אין ממש אף בטענתם של העותרים לקיומה של לקונה בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, שבגינה "אין לעו"ד שנזרק (לאחר שעבד 3 שנים), כל זכות לערער כנגד פיטוריו שנעשו שלא בפניו, למעט האפשרות היחידה להגיש בר"ע בעניינו, בעוד הגשת בר"ע בעניינו שוללת מהעו"ד שנזרק לקיים דיון בעניינו ולהשמיע את טענותיו..." (סעיף 6 לבקשה לעיון חוזר). לעותרים היתה נתונה זכות ערעור על ההחלטה בדבר אי מינויים כבאי כוחה של הקבוצה (החלטת המינוי מיום 26.10.2016 כהגדרתה בפסק דיננו), אלא שהם אלה שבחרו שלא לממש זכות זו ולפסוע בנתיב ערעורי אחר (הגשת רע"א 9169/16); ובעניין זה אין לעותרים להלין אלא על עצמם. יתרה מזאת, וכפי שהוברר בהחלטת הרשמת ל' בנמלך מיום 28.9.2017, טענותיהם הערעוריות של העותרים נדונו לגופן ונדחו ב-רע"א 9169/16, וכן בשורה של בקשות והליכים מאוחרים יותר שבהם ביקשו העותרים לבטל את שנקבע שם על ידי השופטת א' חיות. ההליך דנן בכל מקרה אינו יכול לשמש כמקצה שיפורים להליך הערעורי שהסתיים זה מכבר.
שנית, משעניין החלפת המערערים נבחן במסגרת בקשת רשות ערעור בלבד, עומדת להם האפשרות, במסגרת הערעור דנן, להעלות את טענותיהם בסוגיית החלפתם כבאי כוח מייצגים, כפי שאכן עשו. זאת, משום שעל פי ההלכה הפסוקה אין בעובדה כי בעל דין הגיש בקשת רשות ערעור וזו נדחתה, אף מנימוקים לגופו של עניין, כדי לחסום אותו מלשוב ולערער פעם נוספת על אותה החלטה במסגרת הערעור על פסק הדין הסופי בתובענה, הגם שמדובר ב"כפל ערעור" (רע"א 5834/03 אריה חברה לביטוח בע"מ נ' חאדר, פ"ד נח(1) 854, 863-861 (2003). יצוין כי פסק דין זה ניתן בהסתמך על תקנה 411 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. ואולם, תקנה זו אומצה, בשינויי נוסח קלים, בתקנה 150 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: התקסד"א החדשות), תוך שהובהר בדברי ההסבר כי "תקנה זו מאמצת את ההסדר הקיים בתקנה 411 בתקנות הקודמות ומוסיפה גם את הצורך בהגשת בקשת רשות ערעור על החלטה בענין סמכות מקומית". כן ראו: ע"א 3015/06 מדינת ישראל נ' פינקלשטיין, פסקה 10 (9.12.2008); ע"א 7259/10 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' ירוחם, פסקה 20
--- סוף עמוד 28 ---
(28.8.2012); חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 239-238 (מהדורה שלישית, 2012)).
43. נוכח האמור, אין צורך שנתעכב יתר על המידה על המישור הדיוני, ומוטב שנפנה למישור המהותי. במסגרת זו נדרש לבחון האם יש מקום להתערב בשלב זה בהחלטת בית המשפט קמא שלא לאשר את מינוי המערערים כבאי הכוח המייצגים של הקבוצה.
44. בית המשפט קמא, בהחלטתו מיום 26.10.2016, מצא כי המערערים אינם יכולים לשמש כבאי כוח מייצגים, וזאת בשל שני נימוקים אשר כל אחד מהם עומד בפני עצמו. הנימוק האחד הוא עקרוני, ועניינו בקושי הקיים בכך שהתובע המייצג ישמש גם כבא כוח הקבוצה, וזאת בשל החשש להיווצרותו של ניגוד עניינים בין האינטרס של עו"ד חלפון בכובעו כתובע מייצג מזה, ובין האינטרסים של חברי הקבוצה המיוצגת עליהם מופקד בא הכוח המייצג מזה. הנימוק השני, והמרכזי מביניהם, נעוץ בדרך התנהלותו של עו"ד חלפון במסגרת הליך בקשת האישור – התנהלות אשר מלמדת כי אין הוא מתאים לשמש כבא כוח מייצג בהליך דנן. בית משפט זה, במסגרת ההחלטה ברע"א 9169/16, לא ראה מקום להתערב בהחלטה זו, וזאת בהתבסס על הנימוק השני, ומבלי לטעת מסמרות ביחס לנימוק הראשון. וכך ציינה השופטת חיות בהחלטתה:
[...] לא ראיתי מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט קמא שלא למנות את המבקשים כבאי כוחה של הקבוצה המיוצגת. סעיפים 8(א)(3) ו- 8(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות קובעים כי בית המשפט לא ימנה עורך דין לשמש כבא כוח מייצג אם אין יסוד סביר להניח כי הוא ינהל את עניינה של הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב, ומקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט קמא כי התנהלותם הדיונית של המבקשים במסגרת הליכי האישור מלמדת כי הם אינם עונים לדרישה זו. לכך אוסיף כי גם במסגרת בקשת רשות הערעור התנהלו המבקשים באופן המלמד על חוסר התאמתם לשמש כבאי כוח מייצגים (וראו לעניין זה ההחלטה מיום 7.2.2017). עוד אציין כי אין מקום להבחין בהקשר זה בין המבקש למבקשת, שכן שניהם חתומים על כתבי הטענות שהוגשו בהליך (פסקה 7 להחלטה).
--- סוף עמוד 29 ---
45. כאמור, משהחלטה זו ניתנה במסגרת בקשת רשות ערעור, אין בה כדי למנוע מהמערערים מלהעלות שוב את טענותיהם בסוגיה זו במסגרת הערעור. יחד עם זאת, להחלטה שניתנה בשעתו יש משקל, ודומה כי רק בנסיבות חריגות ימצא בית משפט זה מקום לסטות מאשר נקבע בבקשת רשות ערעור שההחלטה בה נתקבלה לגופו של עניין. מכל מקום, במקרה שלפנינו לא ראיתי כל הצדקה שלא לאמץ את קביעותיהם של בית המשפט המחוזי והמותב שדן בבקשת רשות הערעור. להלן אפרט את טעמיי.
46. מכשיר התובענה הייצוגית, המעוגן בחוק תובענות ייצוגיות, מבוסס על מנגנון דיוני ייחודי המאפשר לנהל במסגרת הליך אחד תובענה "בשם קבוצת בני אדם, שלא ייפו את כוחו של התובע המייצג לכך [...]" (הגדרת "תובענה ייצוגית" בסעיף 2 לחוק), תוך הכפפת חברי הקבוצה לתוצאת ההליך (סעיף 24 לחוק). הווה אומר, מדובר בחריג לכלל לפיו אדם זכאי ליומו בבית המשפט, ועל כן אין לחייב אותו, ללא הסכמתו, בתוצאות הליך משפטי שנוהל על ידי אחר בטרם השמיע את טענותיו והביע את עמדתו. המחוקק בחר לאפשר מצב דברים זה על מנת לקדם מטרות חברתיות חשובות העומדות ביסודו של ההליך הייצוגי, ובעיקרן הגברת אכיפת החוק והרתעת מעוולים פוטנציאליים מפני הפרתו, מתן סעד לנפגעים וניהול יעיל יותר של ההליכים המשפטיים מהסוג אליו מכוון השימוש בתובענה הייצוגית (ראו סעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות).
47. בהינתן שכלל חברי הקבוצה הם בגדר "נוכחים נפקדים" בהליך הייצוגי, קבע המחוקק כי עניינם ייוצג בבית המשפט על ידי שני גורמים: האחד, חבר קבוצה או גורם מוסמך אחר המכונה מבקש בשלב בקשת האישור ותובע מייצג בשלב הדיון בתובענה גופה (ראו הגדרת "מבקש" ו-"תובע מייצג" בסעיף 2 לחוק, וכן סעיף 4 לחוק. להלן: התובע המייצג); השני, עורך דין המוגדר כבא כוח מייצג ממועד הגשת התובענה (ראו הגדרת "בא כוח מייצג" בסעיף 2 לחוק, וכן סעיף 17 לחוק. להלן: בא הכוח המייצג). ודוק, התובע המייצג ובא הכוח המייצג אינם נבחרים על ידי חברי הקבוצה המיוצגת. הם מציגים עצמם כמי שמבקשים אישור לייצג את ענייני הקבוצה במסגרת בקשת האישור, וממונים לייצג את הקבוצה על ידי בית המשפט, ככל שבית המשפט מחליט כי ראוי לעשות כן במסגרת החלטתו בבקשת האישור (וראו סעיף 14(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, המבהיר כי במסגרת החלטה בדבר אישור התובענה הייצוגית נדרש בית המשפט לפרט את "זהות התובע המייצג ובא הכוח המייצג").
--- סוף עמוד 30 ---
48. עוד יובהר כי לאור חשיבותה הציבורית של התובענה הייצוגית, והדגש המרכזי המושם על טובת הקבוצה וחבריה, התובע המייצג ובא הכוח המייצג אינם "בעלי ההליך" באופן מוחלט, ואין להם זכות קנויה בניהולו. על כן, אם לא עמדו בחובות המוטלות עליהם, או שעולה חשש כאמור, בית המשפט רשאי בכל שלב להורות על החלפתם, או על צירוף תובע מייצג או בא כוח מייצג, אם מצא כי הדבר דרוש על מנת להבטיח כי ענייניה של הקבוצה ייוצגו נאמנה (ראו: סעיפים 8(ג)(1), 8(ג)(2), 16(ג) ו-16(ד). כן ראו גם סעיפים 7(ב)(1) ו-(2) לחוק. עוד ראו: רע"א 9989/17 ניו ספורט אנד מרקטינג בע"מ נ' עו"ד זילברג, פסקה 23 (22.11.2018) (להלן: עניין זילברג); ת"צ (מרכז) 4263-03-11 אשל היאור בע״מ נ' חברת פרטנר תקשורת בע״מ, פסקאות 28-27 (5.4.2012) (להלן: עניין אשל היאור)). זאת, נוכח העדפת המחוקק את טובת הקבוצה על פני אינטרס התובע המייצג או בא הכוח המייצג (בר"ם 4303/12 אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר, פסקה 13 (22.11.2012). לביטוי של גישה זו במגוון הוראות החוק, ראו החלטתי בת"צ (מרכז) 57574-12-13 כהן נ' סינרון ביוטי בע"מ, פסקה 17 (24.4.2014)).
49. בין התובע המייצג לבין בא הכוח המייצג לא מתקיימת מערכת יחסים של כפיפות, אלא לכל אחד מהם תפקיד אחר ועצמאי בהליך הייצוגי: התובע המייצג הוא מי שיש לו זיקה ישירה לעילת התביעה של חברי הקבוצה ומשמש הוא כנציגם (סעיף 4 לחוק); ובא הכוח המייצג הוא בעל המקצוע האמון על ניהול ענייניה המשפטיים של הקבוצה, ולא רק של התובע המייצג, ובכלל זאת אחראי הוא על ייצוג האינטרסים של כלל חברי הקבוצה (סעיף 17 לחוק). ודוק, להבדיל מתובענה אזרחית רגילה, התובע המייצג ובא הכוח המייצג בתובענה ייצוגית אינם רשאים לשים לנגד עיניהם את האינטרס הפרטי של התובע, אלא שניהם משמשים כמייצגים של חברי הקבוצה המיוצגת, ונדרשים לפעול למען האינטרסים של כלל חברי הקבוצה. זאת, תחת פיקוחו של בית המשפט המופקד אף הוא על הגנת עניינם של חברי הקבוצה. בהתאם, מנגנון התובענה הייצוגי בנוי כך שהשניים יאזנו זה את זה, באמצעות יצירת אי תלות ביניהם, והכול על מנת שיוכלו לשרת בצורה מיטבית את טובת חברי הקבוצה המיוצגת בהינתן שקולם לא נשמע באולם בית המשפט (להרחבה בעניין מערכת היחסים שבין התובע המייצג ובא הכוח המייצג ראו החלטתי בעניין אשל היאור, בה נבחנה השאלה האם רשאי התובע המייצג לפטר את בא הכוח המייצג).
--- סוף עמוד 31 ---
50. בפסיקת בית משפט זה הובהר באחרונה כי לנוכח התפקידים השונים המוטלים על התובע המייצג מזה, ובא הכוח המייצג מזה, אין לאפשר ניהול תובענה ייצוגית בידי אדם אחד, המחזיק בידיו את שני התפקידים הללו. בע"א 4599/20 ירון נ' המוסד לביטוח לאומי (1.12.2021) ציינה השופטת ענת ברון (בהסכמת המשנה לנשיאה, השופט ניל הנדל ובהסכמתי) את הדברים הבאים:
... ראינו להבהיר כי לא היה מקום להליך הייצוגי שבו נקט המערער, כבר מן הטעם שייצג את עצמו בלא בא-כוח מייצג. התייחסתי לנושא בהזדמנות אחרת, ויש מקום לשוב ולהדגיש כי כאשר עניין לנו בתובענה ייצוגית לא ניתן להגישה ולנהלה אלא ב"שניים":
"לפי המודל שאומץ בישראל, תובענה ייצוגית היא הליך שמוגש ומנוהל על ידי שני שחקנים מרכזיים –מבקש בבקשת האישור שהוא בעל עילת תביעה אישית המשמשת יסוד לתובענה הייצוגית כולה (סעיף 4(א) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, להלן: החוק); ובא כוח מייצג שהוא בעל המקצוע האמון על ייצוג האינטרסים של כלל חברי הקבוצה (סעיף 17 לחוק) ... חרף השונות בין התפקידים המוטלים על המבקש ובא הכוח המייצג, שניהם חיוניים לניהול ההליך ומחויבים לייצג את הקבוצה באופן הולם; בית המשפט נדרש לאשרם באופן פרטני, ואף רשאי להורות על החלפתם במקרה הצורך – והדבר מצביע על כך שלא ניתן לקיים את ההליך הייצוגי בהיעדרו של אחד מהם (ראו: 2937/18 מכבי שירותי בריאות נ' דובין ז"ל, פסקאות 6-5 (26.5.2019)); אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 254-250 (2017)). מסקנה זו נלמדת גם מן העובדה שמשהוגשה בקשת אישור, המבקש ובא הכוח המייצג אינם רשאים לסגת ממנה אלא באישור בית משפט; וזאת אף במצב שבו רק אחד מהם מבקש להסתלק מן ההליך הייצוגי (סעיף 16 לחוק)." (רע"א 7819/19 בלום נ' ניוקום סוכנות לביטוח פנסיוני (2004) בע"מ, פסקה 11 (16.7.2020)).
(פסקה 5 לפסק הדין).
51. לאור האמור, לא היה מקום שעו"ד חלפון יאושר לשמש הן כתובע המייצג והן כבא הכוח המייצג, אלא נדרש היה שיבחר מלכתחילה האם לשמש בתובענה כמבקש או כבא כוח מייצג (ואם היה בוחר לשמש כבא כוח מייצג, היה עליו לצרף גורם נוסף שישמש כמבקש, לא את עורכת הדין חלפון, שלא הועלתה טענה כי היא חברת הקבוצה). אפס, לא בכך עיקר העניין. כאמור, בית המשפט קמא שלל את האפשרות שהמערערים ישמשו כבאי כוח מייצגים לא רק בשל "כפל התפקידים" שביקש עו"ד
--- סוף עמוד 32 ---
חלפון ליטול על עצמו, אלא גם, ובעיקר, מטעמים מהותיים, משמצא כי המערערים אינם עומדים בדרישות חוק תובענות ייצוגיות למינוי כבאי כוח מייצגים. נקרב איפוא מבטנו לדרישות אלה – התנאים למינוי עורך דין כבא כוח מייצג.
52. סעיף 17 לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי נורמת ההתנהגות המחייבת את בא הכוח המייצג כלפי הקבוצה המיוצגת היא הגבוהה ביותר המוכרת בדין הישראלי – "במילוי תפקידיו, יפעל בא כוח מייצג בנאמנות ובמסירות לטובת הקבוצה שבשמה הוגשה הבקשה לאישור או הקבוצה שבשמה מנוהלת התובענה הייצוגית, לפי הענין, כאילו היתה שולחתו, בשינויים המחויבים מכך שההליך הוא הליך ייצוגי" (יצוין כי בנוסח המקורי של סעיף 17, חובות אלה הוחלו הן על בא הכוח המייצג והן על התובע המייצג. ראו: דברי ההסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה-2005, ה"ח 232, 239). דרישה מחמירה זו כלפי בא הכוח המייצג מוצבת נוכח החשיבות הרבה שעשויה להיות להתנהלותו על ניהול ההליך וזכויותיהם של חברי הקבוצה – עד כדי סילוק התובענה הייצוגית בשל התנהגות בלתי נאותה מצדו (השוו: רע"א 3698/11 שלמה תחבורה (2007) בע"מ נ' ש.א.מ.ג.ר. שירותי אכיפה בע"מ (6.9.2017) (להלן: עניין שלמה תחבורה), ובפרט פסקאות מ'-מ"ב לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') אליקים רובינשטיין; ת"צ (מרכז) 36086-07-11 עו"ד חרסט נ' ידיעות אינטרנט, פסקה 23 (19.9.2012) (להלן: עניין חרסט). ערעור שהוגש נדחה בהסכמת הצדדים ביום 22.2.2017 במסגרת ע"א 8290/12). ודוק, דרישה זו חלה לכל אורך ההליך הייצוגי – ממועד הגשת בקשת רשות הערעור ועד להשלמת ההליך עד תומו.
53. כאמור, בית משפט הוא שממנה את בא הכוח המייצג (ואת התובע המייצג) לפעול בשמה של הקבוצה המיוצגת, וזאת במסגרת ההחלטה בדבר אישור ניהול תובענה כייצוגית. בעשותו כן, עליו לוודא כי עורך הדין המוצע כבא כוח מייצג יוכל למלא נאמנה את תפקידו, וזאת בהינתן חובות האמון והמיומנות המוטלות עליו כלפי הקבוצה. באופן קונקרטי, קבע המחוקק כי על בית המשפט לבחון בהחלטת האישור שני תנאים הנוגעים לנאותות הייצוג המשפטי: ראשית, עליו לוודא כי "קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת" (סעיף 8(א)(3) לחוק). דרישה זו מוסבת לאיכות הייצוג מזווית הראיה של חברי הקבוצה (ולראיה, המשך ההוראה המבהיר כי "הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בעניין זה"); שנית, עליו למצוא כי "קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב" (סעיף 8(א)(4) לחוק). דרישה זו כוללת התייחסות להגינות התנהלותו