(-) הליך בבית הדין האזורי לעבודה בבקשה לעכב את פיטוריהם של המערערים כבאי כוח מייצגים בטענה שהדבר נעשה ללא מתן זכות שימוע כדין – בקשה שנדחתה בפסק דין של השופטת אסנת רובוביץ-ברכש מיום 25.8.2017 במסגרת סע"ש 41189-08-17. ערעור על פסק הדין שהוגש לבית הדין הארצי לעבודה נדחה במסגרת ע"ע 52044-09-17 ביום 29.10.2018 על ידי סגן הנשיאה אילן איטח, השופטים רועי פוליאק ואילן סופר, נציג הציבור (עובדים) מר ישראל דורון ונציגת הציבור (מעסיקים) גברת ברכה סמו. כך גם עתירה שהוגשה לבית משפט זה נגד פסק הדין בערעור נדחתה במסגרת בג"ץ 8686/18 ביום 24.12.2018 על ידי השופטים מני מזוז, ענת ברון ויעל וילנר. כן נדחו שלוש בקשות לעיון חוזר בעתירה בימים 27.12.2018, 3.1.2019, ו-18.8.2019.
--- סוף עמוד 9 ---
12. ביום 29.1.2017 הגישו הנתבעים בקשה לדיון חוזר בהחלטת האישור, בהתאם לסעיף 41(ה)(2) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט), במסגרתה עתרו לביטול החלטת האישור נוכח שגיאות מהותיות שנפלו בה, לשיטתם, ובפרט לנוכח התעלמות בית המשפט קמא מעמדת הרשות כפי שתוארה לעיל ואשר הוגשה לתיק בית המשפט (ת"א 64087-01-17. להלן: הבקשה לדיון חוזר).
שלב II – הליכי הגישור ביחס לתובענות הייצוגיות נגד שמן
13. ביני לביני, החלו הצדדים לנהל הליך גישור בפני שופט בית המשפט העליון בדימוס, צבי זילברטל (להלן: הליך הגישור ו-המגשר, בהתאמה). יצוין כי הליך הגישור נערך במאוחד עם ההליכים המקבילים (ת"צ 13948-08-15 ות"צ 54160-01-17), אשר כפי שצוין לעיל, עילות התביעה הנטענות בהם דומות במהותן לאלה הנטענות במסגרת ההליך דנן. למן תחילתו של הליך הגישור, החל מישיבת הגישור השנייה, הסתייע המגשר בעו"ד אפרים אברמזון אשר שימש, בהסכמת הצדדים, כמומחה בלתי-תלוי מטעם המגשר לתחום ניירות ערך (להלן: המומחה אברמזון).
14. במסגרת הליכי הגישור הוגשה לידי המגשר והמומחה אברמזון חוות דעת מומחה מטעמם של הנתבעים שנערכה על ידי פרופ' דן גלאי (להלן: המומחה גלאי) אשר נוכח חשיבותה לגיבוש מתווה הפשרה אפרט כבר עתה את עיקריה (להלן: חוות דעת גלאי):
(-) המומחה גלאי נתבקש על ידי הנתבעים לחוות את דעתו על שיעור הנזק המקסימאלי שנגרם לכאורה לחברי הקבוצה, וזאת בהתבסס על נתונים אודות היקף המסחר במניות חברת שמן, ובכלל זה מימוש האופציות מסדרה 4 (האופציות נושא ההליך), בתקופה הרלוונטית לבקשת האישור (מיום 8.9.2013 ועד ליום 12.10.2013), אשר התקבלו מחברי הבורסה שהחזיקו במניות אלה, בהתאם לצו בית משפט שניתן במסגרת ת"צ 38842-07-17 (אחד מההליכים המקבילים). על פי נתונים אלה, עלה בידי המומחה גלאי לבחון כ-84% מבעלי המניות שהחזיקו באופציות מסדרה 4 במועד הרלוונטי.
הערה: צו בית המשפט שניתן דרש נתונים רק מיום 8.9.2013, וזאת משום שבהליך בגדרו הוצא הצו לא נדרש מידע ביחס לתקופה שלפני מועד זה. לפיכך, לגבי
--- סוף עמוד 10 ---
התקופה שבין יום 26.8.2013 ויום 8.9.2013, הושלמו הנתונים על פי מידע שנמסר מחברת שמן אשר ביחס אליו ביצע המומחה גלאי התאמות לפי הנתונים שהתקבלו מחברי הבורסה (ראו סעיף 11 לחוות דעת גלאי). בהמשך, בשל החסר האמור, ביקשו הצדדים במסגרת הסדר הפשרה כי בית המשפט ייתן צו נוסף להשלמת המידע החסר.
(-) המומחה גלאי הגדיר את הניזוקים כמי שמימשו את האופציה מסדרה 4 בתקופה הרלוונטית אך לא מכרו את המניה עובר לירידת ערכה, עת נתגלה כי הקידוח יבש. המתודה בה השתמש המומחה גלאי הייתה בחינה של מספר האופציות שמומשו אל מול מספר המניות שנמכרו באותו חשבון בתקופה הרלוונטית (מתודה הידועה כ-Last In First Out. להלן: שיטת LIFO). מחוות דעתו עלה כי ביחס ל-8,855,194 מתוך 36,730,420 האופציות מסדרה 4 שמומשו בתקופה הרלוונטית במחיר של שקל אחד, לא נמצאה כנגדן מכירת מניות בהיקף דומה או גדול יותר בטרם דווח כי הקידוח נמצא יבש, כך שהוסק כי המחזיקים באותן אופציות המשיכו להחזיק בהן עד אשר ירד ערך המניה ל-12.6 אגורות – ומכאן שהנזק המירבי שנגרם עומד על 7,739,440 ש"ח (ההפרש בין מחיר מימוש האופציה לבין ערך המניה לאחר צניחתה, במכפלת מספר האופציות שמומשו ולא נמכרו).
הערה: כן צוין בחוות הדעת כי במספר האופציות האמורות לא נכללו כ-3.6 מיליון אופציות שמומשו על ידי בעלי השליטה בחברת שמן ולא נמכרו עובר לירידת הערך.
15. לאחר הליך גישור שארך כשנה, ועל בסיס הנתונים שהובאו בחוות דעת גלאי, הגיעו הצדדים להסכמה ביחס לתובענה הייצוגית דנן לפיה חברי הקבוצה יפוצו במחצית מסך הנזק המירבי שנגרם, על פי חישוב המומחה גלאי, שהוא כאמור הפער בין מחיר מימוש האופציה לבין מחיר המניה לאחר שדווח כי הקידוח יבש. בהמשך לכך, ביום 10.6.2019 הוגשה בקשה לאישור הסדר פשרה (להלן: הסדר הפשרה), שנתמכה בעמדתו של המגשר, אשר מצא כי מדובר ב"פשרה ראויה, הוגנת וסבירה, העולה בקנה אחד עם טובת חברי הקבוצה, תוך שקילת ושקלול מכלול השיקולים הכרוכים בעניין" (סעיף 23 למכתב המגשר מיום 7.5.2019. לעיקר טעמיו של המגשר בעמדתו ראו סעיף 25 למכתב האמור). להשלמת התמונה יצוין כי הגישור לא הבשיל לכדי הסדר פשרה ביחס להליכים המקבילים, והם ממשיכים להתנהל לפני המחלקה הכלכלית בנפרד.
--- סוף עמוד 11 ---
שלב III – ההליכים לאישור הסדר הפשרה בת"צ 38842-10-13
16. אלה עיקרי הסדר הפשרה אליו הגיעו הצדדים במסגרת ת"צ 38842-10-13:
(א) הגדרת הקבוצה: חברי הקבוצה הוגדרו בהסדר הפשרה (תחת "מונחים ונספחים") בדומה להגדרתם בהחלטת האישור: "בעלי מניות וניירות ערך אחרים של חברת שמן, שהחזיקו אופציות מסדרה 4 ומימשו אותן בתקופה 22.9.13-26.8.13" (יום 22.9.2013 הוא כזכור יום פקיעת האופציות).
(ב) סכום הפיצוי: הנתבעים התחייבו לשלם לחברי הקבוצה פיצוי כספי בהתאם לחישוב דלהלן: חברי הקבוצה יפוצו בסכום בשיעור של 50% מההפרש שבין מחיר מימוש האופציה מסדרה 4 (1 ש"ח) לבין מחיר מניית חברת שמן לאחר הדיווח הראשון (12.6 אג'). דהיינו, ישולם סכום של 43.7 אג' בעבור כל אופציה שמומשה בתקופה הרלוונטית, ואשר מממש האופציה לא ביצע כנגדה מכירה מקבילה של מניה באותה תקופה. על פי האמור בהסדר הפשרה, נוכח כמות האופציות הרלוונטיות שאותרו (8,855,194), הצדדים מעריכים כי סך ההחזר המגיע לקבוצה על פי התחשיב האמור עומד על סכום של 3,869,719.78 ש"ח. עוד נקבע כי הסכום הכולל שישולם על ידי הנתבעים יעמוד על 4.5 מיליון ש"ח (להלן: סכום הפשרה), וכי מתוכו ישולמו הפיצוי, הגמול ושכר הטרחה (כאשר סכום זה יוגדל אם יימצא כי כמות האופציות בנות הפיצוי עולה על זו שהובאה בחשבון בתחשיב שעל בסיסו נכרת הסדר הפשרה. ראו לעניין זה גם ההערה בפסקה 14 לעיל).
(ג) מנגנון ההחזר: במסגרת ההסדר קבעו הצדדים הוראות לעניין אופן ביצוע ההחזר. אין צורך שנתעכב על הוראות אלה, המבוססות על מינוי ממונה האחראי לביצוע הסדר הפשרה, וביצוע ההחזר על ידו מתוך כספים שיעבירו הנתבעים, באמצעות חברי הבורסה במתווה המקובל בעניינים מסוג זה (למתווה זה ראו ת"צ (מחוזי ת"א) 4425-01-10 חפץ נ' מקסאל השקעות בע"מ (1.8.2013) (השופטת רות רונן)).
--- סוף עמוד 12 ---
(ד) ביטול הקביעות בקשר לסיכויי התביעה בהחלטת האישור: עוד הוסכם בין הצדדים כי, לנוכח העובדה שהחלטת האישור היא החלטת ביניים, ובשים לב לנטל הראייתי המקל בשלב זה, וכן הואיל והסדר הפשרה נועד לייתר את הצורך בהכרעה סופית בעניין – עם אישור הסדר הפשרה יבוטלו הקביעות הלכאוריות של בית המשפט קמא בהחלטת האישור, והתובענה הייצוגית תאושר לצורך הסדר הפשרה ומכוחו בלבד (סעיף 11 להסדר הפשרה).
(ה) ויתור ומעשה בי-דין: סעיף 12 להסדר הפשרה, שכותרתו "מעשה בי-דין", קובע כך:
עם אישור הסכם הפשרה ומתן תוקף של פסק דין, ובכפוף למילוי התחייבויות הנתבעים [הנתבעים] על פי הסכם זה:
א. יתגבש מעשה בי-דין בכל העניינים מושא ההליך כלפי כל חברי הקבוצה על כל טענה בקשר עם מימוש האופציה מסדרה 4, ולא תעמוד עוד לחברי הקבוצה כל טענה או זכות כלפי הנתבעים [הנתבעים] בכל עניין הקשור למימוש האופציה על ידם.
ב. למען הסר ספק, ככל שחבר קבוצה מחזיק בטענה כלפי הנתבעים [הנתבעים] שאינה בקשר עם מימוש האופציה, לרבות טענות הנובעות מרכישת מניות הנתבעת [חברת שמן], הנוגעות להליכים המתנהלים בת"צ 54160-01-17 ות"צ 13948-08-15, טענות אלה נשמרות לו ומעשה בי-הדין שיוצר הסכם זה אינו חל עליהן.
[ההדגשות במקור]
(ו) המלצה לעניין גמול ושכר טרחה: הצדדים הגיעו להסכמות בדבר ההמלצה על שיעור הגמול ושכר הטרחה שראוי לשיטתם לפסוק לעו"ד חלפון (בהיותו תובע מייצג) ולבאי כוח הקבוצה (עוה"ד גרשט ונאור), בהתאמה, והמלצתם היא כדלקמן (סעיף 13 להסדר הפשרה):
(1) גמול התובע המייצג יוותר לשיקול דעת בית המשפט, וזאת בהתחשב בכך שעו"ד חלפון קיבל שכר טרחה בסך 150,000 ש"ח (המהווה כ-2% מסך הנזק המקסימאלי על פי חוות דעת גלאי וכ-4% מסכום הפיצוי), בשים לב לפער בין היקף הנזק הנטען בבקשת האישור לבין היקפו על פי חוות דעת גלאי, וכן בשים לב
--- סוף עמוד 13 ---
להתנהלות עו"ד חלפון במסגרת ההליך. הצדדים ביקשו כי הגמול לעו"ד חלפון, ככל שייפסק, ישולם רק לאחר שיקוזז ממנו הסכום אותו חייב עו"ד חלפון לנתבעים ולעוה"ד גרשט ונאור בהתאם להחלטות קודמות של בית המשפט אותן טרם קיים.
(2) שכר הטרחה לבאי כוח הקבוצה (עוה"ד גרשט ונאור) יעמוד על 1,125,000 ש"ח, המהווה שיעור של 25% מסכום הפשרה הכולל (4.5 מיליון ש"ח), וזאת בהתאם לשיטת האחוזים.
(ז) מינוי בודק מטעם בית המשפט: הצדדים גרסו כי מתייתר הצורך במינוי בודק על פי סעיף 19 לחוק תובענות ייצוגיות, וזאת בשל העובדה שהסדר הפשרה גובש במסגרת הליך גישור, וקיבל את המלצתו של המגשר (אשר הסתייע במומחה בלתי תלוי מטעמו), ומשום שהוא מבוסס על בדיקתו של המומחה גלאי, אשר הסתמכה על מידע מפורט ומהימן שהתקבל מחברי הבורסה.
17. ביום 17.6.2019 הורה בית המשפט קמא על פרסום הסדר הפשרה בהתאם להוראות סעיפים 18(ג) ו-25(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות. להסדר הפשרה הוגשו שלוש התנגדויות, כפי שיפורטו להלן, אשר באחת מהן הוגשה גם בקשה חלופית לצאת מהקבוצה מקום בו תידחה ההתנגדות. עוד יצוין כי בא כוח היועץ המשפטי לממשלה (להלן: היועמ"ש לממשלה), עו"ד ליאב וינבאום, הודיע ביום 4.9.2019 כי "הגורמים המקצועיים במדינה לא מצאו לנכון להביע עמדה ביחס לבקשה לאישור הפשרה [...], לחיוב או לשלילה".
18. ההתנגדות הראשונה הוגשה ביום 23.6.2019 על ידי עו"ד חלפון אשר ביקש לדחות את הסדר הפשרה על הסף ולהשיב את מינויו (יחד עם המערערת) כבא הכוח המייצג (להלן: התנגדות חלפון הראשונה). במסגרת התנגדות זו טען עו"ד חלפון נגד צמצום התובענה לכדי קבוצה אחת (חלף ארבע קבוצות להן הוא טוען); נגד סכום הפיצוי שנקבע לחברי הקבוצה בהסדר הפשרה שלטענתו איננו ראוי וסביר בנסיבות העניין; נגד מהימנות חוות דעת גלאי (והנתונים שבבסיסה); ונגד התנהלות עוה"ד גרשט ונאור (לרבות טענת מעין קנוניה). עוד הלין עו"ד חלפון על ש"גזלו ממנו את האקזיט שהוא זכה בו", והוסיף כי עיקר העבודה והמאמץ הוטלו על כתפיו, בעוד
--- סוף עמוד 14 ---
עוה"ד גרשט ונאור לא תרמו דבר לניהול ההליך (ואף התרשלו בתפקידם), ועל כן, אם יאושר הסדר הפשרה, הוא זכאי למלוא שכר הטרחה המוצע, כאשר עוה"ד גרשט ונאור זכאים, לכל היותר, ל-100,000 ש"ח.
19. ביום 2.7.2019 הוגשה ההתנגדות השנייה להסדר הפשרה על ידי המבקשים המייצגים בהליכים המקבילים (ת"צ 13948-08-15 ות"צ 54160-07-17), אשר הופנתה נגד הסכמת הצדדים לביטול הקביעות הלכאוריות של בית המשפט במסגרת החלטת האישור בקשר לסיכויי התובענה. נטען כי הליך ייצוגי איננו הליך אדברסרי רגיל במסגרתו הצדדים יכולים להסכים על ביטול קביעה שיפוטית של בית המשפט; כי הסדר הפשרה נשען על הקביעות הללו בהחלטת האישור; וכי אין לאפשר לנתבעים להימנע מניהול ההליך מחד גיסא ולבטל את החלטת האישור שמשמעותו זכייה בהליך מאידך גיסא. לפיכך, ובשים לב להשפעה על ההליכים המקבילים, נטען כי אין להיעתר להוראה זו בהסדר הפשרה (להלן: התנגדות המבקשים בהליכים המקבילים). יוער כי במסגרת הדיון בהתנגדויות, ולאחר שהשמיע את טענותיו בעל-פה, ציין בא כוח המבקשים בהליכים המקבילים כי הוא מותיר את ההכרעה בסוגיה זו לשיקול דעת בית המשפט (ראו פרוטוקול דיון מיום 18.9.2019, עמ' 37, ש' 3-2).
20. בחלוף כחודשיים, ויומיים לפני מועד הדיון בהסדר הפשרה ובהתנגדויות לו, ביום 16.9.2019 הגיש עו"ד חלפון הודעת התנגדות נוספת – הפעם בשם 17 אנשים הטוענים כי הם נמנים עם חברי הקבוצה המיוצגת. לטענתם, הסדר הפשרה אינו סביר וצודק, וזאת בשל סכום הפיצוי הנמוך, ובשים לב לקביעות בית המשפט בהחלטת האישור בדבר סיכויי ההליך. לחלופין, התבקש כי אם תידחה התנגדותם יוחרגו הם מהסדר הפשרה (להלן: התנגדות חלפון השנייה).
שלב IV – פסק דינו של בית המשפט קמא
21. לאחר שהתקיים דיון במעמד הצדדים והמתנגדים, ניתן ביום 13.1.2020 פסק דינו של בית המשפט קמא, המאשר את הסדר הפשרה ודוחה את ההתנגדויות שהוגשו. יוער כי פסק דין זה ניתן במסגרת הדיון בבקשה לדיון נוסף, ולפיכך, בשונה מהמקובל ביחס לפסקי דין המאשרים הסדר פשרה בתובענה ייצוגית, הוא נחתם על ידי הרכב תלתא של המחלקה הכלכלית בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו.
--- סוף עמוד 15 ---
22. בית המשפט קמא מצא כי הסדר הפשרה משקף פשרה ראויה, הוגנת וסבירה בהתחשב בשלב בו מצוי ההליך ובהערכת סיכוני התביעה אל מול סיכוייה. בנמקו קביעה זו, עמד בית המשפט קמא על כך שאילו ההליך היה מתנהל עד תום היה על התובענה הייצוגית לעמוד בפני שתי משוכות משמעותיות: ראשית, בית המשפט קמא מצא כי טענת הנתבעים בבקשה לדיון חוזר, לפיה עמדת הרשות לא נשקלה במסגרת החלטת האישור – איננה חסרת סיכוי, באשר בחינה מעמיקה של עמדה זו עשויה הייתה להוביל לשינוי הקביעות הלכאוריות בקשר לסיכויי התביעה שנקבעו בהחלטת האישור, ובפרט בכל הקשור להוכחת הטענה כי הופרו חובות הדיווח על פי דין. כפועל יוצא, הדבר אף עלול להוביל להקטנת סכום הפיצוי לו זכאים חברי הקבוצה עד כדי אי פיצוי כלל. שנית, סוגיית הוכחת הנזק לא מוצתה, שכן בהחלטת האישור נקבע כי הוכח קיומו של נזק באופן לכאורי בלבד, כאשר שאלה זו נותרה להמשך בירור ודיון בהליך העיקרי – בירור שלא הבשיל בסופו של דבר מעת שגובש הסדר הפשרה. בתוך כך ציין בית המשפט קמא את המורכבות בהוכחת הנזק ושיעורו בתביעות העוסקות בתחום ניירות ערך בכלל, ובמקרה בו עסקינן בפרט; הקושי בהוכחת הקשר הסיבתי בין ההפרה הנטענת לבין הנזק; האפשרות כי גם בהינתן דיווח תקין חלק ניכר מהמשקיעים היו פועלים כפי שפעלו (דהיינו מממשים את האופציות); הצורך בהגשת חווֹת דעת כלכליות לוּ היה ההליך מנוהל עד תומו (כך שהסדר הפשרה הביא לחיסכון בזמן ומשאבים רבים); והסיכון כי שיעור הפיצוי שהיה נפסק לטובת חברי הקבוצה, לאחר ניהול ההליך במלואו, עשוי היה להיות נמוך באופן משמעותי מסכום הפיצוי על פי הסדר הפשרה.