30. לבסוף יצוין כי המערערים העלו גם את הטענות הבאות: כי המותב שדן בהליך קמא עד להחלטת האישור היה נגוע במניעים זרים; כי עוה"ד גרשט ונאור פעלו מתוך אינטרסים זרים, ובפרט נטען כי קשרו קשר עם בא הכוח המייצג בהליכים המקבילים על מנת "לעקוף את הזכויות והפירות [שמגיעים] למערערים" (סעיף 28 לערעור); וכי ההליכים המקבילים הוגשו בניגוד לחוק תובענות ייצוגיות, אשר מונע הגשה וניהול של תובענות זהות. כן הועלו טענות גם נגד בא הכוח המייצג באותם הליכים.
31. נוכח הנימוקים האמורים, המערערים טוענים כי יש לבטל הן את החלטת בית המשפט קמא המורה על החלפתם כבאי כוח מייצגים והן את פסק דינו של בית המשפט קמא המאשר את הסדר הפשרה, ותחת זאת לאפשר למערערים לנהל את ההליך קמא באופן אשר ישיב, לטענתם, את מלוא הנזק שנגרם לחברי כלל הקבוצות הרלוונטיות.
טענות הנתבעים (חברת שמן, יו"ר הדירקטוריון ומנכ"ל החברה דאז)
32. הנתבעים סבורים כי דינו של הערעור, על כל חלקיו, להידחות. ראשית, ובפתח הדברים, טוענים הנתבעים כי ערעור זה הוא בעיקרו ניסיון נוסף, ופסול, של המערערים לשנות את החלטת בית המשפט קמא המורה על החלפתם כבאי כוח מייצגים, וזאת למרות שמדובר בהחלטה סופית וחלוטה שלא ניתן עוד לערער עליה. הנתבעים דוחים את הטענה כי זכות הערעור של המערערים נשללה מהם, שכן ניתנה להם רשות לערער וטענותיהם בעניין נדונו ונדחו לגופן. כן מציינים הנתבעים את כלל ההליכים שנקטו המערערים בכל הקשור להחלטה המורה על החלפתם כבאי כוח מייצגים, ובכלל זה הגשת תלונה במשטרה נגד השופטים שדנו בהליך, ואף בקשה למתן צו הגנה לבית
--- סוף עמוד 22 ---
הדין הבינלאומי בהאג, וטוענים כי במשך למעלה מ-7 שנים מנסים המערערים לעכב ולסרבל את ההליך, תוך בדיית בדיות והטחת האשמות רבות ומופרכות בכלל המעורבים בניהול ההליך, לרבות המותבים הדנים בהם, וזאת לצד שימוש בלשון בוטה ומשתלחת.
33. שנית, הנתבעים גורסים כי הסדר הפשרה הוא סביר, ראוי והוגן, וכי הוא נבחן תחת עיניהם של מספר רב של גורמים, אובייקטיבים ומקצועיים. בתוך כך מדגישים הם כי הסדר הפשרה גובש במסגרת הליך גישור ובסיוע מגשר בעל מוניטין (שופט בדימוס של בית המשפט העליון), אשר צירף את המלצתו להסדר; הליך הגישור לווה גם על ידי המומחה אברמזון שהינו מומחה לשוק ההון וניירות ערך; הסדר הפשרה נסמך על בדיקה עובדתית וקפדנית שביצע המומחה גלאי, שהינו מומחה כלכלי בעל שם עולמי; ההסדר מבוסס על נתוני אמת שהתקבלו מהבורסה וחבריה; ההסדר נבחן על ידי היועמ"ש לממשלה, שלא מצא טעם להתנגד לו; ובית המשפט קמא, בהרכב תלתא, בחן את הסדר הפשרה, כמו גם את ההתנגדויות לו, ומצא פה אחד לאשרו. לעומת זאת, טוענים הנתבעים כי טענות המערערים ביחס להסדר הפשרה, ואופן חישוב הפיצוי בפרט, נטענו בעלמא, ואינן מבוססות בתשתית עובדתית, משפטית או כלכלית כלשהי.
לצד האמור, הנתבעים עומדים על העובדות והנסיבות שהביאו לסיום ההליך בהסדר פשרה, ומציינים, בין היתר, כי החלטת האישור מהווה קביעה לכאורית בלבד, ואין היא מעידה בהכרח כי התובענה תתקבל לאחר בירורה לגופה; כי החלטת האישור התעלמה באופן מוחלט מעמדת הרשות לפיה לא נפל כל פגם בהתנהלות הנתבעים; וכי כפי שציין בית המשפט קמא בפסק דינו, בפני עוה"ד גרשט ונאור ניצבות שתי משוכות גבוהות בהמשך ניהול התובענה, הן בהוכחה כי הדיווחים נעשו שלא כדין והן בהוכחת הנזק שנגרם לחברי הקבוצה.
עוד מתייחסים הנתבעים ליתר טענות המערערים וטוענים כי בהתאם לאמור בחוות דעת גלאי, המבוססת על נתוני אמת, הנזק המקסימאלי שנגרם לחברי הקבוצה עומד על כ-7.7 מיליון ש"ח, ולא 35 מיליון כנטען על ידי המערערים, ובהתאם הפיצוי על פי הסדר הפשרה עומד על 50% מסכום זה, ולא 10% כנטען על ידי המערערים; וכי בניגוד לטענות המערערים לפיה התובענה כוללת בתוכה ארבע קבוצות שונות, החלטת האישור קבעה במפורש כי הליך התובענה הייצוגי בענייננו עוסק בקבוצה אחת בלבד, בעוד המערערים לא הגישו בקשות אישור נוספות בעבור הקבוצות האחרות, חרף הזמן
--- סוף עמוד 23 ---
הרב שעמד לרשותם מאז ניתנה החלטת האישור, וממילא בשלב הזה הקבוצות האחרות מיוצגות במסגרת ההליכים המקבילים.
34. שלישית, ובכל הנוגע לאופן חלוקת שכר הטרחה, הנתבעים סבורים כי אין למערערים להלין אלא על עצמם משום שהתנהלותם בהליך היא שהביאה לתוצאה זו. מכל מקום, נטען כי לא מדובר במקרה חריג המצדיק התערבותה של ערכאת הערעור בקביעות בית המשפט קמא הנוגעות לפסיקת גמול ושכר הטרחה.
טענות המשיבים 4 (עוה"ד גרשט ונאור)
35. עוה"ד גרשט ונאור סבורים אף הם כי דין הערעור להידחות בהיעדר כל שגגה בפסק דינו של בית המשפט קמא. בדומה לנתבעים, גם עוה"ד גרשט ונאור גורסים כי כל מטרתו של הערעור דנן היא להביא לביטולה של ההחלטה המורה על החלפתם של המערערים כבאי כוח מייצגים. ואולם, לטענתם, אין כל עילה לשנות מהחלטה זו, שכן התנהלות עו"ד חלפון בניהול ההליך – החל מהגשת בקשת האישור למחרת הדיווח השני, מבלי שזו נתמכת בתשתית ראייתית מינימאלית; המשך בהגשת שלוש בקשות לתיקון בקשת האישור בסמוך להגשתה; וכלה בשימוש בלשון מבישה ומשתלחת בכתבי טענותיו – היא זו שהובילה להחלפתו מתפקיד בא הכוח המייצג. יתר על כן, לשיטת עוה"ד גרשט ונאור, אלמלא הגישה הרכה בה נקט בית המשפט קמא כלפי עו"ד חלפון, בקשת האישור לא הייתה מאושרת נוכח מחדליו הרבים של האחרון. זאת ועוד, עוה"ד גרשט ונאור סבורים כי התנהלותו של עו"ד חלפון לאחר החלטת האישור, ובפרט הגשת הליכים מרובים שנועדו להשיבו לייצוג הקבוצה, מלמדת כי לא טובת הקבוצה עומדת לנגד עיניו, ולולא היה פועל כן, ההליך היה מגיע לסיומו עוד קודם לכן, וחברי הקבוצה היו מקבלים את הפיצוי המגיע להם זה מכבר. באופן דומה, טוענים עוה"ד גרשט ונאור, כי עצם הגשת הערעור דנן מצביעה על כך שהמערערים, ועו"ד חלפון בפרט, מצויים בניגוד עניינים "קיצוני וחמור" ופועלים לטובתם האישית בלבד.
36. עוד טוענים עוה"ד גרשט ונאור כי הסדר הפשרה הוא ראוי, הוגן וסביר. בטיעוניהם הם חוזרים על נימוקיו של בית המשפט קמא בפסק דינו, ובכלל זה כי חרף הזמן הרב שעמד לרשות המערערים, טענתם המרכזית לגופו של עניין, לפיה סכום הפיצוי עליו הוסכם הוא נמוך, לא נתמכה בחוות דעת מומחה או כל מידע מהימן אחר
--- סוף עמוד 24 ---
המבסס את היקף הנזק לו נטען; כי החלטת האישור הגדירה באופן ברור את הקבוצה הרלוונטית לבקשת האישור, ובקשותיהם השונות של המערערים לצרף קבוצות נוספות להליך נדחו זה מכבר (עוד בטרם מונו עוה"ד גרשט ונאור), כך שהיקף ההליך והקבוצות הנכללות בגדרו הם תוצר ישיר של התנהלות המערערים כבאי כוח מייצגים; כי ממילא עניינן של הקבוצות שאותן מבקשים המערערים לצרף לא נזנח, משום שהללו מיוצגות במסגרת ההליכים המקבילים, כאשר אין בהסדר הפשרה כדי להקים מעשה בית דין כלפיהן; וכי בנסיבות העניין לא היה כל ערך במינוי בודק. עוה"ד גרשט ונאור ממשיכים ומוסיפים כי טענות המערערים נגד הסדר הפשרה נובעות ממניעים אישיים ופסולים, וכמו הנתבעים, הם עומדים על הגורמים האובייקטיבים והמקצועיים שהיו מעורבים בגיבושו של הסדר הפשרה.
37. לבסוף, גורסים עוה"ד גרשט ונאור כי אין המערערים זכאים לשכר טרחה גבוה יותר מזה שנפסק להם. תחילה מציינים עוה"ד גרשט ונאור כי אין לאפשר למערערים לאחוז בחבל משני קצותיו – מחד גיסא, המערערים טוענים נגד סבירותו והגינותו של הסדר הפשרה ודורשים את ביטולו; מאידך גיסא, הם דורשים תשלום שכר הטרחה מכוח אותו הסדר ממש. בהמשך, עוה"ד גרשט ונאור דוחים את טענות המערערים בדבר תרומתם להליך, וטוענים כי במשך 4 שנים הם השקיעו עבודה רבה בניהול התובענה – ובכלל זה בניהול הבקשה לדיון נוסף והליך הגישור, וכן בגיבושו של הסדר פשרה ראוי והוגן, חרף האתגרים הרבים שניצבו בפניהם (כגון עמדת הרשות, היעדרה של חוות דעת נגדית והקושי בכימות הנזק) – והכול לצד התמודדות עם עשרות הליכי סרק שהגישו המערערים במטרה לסכל את ההליך ולעכבו. אשר לטענת המערערים בדבר הצורך בפסיקת גמול באופן נפרד, טוענים עוה"ד גרשט ונאור כי מאז מינויים ניסו פעמים רבות לתקשר עם עו"ד חלפון, ולהיפגש עמו על מנת לערב אותו בהליך, והם אף הזמינו אותו להופיע בפני המגשר, ולהציג את עמדתו בכובעו כתובע מייצג. ואולם, עו"ד חלפון סירב לשתף פעולה, ועל כן די בסירוב זה כדי ללמד שאין כל הצדקה לפסוק לו גמול נוסף בעבור תפקידו כתובע מייצג. בשל כל אלה – ובפרט בהיעדר ניהול ההליך בתום לב, ביסודיות וברצינות רבה תוך העמדת טובת הקבוצה לנגד עיניהם – סבורים עוה"ד גרשט ונאור כי המערערים אינם זכאים לשכר טרחה או גמול נוסף.
סיכומי התשובה מטעם המערערים
--- סוף עמוד 25 ---
38. בסיכומי התשובה שבים המערערים על עיקרי טענותיהם, תוך שהם דוחים את טענות הנתבעים ועוה"ד גרשט ונאור. לשלמות התמונה יצוין כי ביום 9.3.2021 הגישו המערערים בקשה לצרף הבהרה בכל הנוגע לטענתם כי לא ניתנה להם זכות ערעור כדין על ההחלטה המורה על החלפתם כבאי כוח מייצגים. במסגרת הבהרה זו טוענים המערערים כי הגם שבקשת רשות הערעור שהגישו נדונה כערעור, הדיון התקיים בפני דן יחיד (ולא הרכב תלתא); לא ניתנה להם הזדמנות להשיב לטענות הנתבעים כפי שהדבר נעשה בערעור בזכות; נשללה מהם האפשרות להגיש תיק מוצגים ובמסגרתו לצרף את הראיות והמסמכים הדרושים לערעורם; ולא התאפשר להם להגיש "סיכומי טענות" ו"נימוקי ערעור" שיאפשרו להם לפרוש את טענותיהם במלואן. כן הבהירו המערערים כי ערעורם הוגש מלכתחילה כבקשת רשות ערעור, וזאת למען הזהירות בלבד, נוכח הספק שהתעורר לעניין סיווג ההחלטה שטרם נדון בפסיקה. עוד טוענים המערערים כי אומנם ייתכנו מקרים בהם בקשת רשות ערעור שהוגשה, מקום בו הייתה קיימת זכות ערעור, תדון כערעור לפני דן יחיד ותהפוך לסופית, אך מקרה זה אינו עומדים בתנאים שנקבעו לכך. משכך, ולאור הקביעה בבג"ץ 6936/17 לפיה "[למערערים] היתה נתונה זכות ערעור על ההחלטה בדבר אי מינויים כבאי כוחה של הקבוצה", גורסים המערערים כי ההחלטה ברע"א 9169/16 ניתנה בחוסר סמכות וכי עומדת להם זכות לערעור לפני הרכב תלתא.
דיון והכרעה
39. הערעור שלפנינו נסוב סביב שלוש סוגיות עיקריות: החלפת המערערים כבאי כוח מייצגים; אישור הסדר הפשרה; ופסיקת שכר הטרחה וחלוקתו.
להלן נדון בשלוש הסוגיות הללו כסדרן.
החלפת המערערים כבאי כוח מייצגים
40. טענותיהם של המערערים בנוגע לסוגיית החלפתם כבאי כוח מייצגים מתחלקות לשני מישורים: המישור הדיוני, שעניינו באופן ההשגה על החלטה זו, ובפרט השאלה האם עומדת להם זכות ערעור בעניין זה; והמישור המהותי, שעניינו
--- סוף עמוד 26 ---
בשאלה האם בדין הורה בית המשפט קמא על החלפתם של המערערים כבאי כוח מייצגים.
41. נפתח במישור הדיוני. ההחלטה המורה על החלפת המערערים כבאי כוח מייצגים ניתנה במסגרת החלטת האישור. כידוע, החלטה המורה על דחיית בקשה לאשר תובענה כייצוגית מהווה "פסק דין" אשר השגה עליה היא בדרך של ערעור בזכות. לעומת זאת, החלטה המאשרת את ניהול התובענה כייצוגית מהווה "החלטה אחרת" אשר השגה עליה היא בדרך של הגשת בקשת רשות ערעור, למעט אם מדובר בתובענה ייצוגית לפי פרט 5 לתוספת השנייה, שאז לא תינתן רשות ערעור ותחת זאת ניתן להגיש בקשה לדיון חוזר בהחלטה שתדון לפני הערכאה המבררת בהרכב תלתא (סעיף 8(ד) לחוק תובענות ייצוגיות; סעיף 41(ה) לחוק בתי המשפט; ע"א 8521/03 תאגיד לאיסוף כלי משקה בע"מ נ' קראוס, פ"ד נח(3) 289, 292-291 (2004); רע"א 8562/06 פופיק נ' פזגז 1993 בע"מ, פסקה 7 (15.4.2007); ערן טאוסיג "הערעור בתובענות ייצוגיות" הערעור האזרחי 631, 646-644 (מהדורה שלישית, חמי בן-נון וטל חבקין מחברים, 2012). לאמות המידה שנקבעו בפסיקה לצורך מתן רשות ערעור על החלטה המורה על אישור תובענה כייצוגית ראו: רע"א 8761/09 סלקום ישראל בע"מ נ' פתאל (6.5.2010)). ואולם, בענייננו כאמור, החלטתו של בית המשפט קמא נחלקה לשניים: מחד גיסא, אישר בית המשפט קמא את הבקשה לניהול התובענה כייצוגית (רכיב בהחלטה לגביו הגישו הנתבעים בקשה לדיון חוזר כאמור), ומאידך גיסא הורה על החלפתם של המערערים מתפקידם כבאי כוח מייצגים. המערערים טוענים כי עמדה להם זכות ערעור בזכות על הרכיב השני של ההחלטה, וזאת בהתבסס על האמירה בבג"ץ 6936/17 לפיה "[למערערים] היתה נתונה זכות ערעור על ההחלטה בדבר אי מינויים כבאי כוחה של הקבוצה" (החלטה מיום 16.10.2017). לפיכך, נטען כי לאור העובדה שהשגתם נדונה בדרך של בקשת רשות ערעור (במסגרת רע"א 9169/16), חלף ערעור בזכות, הרי שזכותם טרם מומשה כדין, ומכאן שיש להתיר להם לערער על החלטה זו במסגרת הליך הערעור דנן.
42. כעניין עקרוני, נוטה אני לדעתה כי למבקש או לבא כוח מייצג שניתנה הוראה להחליפו עומדת האפשרות להגיש בעניין זה ערעור בזכות מבלי להמתין לתום ההליך (השוו לסעיף 349(א)(2) לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018, המבהיר כי "החלטה בבקשה להפסקת כהונתו של הנאמן" יש לראות כ'פסק דין' לעניין הזכות להגשת ערעור). ואולם, אין צורך שנכריע בעניין זה במקרה דנן, וזאת משני טעמים:
--- סוף עמוד 27 ---
ראשית, המבקשים הם שבחרו לתקוף את ההחלטה שלא למנותם לבאי כוח מייצגים בהליך של בקשת רשות ערעור, והשאלה האם זהו הליך התקיפה הנכון לא הועלתה כלל על ידי מי מהצדדים במסגרת ההליך האמור. לאור זאת יש להבין את הדברים שנאמרו בעניין זה בבג"ץ 6936/17, אשר מפאת התאמתם לענייננו, אביא אותם בשלמותם: