014 הגישו המערערים בקשת תיקון נוספת – שלישית במספר – שעניינה כאמור בהוספת נתבעים (אחרים מאלה שנמחקו על פי בקשתם) ובהוספת קבוצה מיוצגת נוספת. להבדיל משתי הבקשות הקודמות שהתקבלו, בית המשפט קמא מצא כי ביחס לבקשה השלישית לא ניתן כל הסבר מספק המצדיק את השינויים המבוקשים בשלב זה, ועל כן דחה אותה. כמובהר, בית משפט זה לא מצא כל עילה להתערב בכך. אירועים אלה, שהתרחשו כולם בראשיתו של ההליך, מלמדים הן על החיפזון בהתנהלות המערערים, והן על ההשלכות הטמונות בהתנהלותם. ודוק, כל שלוש הבקשות לתיקון בקשת האישור עוסקות בנושאים אינהרנטיים להליך המשפטי בכלל, ולהליך הייצוגי בפרט – הנתבעים הרלוונטיים, התשתית המשפטית עליה מבוססת התובענה והגדרת הקבוצה (או הקבוצות) המיוצגת – נושאים אשר יש להם השפעה משמעותית על אופן התפתחות ההליך ותוצאתו.
--- סוף עמוד 36 ---
בנוסף על אלה, כעולה מההחלטות בית המשפט קמא מהימים 19.5.2014 ו-3.6.2014, כתב התשובה שהגישו המערערים במענה לתגובת הנתבעים לבקשת האישור, כלל טענות חדשות שלא הופיעו בבקשת האישור, כך שהוגדר על ידי בית המשפט קמא כ"שונה באופן מהותי מהבקשה המקורית אשר הוגשה על ידו" (עמ' 8 להחלטה מיום 19.5.2014). לצורך השוואה, בעוד בקשת האישור המקורית התפרשה על פני 16 עמודים, כתב התשובה מנה 19 עמודים. לאור זאת, ניתנה לנתבעים זכות להגיש כתב טענות נוסף, דבר שהוסיף להתארכות ההליך.
60. על הליקויים הללו, ונוספים, התבסס בית המשפט קמא בהחלטת האישור בקבעו כי אין להפקיד בידי המערערים את ניהול ענייניה המשפטיים של הקבוצה. ואולם, אם נסטה לרגע מסדר הדברים, ונבחן גם אירועים מאוחרים להחלטה בדבר בקשת האישור, בגדר "אחריתו מעידה על ראשיתו", הרי שהתנהלות המערערים בהמשך הדברים, שבאה לידי ביטוי בהגשת מספר רב של הליכים כפי שנסקר לעיל (ראו פסקה 11) – אשר ביחס לחלק לא מבוטל הם עולה ספק אם הם קיימים בדין, ותוך שהמותבים שדנו בהם קבעו שוב ושוב ושוב כי הדבר מהווה שימוש לרעה בהליכי משפט – מוסיפה לחובתם בעניין זה, ומהווה אישוש, שלא ניתן בדיעבד להתעלם ממנו, כי צדק בית המשפט קמא בהחלטתו שלא להפקיד את ייצוג הקבוצה בידם.
61. זאת ועוד, כתבי טענותיהם של המערערים בהליכים השונים אינם עומדים בסטנדרטים המינימאליים הנדרשים, ונעשה בהם מעת לעת שימוש בסגנון ובלשון שמקומם לא יכירם. המערערים הציגו בכתבי הטענות שהגישו תמונת מצב חלקית, בין אם באמצעות שינוי סדר התרחשות האירועים ובין אם באמצעות הצגה חסרה של הדברים, לעיתים אף תוך הוצאת הדברים מהקשרם. דוגמה מובהקת לכך היא בקשת התיקון השלישית שהוגשה, כפי שעולה מהחלטתו של בית המשפט קמא מיום 19.5.2014, אשר העיר כי האמור בבקשת התיקון "עומד בניגוד למצב העובדתי האמיתי ומבוסס על ציטוטים מטעים מתוך הפרוטוקולים, בדרך שלחלוטין איננה מקובלת" (עמ' 21, ש' 12-10. עוד ראו עמ' 25-21 להחלטה, שם בית המשפט קמא סוקר בפרוטרוט את אופן הצגת הדברים בבקשה למול התרחשותם בפועל). בנוסף, המעיין בבקשות המערערים יפגוש במילה "בהולה" בכותרת בקשותיהם באופן תדיר וחריג בהיקפו, אף שבמקרים רבים לא היה בה צורך (ראו, למשל, בקשת התיקון הראשונה מיום 20.10.2013; בקשת התיקון השלישית מיום 30.3.2014; בקשה לדחיית מועד דיון שהוגשה ביום 26.5.2014, חודשיים לפני המועד שהתבקש לדחותו; בקשה מיום
--- סוף עמוד 37 ---
8.6.2014 לעיון חוזר במגבלת העמודים שקבע בית המשפט קמא להגשת כתב טענות, ולאחר מכן הוגשה ביום 24.6.2014 "בקשה בהולה למתן החלטה"; בקשה מיום 18.8.2015 למתן רשות להגיש סיכומי תשובה; בקשה מיום 16.8.2017 לפסילת השופט כבוב מלדון בתיק והעברת ההליך מכותלי המחלקה הכלכלית; בקשה מיום 9.4.2018 לפסילת השופטת רונן; ובקשה מיום 24.5.2018 לביטול החלטה שניתנה ביום 23.5.2018); כן יגלה אותו מעיין כי בקשות רבות הוגשו על מנת לעכב את התקדמות ההליך נוכח ההליכים שנקטו בהם המערערים לביטול החלפתם (מעבר לבקשות לעיכוב שהוגשו במסגרת אותם הליכים שנזכרו בפסקה 11 לעיל, ראו בקשות מהימים 6.2.2018, 7.2.2018, 8.2.2018, 19.2.2018, 21.2.2018, 8.5.2018, 21.5.2018 ו-24.5.2018 אשר הוגשו במסגרת הבקשה לדיון חוזר; וכן בקשות מהימים 14.11.2016, 30.11.2016, 19.4.2017, 25.7.2017, 17.8.2017, 12.9.2017, 24.9.2017 ו-14.12.2017 אשר הוגשו במסגרת הליך האישור).
לבסוף, קשה להתעלם מדרך ההתבטאות החריגה של המערערים, אשר בחרו פעם אחר פעם, וחרף הערותיו החוזרות והנשנות של בית המשפט, לעשות שימוש בלשון בוטה ומשתלחת, תוך שהם מפנים האשמות חמורות ואמירות בלתי ראויות כלפי כל המעורבים בהליך: שופטים שישבו בדין בעניינם; הרשות לניירות ערך; בעלי הדין ויתר הצדדים הקשורים להליך. אותה דרך התבטאות לא פסחה גם על הליך הערעור דנן. כך למשל, טוענים המערערים כי החלטת בית המשפט קמא להורות על החלפתם מעידה על שיקול זר מצידו של המותב "שמנסה לנמק את החלפתו של המערער בנימוק אבסורדי [] כדי להביא למינוי מקורבי[ו]" (סעיפים 16, 21 ו-35 לסיכומי המערערים וסעיף 10 לסיכומי התשובה); כי המותב שהורה על מינויים המחודש של עוה"ד גרשט ונאור קיים "מכרז פיקטיבי" תוך הפליית המערערים (סעיף 54 לסיכומי המערערים); כי עוה"ד גרשט ונאור הביאו להסדר פשרה כושל בשל "התרשלותם המכוונת" (סעיפים 14, 27 ו-32 לסיכומי המערערים); ועוד כהנה וכהנה התבטאויות דומות שקצרה היריעה מלפרט (אשר להתבטאויות כלפי הרשות לניירות ערך, ראו למשל, החלטת בית המשפט קמא מיום 31.8.2014. אשר להתבטאויות כלפי המותבים שדנו בתיק, ראו, בין השאר, פסקה 2 להחלטת בית המשפט ברע"א 9169/16 מיום 4.7.2019; החלטת בית המשפט בבג"ץ 6936/17 מיום 16.10.2017; פסק הדין בבג"ץ 974/18 מיום 22.5.2018. אשר להתבטאויות כלפי בעלי הדין וצדדים הקשורים להליך, ראו לדוגמה החלטת בית המשפט קמא מיום 19.5.2014).
--- סוף עמוד 38 ---
לסגנון בו בחרו המערערים לא היה מקום בין כותלי בית המשפט (והשוו: תקנה 32 לתקסד"א החדשות המורה כי "כתב טענות ינוסח באופן שאינו מבזה, מביש או משתלח"), ואף לא מחוצה להם, ובוודאי שאין הוא תורם להגנה על האינטרסים של חברי הקבוצה ולקידום טובתם.
62. ויובהר, על כל אחד מהפגמים שתוארו לעיל ניתן היה (אולי) להבליג, ולמצער להסתפק בתגובה מתונה יותר מאשר שלילת האפשרות שהמערערים ישמשו כבאי הכוח המייצגים. ואולם, הצטברותם של הפגמים המקצועיים וההתנהלותיים, שהאמור לעיל הוא רק המחשה שלהם, אינו מאפשר להשתכנע כי החלטת בית המשפט קמא, לפיה אין יסוד סביר להניח כי המערערים ייצגו את עניין הקבוצה באופן הולם ובתום לב, היא החלטה שגויה, שעל ערכאת הערעור להתערב בה. דוק, מעת שנמצא כי המערערים אינם מתאימים לשמש כבאי כוח מייצגים נוכח התנהלותם הדיונית, לא הייתה בהשארתם בתפקיד – בין אם בהשארת עורכת הדין חלפון בלבד; בין אם בהוספת בא כוח מייצג; ובין אם בהחלפת עו"ד חלפון כתובע מייצג – כדי לרפא את הפגמים האמורים.
63. קיצורו של דבר, התנהלות המערערים במסגרת הליכי האישור, ובמסגרת הליכים נוספים בקשר לתובענה דנן, מבסס את החלטת בית המשפט קמא שלא לאשר את המערערים כבאי הכוח המייצגים. לכך מצטרף גם את הטעם העקרוני, לפיו אין עו"ד חלפון יכול לשמש "בשניים" – הן כבא כוח מייצג והן כתובע מייצג.
64. עד כאן, ביחס לטענות שהעלו המערערים כנגד רכיב החלטת האישור המורה על החלפתם כבאי כוח מייצגים. מעבר לכך, לא ניתן להתעלם מהמציאות שמאז ההחלטה האמורה התקדמו ההליכים בתובענה הייצוגית, ואין היא מצויה במקום בו עמדה בשעתו: במקום המערערים מונו באי כוח מייצגים אחרים (עוה"ד גרשט ונאור); בין הצדדים נוהלו הליכי גישור ממושכים ומקיפים; הליכים אלה הניבו הסדר פשרה, אשר בית המשפט קמא מצא לנכון לאשרו. בנסיבות אלה, ספק בעייני אם אין לומר כי החלפת המערערים היא בגדר "מעשה עשוי", אשר טובת הקבוצה מונעת את ביטולו, וזאת בין אם היה מוצדק בשעתו ובין אם לאו. ודוק, לא ניתן להלין על המערערים על כך שקפאו על השמרים (הפוך מכך), ואולם אם טובת הקבוצה אינה מצדיקה כיום את ביטול ההחלטה, דומני כי היה מקום להותיר אותה על כנה אף אם לא הייתה נכונה בעת