על אלה הוסיף בית המשפט קמא את השיקולים הבאים: הסדר הפשרה כולל פיצוי ודאי לחברי הקבוצה; אל מול האפשרות שהמשך ניהול ההליך היה מביא לעיכוב של מספר שנים נוספות במתן הפיצוי (ככל שהיה נפסק פיצוי), וזאת גם בשים לב לכך שההליך מתנהל מזה 6 שנים, סכום הפיצוי על פי הסדר הפשרה צפוי להשתלם לחברי הקבוצה בתוך פרק זמן קצר באופן יחסי; מנגנון הפיצוי כולל אפשרות להגדלת סכום הפיצוי הכולל אם יתגלו חברי קבוצה נוספים הזכאים לפיצוי, ובכך מבטיח פיצוי לכלל חברי הקבוצה, אלה שידוע עליהם בשלב זה ואלה שיתגלו בהמשך (ככל שיתגלו); וכן הייעול והחיסכון במשאבים, עלויות וזמן, הן לצדדים והן לבית המשפט, שמביא הסדר הפשרה.
--- סוף עמוד 16 ---
23. לאחר קביעות אלה, דן בית המשפט קמא בהתנגדויות שהוגשו ודחה אותן אחת אחת. אשר להתנגדות חלפון הראשונה, נפסק כי אין בסיס לטענה לפיה סכום הפיצוי על פי הסדר הפשרה הוא נמוך משמעותית משיעורו בפועל, ובפרט כאשר עו"ד חלפון לא ביסס את טענתו האמורה על חוות דעת מומחה מתאימה או על מידע מהימן אחר שילמד על שיעור הנזק לו הוא טוען. בית המשפט קמא הוסיף וציין כי על פניו, ומבלי לטעת מסמרות בדבר, עולה כי הערכת הנזק של עו"ד חלפון הייתה ועודנה הערכת יתר (כפי שנעשה תדיר בבקשות לאישור תובענה כייצוגית), ועל כן איננה יכולה ללמד על כך שסכום הפיצוי בפועל הוא נמוך או בלתי סביר. כן דחה בית המשפט קמא את הטענה כי לא נכללו בהסדר הפשרה קבוצות נוספות, הן משום שבקשותיו השונות של עו"ד חלפון לצרף קבוצות נוספות להליך נדחו על ידי בית המשפט קמא ועל ידי בית המשפט העליון, והן משום שהחלטת האישור קבעה באופן מפורש שאין לכלול בתובענה הייצוגית בה עסקינן קבוצות נוספות.
אשר להתנגדות המבקשים בהליכים המקבילים, הדגיש בית המשפט קמא כי בהחלטת האישור הובהר כי אין לכלול בגדר ההליך את הקבוצות המיוצגות בהליכים המקבילים, וממילא קיים ספק אם הקביעות שנקבעו בהחלטת האישור יכולות להקים השתק פלוגתא ביחס להליכים המקבילים. מכל מקום, הוטעם כי החלטת האישור אינה מהווה פסק דין חלוט, במובן זה שייתכן שהקביעות שנקבעו בה היו משתנות בעקבות הבקשה לדיון חוזר או בדיון בהליך לגופו. יתר על כן, הודגש כי אין בהסדר הפשרה כדי לפגוע בניהול ההליכים המקבילים, וזאת במיוחד נוכח הבהרתם המפורשת של הצדדים כי מעשה בית-דין שיתגבש במסגרת הסדר הפשרה לא יחול על חברי הקבוצה בהליכים המקבילים, וטענותיהם יישמרו להם. לבסוף, הבהיר בית המשפט קמא כי מבחינה פורמאלית לחברי הקבוצה בהליכים המקבילים לא הייתה זכות להגיש את ההתנגדות האמורה, מן הטעם שאין הם נמנים עם חברי הקבוצה אליה נוגע הסדר הפשרה.
אשר להתנגדות חלפון השנייה, קבע בית המשפט קמא כי אין היא מעלה טעמים נוספים מאלה שהועלו בשתי ההתנגדויות האחרות, ועל כן מסקנותיו האמורות נכונות גם ביחס להתנגדות זו. בכל הנוגע לבקשה החלופית שהוגשה, דחה בית המשפט קמא את הבקשה לצאת מן הקבוצה, וזאת בשל כך שלא הומצאו אסמכתאות המצביעות על כך שהמתנגדים הם אכן בעלי מניות בחברת שמן הנמנים עם חברי הקבוצה.
--- סוף עמוד 17 ---
24. עוד התייחס בית המשפט קמא לשאלה האם יש למנות בודק לבחינת הסדר הפשרה, וקבע כי המקרה דנן נמנה בגדר אותם מקרים חריגים המצדיקים שלא למנות בודק, וזאת בשל הטעמים הבאים: הסדר הפשרה גובש במסגרת הליך גישור לפני שופט בית משפט העליון בדימוס, וקיבל את המלצתו; המגשר הסתייע בשירותיו של המומחה אברמזון אשר שימש כמומחה מטעמו; ובדיקתו של המומחה גלאי, אף ששימש כמומחה מטעם הנתבעים, נעשתה בהסכמת עוה"ד גרשט ונאור ותחת פיקוח המגשר. על כן, נפסק כי התאיין החשש כי הסדר הפשרה עשוי לפגוע בחברי הקבוצה. בנוסף, צוין כי נפרשה בפני בית המשפט יריעה ראייתית ומשפטית משמעותית ורחבה דיה המאפשרת את הערכת הסיכויים והסיכונים אף מבלי להיעזר במינויו של בודק, ולפיכך לא היה בבדיקתו של הבודק כדי לשנות מהמסקנה כי יש לאשר את הסדר הפשרה.
25. לבסוף, הכריע בית המשפט קמא בשאלת הגמול ושכר הטרחה. בכל הנוגע לסכום שכר הטרחה הכולל, קבע בית המשפט קמא כי המלצת הצדדים מקובלת עליו וזאת בהתחשב, בין היתר, בהלכה הפסוקה בתיקים כגון דא; בהימשכות ההליך על פני 6 שנים; במורכבות ההליך מבחינה דיונית, אשר כלל התדיינויות לפני מספר רב של ערכאות, הליך גישור שנמשך למעלה משנה והסתייעות במספר מומחים; בהכבדה שהוסיפה התנהלותו של עו"ד חלפון; במורכבות התיק בכל הקשור לעילות התביעה ולסעדים המבוקשים; בעובדה ששכר הטרחה משולם בנוסף לסכום הפיצוי לחברי הקבוצה; ובכך שהסדר הפשרה קובע מנגנון להגדלת קופת הפיצוי אשר מבטיח פיצוי לכלל חברי הקבוצה.
לצד זאת, עמד בית המשפט קמא על החשיבות בקביעת שכר טרחה וגמול לעו"ד חלפון בשל היותו עורך הדין שיזם את ההליך הייצוגי, ובפרט על הצורך בפסיקת שכר בעבור "דמי ייזום". לפיכך, קבע כי יש לחלק את סכום שכר הטרחה הכולל בין שתי קבוצות עורכי הדין שהשתתפו בניהול ההליך – עורכי הדין חלפון מזה ועוה"ד גרשט ונאור מזה – כל אחת על פי תרומתה להליך ולתוצאתו במתן פיצוי לקבוצה, ובהתאם לשיקולים הנוגעים לאופן ניהול ההליך: מן הצד האחד, התחשב בית המשפט קמא בייזום ההליך על ידי עורכי הדין חלפון, ובניהולם את בקשת האישור, לרבות נטילת הסיכון הכרוך בכך, עד לאישורה של התובענה כייצוגית. מן הצד השני, בית המשפט קמא הביא בחשבון את העובדה שלאחר החלטת האישור נוהל ההליך על ידי עוה"ד גרשט ונאור וכן ניתן משקל לבקשות הרבות שהוגשו על ידי עורכי הדין
--- סוף עמוד 18 ---
חלפון, אשר רבות מהן היו בלתי ראויות. לאור כך נקבע כי עורכי הדין חלפון יהיו זכאים לסכום כולל של 300,000 ש"ח הן בעבור גמול כתובע המייצג והן בעבור שכר טרחה בשל תרומתם להליך כבאי כוח מייצגים, ועוה"ד גרשט ונאור יהיו זכאים ליתרת הסכום בסך 825,000 ש"ח. כן נדחתה הבקשה לקזז מהסכום שנפסק לטובת עו"ד חלפון את הסכומים שהלה חייב לנתבעים ולעוה"ד גרשט ונאור בגין הליכים אחרים. ואולם, בגין ההתנגדויות שנדחו, חייב בית המשפט קמא את עו"ד חלפון לשלם לנתבעים ולעוה"ד גרשט ונאור הוצאות בסכום כולל של 25,000 ש"ח שיחולק ביניהם באופן שווה.
על פסק דין זה הגישו עורכי הדין חלפון את הערעור שלפנינו.
26. לשלמות התמונה יצוין כי לאחר הגשת הערעור דנן הבהיר בית המשפט קמא בהחלטתו מיום 20.4.2020 כי ביצועו של פסק הדין והסדר הפשרה שאושר במסגרתו מעוכב עד להכרעה בערעור. זאת, משום שטרם הגיע "המועד הקובע" כהגדרתו בהסדר הפשרה – הוא המועד שבו פסק הדין הופך לחלוט – שרק לאחריו ייצא הסדר הפשרה מהכוח אל הפועל.
טענות המערערים (עורכי הדין חלפון)
27. הערעור שלפנינו הוגש על ידי עורכי הדין חלפון. ומכלל ההן ילמד גם הלאו: יתר המתנגדים להסדר הפשרה לא הגישו ערעור על דחיית התנגדויותיהם. טענותיהם של המערערים נוגעות לשלושה אדנים:
האדן הראשון, בו מתמקד עיקר הערעור, עוסק בהוראה שניתנה במסגרת החלטת האישור (ואשר בקשת רשות ערעור עליה נדחתה בהחלטה ברע"א 9169/16), בה נקבע כי הגם שעו"ד חלפון ישמש כתובע המייצג, המערערים (קרי, עורכי הדין חלפון) לא ישמשו כבאי כוח מייצגים בהמשך ההליך. כזכור, בהמשך להחלטה זו מונו, לאחר הליך מתאים, עוה"ד גרשט ונאור לשמש כבאי הכוח המייצגים. המערערים טוענים כי פעולת עו"ד חלפון תחת שני הכובעים, הן כתובע מייצג והן כבא כוח מייצג, כבר נבחנה במסגרת הדיון המקדמי בהליך, לאחר שהנתבעים התנגדו לכך, כאשר עו"ד חלפון, אשר סבר כי אין כל ניגוד עניינים, אף הגדיל לעשות והזמין לדיון המקדמי תובע פוטנציאלי על מנת שיחליף אותו כתובע מייצג, ככל שהדבר יידרש. ואולם, בית
--- סוף עמוד 19 ---
המשפט קמא, כך על פי הנטען, לא ראה בכך צורך, והתיר את המשך פועלו של עו"ד חלפון תחת שני הכובעים. לפיכך, גורסים המערערים כי לאור החלטה זו הוכשרה פעולתו של עו"ד חלפון בשני הכובעים האמורים, ועל כן לא היה מקום לשוב ולדון בסוגיה זו משחל עליה השתק פלוגתא. כך במיוחד, לנוכח הצלחתו של עו"ד חלפון להביא לאישור התובענה כייצוגית, באופן שמלמד, לשיטתו, כי הוא יכול לשאת בשני התפקידים. כן נטען כי אפילו סבר בית המשפט קמא בשלב מאוחר יותר כי עולה חשש לניגוד עניינים, הרי שהיה צריך לתת לעו"ד חלפון את הזכות לבחור על איזה תפקיד לוותר, ולאפשר לו למנות תובע מייצג תחתיו, ולא לשלול ממנו את תפקידו כבא כוח מייצג, לאחר שהשקיע בכך משאבים רבים. זאת, ביתר שאת מקום שבו החלפת עו"ד חלפון כבא כוח מייצג הביאה גם להחלפתה של המערערת. עוד מלינים המערערים על כך שבית המשפט קמא נסמך בנימוקיו על אמירות שנכתבו בהחלטה אשר ניתנה בשלב מוקדם של ההליך (היא ההחלטה ברע"א 4253/14, שניתנה על ידי הנשיא גרוניס) – אמירות שלשיטתם מקורן בהטעיית בית המשפט, וממילא התבררו כשגויות לאחר שבקשת האישור אושרה על כל רכיביה. זאת ועוד, לטענת המערערים, החלפתם מנוגדת לחוק תובענות ייצוגיות ולתקנות הרלוונטיות שהותקנו מכוחו, הקובעים כי התערבות בית המשפט בייצוג הקבוצה תיעשה רק במקרים חריגים, בהם בא הכוח המייצג נכשל בתפקידו, וקיים חשש שהייצוג יגרום נזק לחברי הקבוצה – מצב שאינו מתקיים בענייננו, כך על פי המערערים, במיוחד נוכח אישור ניהול התובענה כייצוגית. לא זו אף זו, אפילו היה מדובר במקרה חריג כאמור, דרך המלך, לטענתם, הייתה לצרף בא כוח מייצג נוסף, חלף החלפתו של בא הכוח הקיים. עוד עמדו המערערים על הנזק שנגרם, לשיטתם, על ידי עוה"ד גרשט ונאור, עקב התרשלותם בתפקידם, וגורסים כי ההחלטה המורה על החלפתם היא שהובילה להסדר פשרה שאיננו ראוי. התרשלותם באה לידי ביטוי, לטענת המערערים, הן באי עמידתם על כך שהתובענה תכלול את כל ארבע הקבוצות (דבר שהוביל לניהול ההליכים המקבילים עבור אותן קבוצות), והן כשהסכימו להתפשר על 10% מהנזק שנטען כי נגרם לחברי הקבוצה היחידה שנותרה בהסדר הפשרה. לבסוף, מלינים המערערים על כך שעד היום לא קיבלו זכות ערעור כדין, אשר תאפשר להם להציג את מלוא השגותיהם בעניין החלפתם.
28. האדן השני של הערעור מופנה נגד אישור הסדר הפשרה, ובפרט נגד סכום הפיצוי שנפסק לחברי הקבוצה. לשיטת המערערים, סכום הנזק הכולל עומד על 35 מיליון ש"ח, בעוד סכום ההחזר הכספי לקבוצה שהוסכם עליו עומד על כ-3.5 מיליון ש"ח בלבד. ויתור זה, כך על פי המערערים, איננו סביר, וזאת במיוחד לנוכח הטענה
--- סוף עמוד 20 ---
שכל הנזק האמור מכוסה בכיסוי ביטוחי, וכן בשים לב לכך שטענות המערערים בבקשת האישור הוכחו ברמת הוכחה גבוהה מאד. בנוסף, תוקפים המערערים את חוות דעת גלאי בטענה כי מדובר בחוות דעת שגויה הנשענת על נתונים לא נכונים ואשר מערבבת, לצורך חישוב הנזק, בין חברי הקבוצה שמכרו מניות כתוצאה ממימוש האופציות (כך שאין לראות בהם כנפגעים) לבין אלה שאומנם מימשו אופציות אך מכרו מניות שעמדו להם עובר למימוש האופציות (כך שיש לכלול אותם בגדר הנפגעים). כן מלינים הם על כך שבית המשפט קמא לא איפשר להם לחקור את המומחה גלאי על חוות דעתו והנתונים שבבסיסה, ואף דחה את בקשתם למתן צו גילוי שיציג את כל מי שמימש את האופציות. בהקשר זה, מוסיפים וטוענים המערערים כי שגה בית המשפט קמא שאישר את הסדר הפשרה מבלי למנות בודק מטעמו אשר יבדוק הן את חוות דעת גלאי והן את הסדר הפשרה.
עוד טוענים המערערים כי הסדר הפשרה מתעלם מקיומן של קבוצות נוספות הזכאיות לפיצוי מהנתבעים בגין התנהלותם מושא ההליך, כאשר לשיטתם התובענה הייצוגית כוללת ארבע קבוצות שנזקן הכולל מוערך בכ-250 מיליון ש"ח, חלף קבוצה אחת שאליה מתייחס הסדר הפשרה. כך נטען כי הוחסרה קבוצת בעלי המניות אשר רכשו מניות של חברת שמן (להבדיל ממימוש האופציות מסדרה 4) על סמך אותם דיווחים, ואיבדו את כספם כאשר המניה צנחה (להלן: קבוצת בעלי המניות). על פי הנטען, במהלך הדיון המקדמי המערערים ביקשו לצרף את קבוצת בעלי המניות, ואף איתרו תובע מייצג פוטנציאלי לשם כך. ואולם, חרף אמירת בית המשפט קמא כי קבוצה זו תצורף לאחר שתאושר בקשת האישור, הדבר לא נעשה. עוד עולה מטיעוני המערערים כי גם הקבוצה השנייה שהוגדרה בבקשת האישור (ראו פסקה 5(ב) לעיל), ואשר לגביה לא אושר ניהול התובענה כייצוגית, שייכת אף היא למסגרת ההליך דנן. הקבוצה השלישית שהוחסרה על פי טענת המערערים היא קבוצת מממשי אופציות שאינן מסדרה 4, אשר מהחלטת האישור עולה כי גם היא נפגעה מהתנהלות הנתבעים מושא ההליך, ועל כן זכאית לפיצוי (יוער כי בסיכומי המערערים נטען כי מדובר בממשי אופציות מסדרה 2 ואילו בהחלטת האישור אין אזכור לאופציות אלה, אלא לאופציות מסדרה 3).
29. האדן השלישי מכוון נגד אופן חלוקת שכר הטרחה בין המערערים לבין עוה"ד גרשט ונאור. המערערים גורסים כי שכר הטרחה שנקבע לטובת המערערים גורם לקיפוחם ולעוול של ממש, וזאת משום שלדידם כלל הפרמטרים שהותוו לפסיקת שכר
--- סוף עמוד 21 ---
טרחה מצביעים על כך שהמערערים היו זכאים לקבל את עיקר שכר הטרחה שנפסק בשל חלקם המשמעותי בהליך. כך, טוענים המערערים, כי בעוד הם יזמו את התובענה ועמלו במשך 3 שנים על הגשת בקשת האישור וניהולה עד להוכחתה ואישורה על ידי בית המשפט קמא, לרבות נטילת הסיכונים הכרוכים בכך, עוה"ד גרשט ונאור קיבלו לידיהם "תובענה מוכנה", שמאמצם היחידי היה להסכים להצעת הפשרה שהציעו להם הנתבעים. כן מלינים המערערים על כך ששכר הטרחה שנפסק להם כולל לא רק שכר טרחה בעבור שני עורכי דין, אלא גם את הגמול בעבור עו"ד חלפון בהיותו תובע מייצג. לשיטתם, היה ראוי לקבוע את חלקו של עו"ד חלפון כתובע מייצג באופן נפרד משכר הטרחה.