ראו גם ע"א 1194/09 נתיבי איילון בע"מ נ' עיריית חולון (16/2/2011); ה"פ (מרכז) 18416-07-16 פרץ נ' פריק (30/1/2018)).
23. לחתימת מסמך מקדים שכזה עשויות להיות משמעויות שונות; לעיתים יראו בו רק כ"חוזה אופציה" המעניק זכות ברירה להתקשר בהסכם מחייב (ראו ע"א 8872/18 וייס נ' בן מנחם (18/7/2021)), ובתנאי שניתן ללמוד מההסכם המקדים את כל היסודות העיקריים שיאפשרו מימושו בעתיד (שם דברי השופטת א. חיות פסקה 3); לעיתים ההסכם אינו אלא מסמך התחייבות להיכנס למשא ומתן, שאינו כולל את הרכיבים היסודיים להתקשר ומאפשר לכל צד להפסיק את המשא ומתן (כפוף לחובת תום הלב) (ראו ה"פ (ת"א) 1280/06 עוזרי נ' ציון (22/2/2007)); ולעיתים ההסכם המקדים עשוי להיחשב כהסכם מלא שדי בו כדי להסדיר את מלוא יסודות ההתקשרות, גם אם לא נחתם הסכם מפורט, או שיחשב כהסכם מחייב רק לגבי חלק מההתחייבויות ההדדיות שבין הצדדים (ראו ע"א 692/86 בוטקובסקי נ' גת, פ"ד מד(1) 57, 66 (1989); ע"א 3380/97 תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב(4) 673 (1998)).
24. ההבחנה בין המשמעויות השונות של ההסכם המקדים מותנית באומד דעת הצדדים, בגמירות דעתם להתקשר בהסכם מחייב ובהיותו של המסמך מסוים דיו, כלומר כולל את הפרטים החיוניים לעסקה. ודוקו, בין שני התנאים - גמירות דעת להתקשר בהסכם ומסוימות, קיימים קשרי גומלין כך שלעיתים פירוט התנאים יעמד על גמירות ולעיתים להפך (ראו ע"א 7193/08 עדני נ' דוד, פסקה 9 (18/7/2010)).
25. הרכיב העיקרי להוכחת תקפו של המסמך כהסכם מחייב הוא רכיב גמירות הדעת של הצדדים להתקשר ביניהם בהסכם. "המבחן לגמירות דעתם של הצדדים הינו מבחן אובייקטיבי הנלמד מאמות מידה חיצוניות, וכולל את נסיבות העניין, התנהגות הצדדים ואמירותיהם לפני ואחרי כתיבת המסמך, וכן את תוכן המסמך עצמו" (שם). לעומת זאת, כאשר חסרים פרטים חיוניים לעסקה ישנה לעיתים אפשרות להשלמתם, בין בהתאם להוראות הדין ובין בהתאם לנוהג המקובל ולהתנהגות הצדדים (ראו למשל ע"א 692/86 הנ"ל, בעמ' 66; ע"א 9247/10 רוזנברג נ' סבן, פסקה 14 (24/7/2013); ע"א 4933/17 גרין נ' פרידמן, פסקה 42 (11/10/2020)).
26. כאשר בוחנים את "הסכם ההשקעה" שלפנינו, ניתן לראות כי הצדדים ראו בהסכם כמסמך מקדים שכן בסעיף 5 נרשם כי "לא יאוחר מ-30 יום מיום חתימת ההסכם, יסכמו הצדדים את כל פרטי העסקה בהסכם כולל (להלן: "ההסכם העיקרי") ויפעלו להשלמת העסקה כמפורט להלן". עם זאת, למרות שהצדדים מבהירים כי בכוונתם לחתום על הסכם עיקרי נוסף, הם לא עשו כן. אין טענה כי המשיב או החברה נקטו בצעדים כלשהם לחתימת ההסכם העיקרי ודומה ששני הצדדים הסתפקו בהסכם ההשקעה ופעלו על פי עקרונותיו. המערער הבהיר כי עורכת דין בצרי הכינה הסכם אולם שני הצדדים היו עסוקים מדי ומעולם לא ניגשו אליה לחתום (עמ' 48).
27. כפי שראינו לעיל, אף שבהסכם ההשקעה לא נקבעו תנאי ההלוואה ומועדי ההחזר, העביר בוריס לחשבון החברה, לאחר חתימת ההסכם, סך של 492,118 ₪, ב-5 מועדים שונים החל מ-11/8/2017 (כלומר מספר ימים לאחר חתימת הסכם ההשקעה וכלה ב-7/2/2018).
עוד ראינו כי בהסכם ההשקעה נקבע כי חלק מההלוואה יומר להון מניות (סעיף 2 להסכם ההשקעה). לא נקבע כמה מניות יועברו למשיב. אין בהסכם גם כל התייחסות לכך שימים ספורים לפני חתימת הסכם ההשקעה, הוקצו למשיב מניות המהוות 2.5% מההון הנפרע של החברה.
28. למרות העדרם של פרטים אלו, ניתן להסיק מהתנהגות הצדדים ומהסכם ההשקעה כי הצדדים הסכימו שהמשיב ילווה לחברה סך של כ-500,000 ₪. ודוקו, הסכם ההשקעה נכרת אך ורק בין המשיב לחברה. בכל הוראות הסכם ההשקעה הובהר מפורשות כי המתקשרת היא החברה, וכי ההלוואה תועמד לחברה. הצדדים אף נהגו בהתאם והמשיב העביר את ההלוואה לחשבון החברה. ההלוואה אף נרשמה בספרי החברה כהלוואת בעלים. יתרה מזאת, המשיב עצמו אישר כי העביר את הכספים לחשבון החברה (סעיפים 15 -16 לתצהיר בבקשה למתן צווי עיקול וסעיף 14 לתצהיר עדות ראשית בבית משפט קמא). בעדותו ציין המשיב כי התכוון להלוות את הכספים לפעילות הייבוא והייצוא וכי זו פעילות של החברה בלבד (עמ' 10). מעדותו ברור כי המשיב ביקש להלוות את הכספים לחברה ולא למערער באופן אישי. יתרה מזו, המשיב מציין כי כוונתו הייתה לחלוק ברווחי הפעילות שתיעשה על ידי החברה בייבוא ומכירה (עמ' 11).
אשתו של המשיב העידה גם היא כי הבינה שהקצאת המניות למשיב נועד לשמש כבטוחה להחזר ההלוואה (עמ' 22).
29. משמע, גם אם הסכם ההשקעה לא נחתם וגם אם הוא חסר בשל העדר פרטים מהותיים, ניתן ללמוד ממכלול הנסיבות כי אומד דעתם של הצדדים היה כי המשיב ילווה לחברה כספים בסך כולל של כ-500,000 ₪, והעדרו של הסכם עיקרי אינו שולל את תוקפה של התחייבות המשיב להלוות לחברה, התחייבות שבה עמד. המועד ותנאי ההחזר לא נקבעו, אולם כפי שיפורט להלן מדובר בחוסר שניתן להשלמה.
30. הסכם ההשקעה כלל כאמור גם הסכמה להמרת חלק מהחוב להשקעה בהון המניות. הואיל והצדדים לא כללו פרטים כלשהם בעניין זה, ולא ברור האם התכוונו להסתפק בהקצאה שבוצעה טרם החתימה, או להקצות למשיב מניות נוספות, דומני כי לא ניתן להשלים את החסר ולא ניתן לקבוע איזה חלק מההלוואה יומר למניות ואיזה חלק יוותר כהלוואה שיש להחזירה.
31. בית משפט קמא קבע כי בהעדר פירוט של התשלומים ומועדי החזר ההלוואה (פסקה 10), הרי שהסכם ההשקעה אינו הסכם מחייב. דעתי כאמור שונה, שכן "הסכם ההשקעה" והתנהגות הצדדים מעידים על אומד דעתם של הצדדים להתקשר בהסכם הלוואה לחברה, ובהעדר הוראות בדבר מועדי ותנאי ההחזר, ניתן להשלים את החסר.
32. בית המשפט סבר גם כי העדרו של הסכם מפורט בין המשיב לחברה מחייב את המסקנה כי ההלוואה ניתנה למערער עצמו ולא לחברה. מסקנה זו כמובן אינה מתחייבת, שהרי גם אם הייתי מגיע למסקנה כי הסכם ההשקעה, בשל העדר המסוימות, אינו הסכם מחייב, אין לדבר כל השלכה על השאלה למי ניתנה הלוואה ועל מי להשיבה, שהרי אין חולק כי הכספים שולמו אך ורק לחברה. גם אם הסכם ההשקעה אינו תקף, מי שחייבת בהשבה היא החברה, שקיבלה את הכספים כהלוואה, ולא המערער באופן אישי.
33. עוד ראוי להעיר, כי המשיב ובית משפט קמא בעקבותיו שאלו עצמם האם הוכח שהסך של 500,000 ₪ שניתן על ידי המשיב לחברה משקף את שווין של המניות שהוקצו לו (כאמור 2.5%) (פסקה 8 לפסק הדין). כפי שהובהר לעיל הוסכם, על פי הסכם ההשקעה, כי רק חלק מסכום ההלוואה יומר להשקעה בהון המניות, כך שברור כי סכום ההלוואה לא אמור היה לשקף את שווי המניות שיוקצו למשיב. יתרה מזאת, המניות שהוקצו לו (2.5%), הוקצו טרם החתימה על הסכם ההשקעה ואין בהסכם ההשקעה כל הוראה המלמדת על זיקה בין סכום ההלוואה להקצאה זו. זאת ועוד, המשיב ואשתו אישרו כי בשל היותו של המשיב משרת בצה"ל נאסר עליו להיות בעל עניין בחברה ולכן הומלץ לו לקבל פחות מ 5% מהמניות ( דברי אשתו של בוריס בעמ' 22).
34. המשיב טען כי המערערים לא זימנו לעדות את עו"ד בצרי לביא ולא את רואה החשבון של החברה, אולם ספק אם עדויות אלו רלבנטיות לשאלה שבמחלוקת, כלומר למי ניתנה ההלוואה, שהרי אין חולק כי התשלומים כולם הופקדו בחשבון החברה. ככל שהמשיב ביקש לחלוק על העולה מההסכם ולשכנע כי בניגוד להסכם ההשקעה הוסכם כי ההלוואה ניתנה לגדי, היה עליו לזמנן לעדות.
35. הסכם ההשקעה לא כולל את פרטי ההלוואה ותנאי ההחזר. המערערים סבורים כי הואיל ומדובר בהלוואת בעלים, כלומר הלוואה של בעל מניות לחברה, הרי שאין לחייב את החברה בהשבת ההלוואה, אלא אם לחברה יהיו רווחים. המערערים סבורים כי למרות המבנה המשפטי שנבחר, הלוואת בעלים, יש לראות במשיב כמשקיע בחברה שייהנה רק מרווחיה של החברה. עמדה זו אין לקבל. כפי שצוין לעיל הסכם ההשקעה הוא ברור, ולפיו מתחייב המשיב להעמיד הלוואה לחברה. הוסכם כי רק חלק מההלוואה יומר להשקעה בהון המניות, אולם מאחר שלא נקבעו הוראות נוספות בעניין זה, יש לראות בכל התשלומים ששולמו כהלוואה.
36. במקרה הנוכחי לא נקבעו הוראות בדבר מועד ההחזר, ובהעדר הסכמה, יש לפנות להוראות ההשלמה בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973, ובנוהג המקובל. סעיף 41 לחוק החוזים קובע כי "חיוב שלא הוסכם על מועד קיומו, יש לקיים זמן סביר לאחר כריתת החוזה, במועד שעליו הודיע הנושה לחייב זמן סביר מראש". כלומר, יש לקבוע כי על החברה להשיב את ההלוואה תוך זמן סביר מקבלת דרישה להחזר.
37. כעולה מתמלילי השיחות בין הצדדים, כבר בחודש דצמבר 2018 ביקש המשיב החזר של ההלוואה (ראו תמליל עמ' 6, 7). מהתמליל עולה כי המערער מתחייב לפעול להשבת הכספים, אולם אינו מתחייב למועד מוגדר להשבת כל ההלוואה. דומני כי ניתן לקבוע שזמן סביר לאחר מכן היה על החברה להשיב את כספי ההלוואה למשיב. לכל המאוחר, ניתן לראות במועד הגשת התביעה, בחודש 12/2018, כמועד הברור שבו נדרשה החברה להשבה.
38. זמן סביר להחזר הלוואה על ידי החברה, בנסיבות העניין הנוכחי, עומד על חודשים ספורים. נזכיר, כי כידוע, לכל חברה ישנה אפשרות לגייס הון בדרכים שונות, בין בדרך של קבלת הלוואה מבעלי המניות או מצדדים שלישיים, בדרך של הקצאת מניות, מכירת נכסים, ניצול הכנסות החברה וכו'. החברה ביקשה לקבל הלוואה מהמשיב, ומשהיא נדרשה להשיב את ההלוואה היא יכולה היתה לגייס את ההון מכל מקור חוקי אחר ולהשיב למשיב את כספו.
מאז הגשת התביעה ועד היום חלפו למעלה משלוש שנים, וברי כי הזמן הסביר חלף זה מכבר. לנוכח האמור לעיל, אני קובע כי על החברה להשיב את ההלוואה שנטלה מן המשיב באופן מיידי, וכפי שיפורט בסיכום פסק דין זה.
אחריות אישית
39. בית משפט קמא בחן גם את הטענות להטלת אחריות אישית על המערער. בית המשפט קבע כי לא הוכח שהמערער עשה שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של החברה, ולכן דחה את הבקשה לחייבו אישית על בסיס העיקרון של הרמת מסך ההתאגדות (סעיף 6 לחוק החברות). עם זאת, בית משפט קמא מצא כי התקיימו נסיבות אחרות המצדיקות הטלת אחריות אישית (פסקה 13). בין אלו מציין בית המשפט כי המערער לא הסביר מה נעשה בכספי ההלוואה, לא הוצגו מסמכים המעידים על החלטות החברה, כאמור בסעיף 5 להסכם ההשקעה, לא נחתם הסכם עיקרי ועוד.
40. בקביעות אלו יש להתערב. הוכחת אחריות אישית של בעל מניות או נושא משרה בחברה יכולה להתבסס על עילות שונות כגון ערבות, התחייבות אישית להשבה, התנהגות בחוסר תום לב אישי, הטעיה, רשלנות וכדומה. בהעדר הוכחה לקיומה של עילה אישית, אין מקום לחייב בעל מניות, גם אם הוא בעל שליטה מלאה בחברה, בחובותיה של החברה (ראו ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, 698 ( 1994); ע"א 230/80 פנידר חברה להשקעות ופיתוח בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לה (2) 713, 723 (1981); ע"א 7516/02 פישר נ' יוכמן, פ"ד ס(1) 69, 87 (2005); ע"א 7991/07 רפאלי נ' רזין (12/4/2011); אירית חביב סגל דיני חברות 281, 341 (2007)).
41. הנסיבות שפורטו על ידי בית משפט קמא אינן מקימות אחריות אישית של המערער לחובות החברה. יתכן שאין הסבר מה נעשה בכספים, אלא שטענה על שימוש פסול בכספים היא טענה של החברה, שיכלה לנקוט בהליכים כנגד המערער. ודוקו, למשיב יכלה להיות עילה לכפות על החברה לנקוט בהליכי תביעה שכאלו אולם אין בכך כדי להקים אחריות אישית ישירה של המערער כלפי המשיב. גם המחדל באי חתימת הסכם עיקרי בין המשיב לחברה, אינו מחדלו של המערער דווקא, ואין הסבר מדוע העדר החתימה מטיל אחריות אישית על המערער. בנסיבות שבהן המשיב הלווה את הכספים לאחר חתימת הסכם ההשקעה עם החברה, לא הוכחה גם התנהלות עוולתית של המערער או חוסר תום לב מצדו.
42. העובדה כי המשיב סבר שקבלת המניות מעניקה לו בטוחה להשבה מלמדת גם כי לא ראה במערער כערב להתחייבויות החברה. המשיב גם קיבל גישה לחשבונות החברה, ידע מה נעשה בכספי החברה והסתפק בכך לצורך הבטחת ההחזר. גם מתמלילי השיחות בין המערער למשיב ולאשתו לא ניתן להסיק התחייבות אישית של המערער שכן על אף שהמערער מתבטא באופן אישי הוא מתייחס אך ורק ולכספים ולזכויות של החברה. ההזדהות של המערער עם מצבה של החברה אינו מלמד על קבלת אחריות אישית לסילוק חובות החברה.
סוף דבר
43. לאור כל האמור, אציע לחבריי לקבל את הערעור באופן חלקי, לבטל את חיובו של המערער בהחזר ההלוואה למשיב ולהותיר את פסק הדין המחייב את החברה על כנו.
בנסיבות אלו שבהן התקבל הערעור באופן חלקי, אציע להימנע מהטלת הוצאות.
הערובה שהפקידו המערערים תוחזר להם באמצעות באי כוחם.
ר' סוקול, סגן נשיא
השופט הבכיר מנחם רניאל
1. עיינתי בחוות דעתו של חברי השופט סוקול, ואני מסכים לקביעתו שלפיה "הסכם ההשקעה" הוא הסכם מחייב בין המשיב לחברה המערערת, לפיו הילווה המשיב לחברה את הסכומים הנתבעים על ידו. לצורך כך אין צורך לדון בשאלה אם המשיב חתם על ההסכם, ודי בכך שההסכם משקף את מה שהוסכם בין הצדדים (ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2) 283 (1979). אציין, שאיני שותף לדעתו שהמשיב הציג גירסאות שונות באשר לחתימתו על ההסכם, אך אין צורך לדון בכך.
2. איני מסכים לקביעתו של חברי בדבר שינוי קביעתו של בית המשפט קמא שהטיל אחריות אישית על המערער. רשימת העילות שפירט חברי, המאפשרות להטיל אחריות אישית על נושא משרה בחברה – אינה ממצה. על פי הדין, ניתן להטיל אחריות אישית לחובות החברה על מי שעירבב בין נכסיו לנכסי החברה, ועל מי שהציג מצג שווא בדבר ייעוד הכספים המועברים לחברה, בעוד הוא עושה בהם שימוש אישי. כך נקבע בע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661 (1994): "פקיד המציג מצג שווא רשלני נושא באחריות אישית לצד אחריות העירייה. מדוע האורגן יופלה לטובה? עובד בחברה המבצע עוולה נושא באחריות אישית. במה נבדל מנהל בחברה מעובד פשוט? נהפוך הוא: הדעת נותנת כי דווקא נושא המשרה או האורגן יישאו באחריות רחבה יותר בשל מעמדם הרם יותר. כוח ללא אחריות פירושו הפקרות."