בקשת ההצטרפות של הגורמים המממנים:
35. יש לציין כי מעבר לטענות המשיבות כי יש לדחות את העתירה על הסף בשל אי צירוף משיבים רלוונטיים, הוגשה בקשה על ידי הגורמים המממנים להצטרף כמשיבות לעתירה, (להלן- הגורמים המממנים או המבקשים להצטרף) כמי שהעמידו את המימון שנדרש לשותפות שהוקמה לצורך רכישת המניות-המשיבה 4,שתמורת רכישת המניות שילמו הזוכות לשותפות באמצעות המימון שלהן את התמורה של 870 מיליון ₪ במעמד הסגירה והשלמת עסקת הרכישה ביום 25/8/21, המניות בזכיין ובמפעיל עברו לבעלות השותפות , החוב הקודם של הזכיין נפרע במלואו ביום 25/8/22 (הועברו כ-725 מיליון ₪ וכ-90 מיליון יורו לבנק הפועלים).
36. זאת לאחר שביום 18/8/22 נחתמו הסכמי המימון בין הרוכשות למממנים שלפיהם התחייבו הגופים המממנים להעמיד לזוכות מימון בהיקף כולל של כ-1.66 מיליארד ₪ ועוד כ-93 מיליון יורו וביום 25/8/22 ,בד בבד עם השלמת עסקת הרכישה ,העמידו המממנים בפועל לשותפות והזכיין את מלוא ההלוואות הנדרשות לצורך השלמת עסקת הרכישה ונרשמו לטובתם שעבודים בהתאם להסכמי המימון, כשעד למועד הגשת בקשת ההצטרפות העמידו הגורמים המממנים בפועל הלוואות בהיקף של כ- 1.52 מיליון ₪ וכ-90 מיליון יורו.
37. זאת, כאשר כנגד הסכומים שמימנו הגורמים המממנים, עומדת הבטוחה הכמעט בלעדית שהינה הפרויקט עצמו ותזרים ההכנסות הצפויות ממנו, והתחייבות השותפות והזכיין להשיב סכומים אלו המובטחות בשעבודים שנרשמו לטובת הגופים המממנים על הנכסים וזכויות הזכיין (לרבות זכויותיו על פי הסכם ה-BOT לשיקום והפעלת המתקן ) ומניות הזכיין המהווים זכות קניינית של הגורמים המממנים.
38. לטענת הגופים המממנים בבקשת ההצטרפות , אם הייתה מתקבלת העתירה ,הם, כצדדים שלישיים ,יימצאו במצב שבו הגוף שהתחייב להשיב להם את סכומי העתק שהעמידו לצורך השלמת העסקה (השותפות) הינו גוף חסר כל פעילות ויכולת פירעון וגם הבטוחות של העסקה שלמעשה הינן הפעילות של הפרויקט, יתבטלו ,שכן הזכיה של הזוכות ,אם תתקבל העתירה, תבוטל, ואין זה מתקבל על הדעת לגרום לפגיעה כה אנושה בגופים המממנים ובוודאי מבלי ליתן להם את יומם בבית המשפט.
39. כן טענו הגופים המממנים בבקשת ההצטרפות שאם הייתה פונה העותרת לבית המשפט בטרם הסגירה עליה ידעה מראש ולא משתהה בבקשה למתן צו המונע את השלמת העסקה ובית המשפט היה נעתר לבקשה, לא הייתה מושלמת העסקה ,המניות לא היו מועברות והגופים המממנים לא היו מוצאים את עצמם במצב שהם פונים כעת לבית המשפט על מנת להבטיח שסכומי העתק שהעמידו לצורך השלמת העסקה לא ירדו לטמיון תוך פגיעה בזכויותיהם הקנייניות.
40. לאחר שקיבלתי את עמדת העותרת לבקשת ההצטרפות שהתנגדה לבקשה זו , הוריתי על התייצבותם לדיון בעתירה של המבקשים להצטרף ושבקשת ההצטרפות תידון במהלך הדיון בעתירה והגורמים המממנים התייצבו אכן לדיון .היו נוכחים כל הדיון ואף ביקשו לטעון בעל פה בדיון, אך סברתי שאין צורך בכך הואיל וממילא בכוונתי הייתה לדחות את העתירה, בין היתר עקב מעשה עשוי ושיהוי ובין היתר גם בהתחשב באמור בבקשת ההצטרפות של הגורמים המממנים ובאמור בעניין זה גם בתשובות המשיבות .
41. כן קבעתי בהחלטתי בדיון לגבי בקשת ההצטרפות שבסוף הדיון אתן החלטה בעניין זה, או במסגרת החלטה נפרדת או במסגרת פסק הדין ,הכל בהתאם להתפתחויות שיהיו בדיון .
42. ואכן הגורמים המממנים המבקשים להצטרף להליך, היו נוכחים כל הדיון ואף ביקשו לטעון בעל פה בדיון, אך סברתי שאין צורך בכך הואיל וממילא בכוונתי הייתה לדחות את העתירה, בין היתר עקב מעשה עשוי ושיהוי ובין היתר גם בהתחשב באמור בבקשת ההצטרפות של הגורמים המממנים ובאמור בעניין זה גם בתשובות המשיבות ,וכעת בעת פסק הדין אני מצרפם כמשיבים להליך.
43. זאת, כפי שגם הודעתי במהלך הדיון בעתירה, גם להפגת חשש הגורמים המממנים שקולם לא יישמע אם יוגש ערעור על פסק דיני לבית המשפט העליון ,שאצרפם כמשיבים לעתירה במסגרת פסק הדין ולכן וכמי שברי שהם יכולים להיפגע משמעותית אם תתקבל העתירה, אני מצרפם כמשיבים לעתירה .
44. זאת, כאשר כאשר עמדתם הובעה באופן ברור בבקשת ההצטרפות שלהם, עמדה שאני מקבלה , עמדה שיוצגה גם היטב על ידי המשיבות בתשובותיהן, ואפרט את הנ"ל בהמשך במסגרת פסק דיני ובמיוחד בסוגיית השיהוי והמעשה העשוי והמשמעות של קבלת העתירה ,ולו במתכונתה המצומצמת לאחר הודעת העותרת ,על הגורמים המממנים ועל צדדים שלישיים נוספים .
טענות הצדדים :
45. בעתירתה טוענת העותרת להתנהלות שערורייתית בלתי נתפסת של המשיבות בדמות אישורם של שלל שינויים מהותיים מאוד בתנאי המכרז וההתקשרות, בניגוד מוחלט לתקנה 8א(א)(11) לתקנות חובת המכרזים .
46. לטענת העותרת המחיר המופרז של הצעת הזוכות 909 מיליון ₪ התקבל אצל מקורות בגיל וברון באופן שמקורות הייתה "אסירת תודה" לזוכות ולהצעתן הנדיבה ובהתאם נעשתה "אסירה" של הזוכות והצעתן ורצתה לממש את העסקה עם הזוכות בכל מחיר (תרתי משמע) תוך רמיסת דיני המכרזים וסטיה משמעותית מתנאי המכרז, מתנאי ההתקשרות והדין.
47. לאחר הודעת העותרת בתום הדיון וצמצום הסעדים המבוקשים היא מתמקדת למעשה בשני שינויים מהותיים נטענים שמבוקש לבטלם וויתרה על יתר השינויים להם טענה (שינוי מבנה האחזקות כך שרכישת המניות תעשה על ידי השותפות והארכת המועד הסופי הקבוע במכרז לקיום הסגירה) .
48. השינוי המהותי העיקרי בו מתמקדת העתירה היא החלטה 70 בה הוחלט להפחית כ-100 מיליון ₪ (לשיטת העותרת 119 מיליון ₪) מהתמורה בעד רכישת המניות והשינוי המהותי הנוסף הנטען הינו החלטה 75 לעניין אישור העמדת ערבויות מטעם הזוכות-משיבות 2-3 כל אחת "לחוד" חלף החובה החלה על המשיבות 2-3 להעמיד ערבויות "ביחד ולחוד" .
49. לטענת העותרת, החלטות אלו אינן סבירות ואינן יכולות לעמוד ומהוות חריגה מהוראות המכרז ומההסכם ומהמנגנון של "התמורה המותאמת" שקבוע בהסכם ,שהושלך הצידה, במקום להשתמש בו שאז לכל היותר הייתה הפחתה של מיליוני ₪ בודדים (כ-5 מיליון ש"ח) .
50. לטענת העותרת ההפחתה בתמורה לא נעשתה עקב השפעות מלחמת אוקראינה על עליית הריבית שזו הייתה הסיבה לכאורה להפחתה בתמורה, אלא הסיבה האמיתית הייתה הכרה בעיכובים שהיו כביכול בהליך המכרזי עקב ההליך המשפטי שנקטה העותרת וסיבות אחרות שאינן מוצדקות והעיכובים הנ"ל היו צפויים , אינם חריגים ולא היו צריכים להילקח בחשבון ולאפשר את הפחתת התמורה שן היה לכך "כיסוי משפטי" בהסכם שלא להיענות לבקשת ההפחתה .
51. לשיטת העותרת, מדובר בשינויים מהותיים בתנאי ההתקשרות ללא שום הצדקה תוך פגיעה קשה בעיקרון השוויון שיש לבטלם.
52. לטענת העותרת מדובר בהתנהלות פסולה מצד הזוכות העולה כדי הגשת הצעה תכסיסנית ,שכפי שהתריעה העותרת עוד בעתירות הקודמות ,הזוכות הגישו הצעה מופרזת תכסיסנית על אף שידעו כי לא תוכלנה לעמוד בה מתוך כוונה לפנות בהמשך למקורות ולנהל איתה משא ומתן לשיפור התנאים ולהפחתת התמורה ,התנהלות החותרת תחת דיני המכרזים.
53. לטענת המשיבות יש לדחות את העתירה על הסף עקב אי צירוף משיבים רלבנטיים ,שיהוי חמור ומעשה עשוי וכן , דין טענות העותרת להידחות גם לגופן.
54. כך, העותרת לא צירפה את הגופים המממנים (שכאמור הגישו בקשה להצטרף להליך) המדינה, החשב הכללי ומנהלת ההתפלה החתומים על הסכם הזיכיון מול אשדוד התפלה, ,אשדוד התפלה, אשדוד תפעול, בנק הפועלים כנציג המלווים הקודמים שהחוב הקודם להם נפרע במלואו במועד הסגירה ואשדוד התפלה מקורות וחברת האם מקורות חברת מים בע"מ (שגם אותה היה צריך לצרף) שוחררו מהתחייבויותיהם לפי מסמכי המימון, בנק EUROPEAN שהעמיד את הלוואת היורו לבנק הפועלים שנפרעה במהלך הסגירה, בנק מזרחי ועוד גורמים עמן התקשרו הזוכות.
55. לטענת המשיבות, כל אחד מהגופים הנקובים לעיל עלול להיפגע מקבלת העתירה ולמרות זאת לא התבקש צירופם להליך ודי בכך כדי לדחות את העתירה .
56. לטענת המשיבות מדובר בשיהוי חמור שכן העילות העיקריות של העתירה היו ידועות לעותרת כבר ביום 27/7/22 , כאשר ביום 4/8/22 נמסר לה הסכם הפירעון המוקדם בו נקבע כי הודעת הפירעון המוקדם ניתנת לביטול מכל סיבה שהיא עד 69 שעות קודם מועד הפירעון המוקדם ואחרי זה לא ניתן להחזיר את הגלגל אחורנית ,כאשר לוח הזמנים המקסימלי לביצוע הפירעון המוקדם שיהיה או ב-1/9/22 או ב-25/8/22 היה ידוע לעותרת כבר ביום 4/8/22 ,עת ידעה כבר אז שהמועד של 25/8/22 הוא מועד אפשרי לביצוע הפירעון המוקדם, כפי שגם קרה בפועל.
57. בנוסף, ביום 21/8/22 דווח לציבור על רכישת מתקן ההתפלה באשדוד ושמועד השלמת הרכישה נקבע ליום 25/8/22 במסגרתו תשלם השותפות את התמורה בגין רכישת חברות הזכיין והמפעיל של מתקן ההתפלה בסך 870 מיליון ₪ ומתקן ההתפלה יימסר לידיה.
58. לטענת המשיבות, מדובר אם כן בשיהוי חמור שאינו ניתן לריפוי שדי בו לדחות את העתירה.
59. לטענת המשיבות, יש לדחות את העתירה על הסף גם עקב מעשה עשוי שכן, העסקה שהייתה כרוכה בהשלמת הליכים מורכבים ושונים למול צדדים רבים, לרבות פירעון מוקדם ןמימון מחדש הושלמה והמעשה נעשה, כאשר בלתי אפשרי לבטל את העסקה ולהחזיר את הגלגל לאחור.
60. משמעות השבת המצב לקדמותו במקרה זה אם תתקבל העתירה הינה החזרת המניות באשדוד התפלה ואשדוד תפעול למקורות, השבת התמורה שהתקבלה, השבת מענק ההפרטה ששולם, השבת התשלום לאשדוד תפעול, החלפת הדירקטורים ומורשי החתימה, הסגרת הערבויות והביטחונות מול הגופים השונים ששחררו את מקורות ומקורות מים, ביטול ההסכמים החדשים שאשדוד התפלה ותפעול התקשרו בהם והחזרת ההסכמים הקודמים לתוקף, ונשאר עוד הפירעון המוקדם בהיקף של מאות מיליוני ₪ לבנקים המלווים בגין חוב קודם, כמו בנק הפועלים ובנק EUROPEAN .
61. מעבר לצורך, שכן כאמור לשיטת המשיבות יש לדחות את העתירה על הסף, דין העתירה להידחות גם לגופה ,שכן השינוי המהותי שנעשה בהתקשרות לגבי הפחתת התמורה נעשה כדין, בתהליך ארוך וסדור שועדת המכרזים דנה בו ארוכות וקיבלה החלטה מנומקת וסבירה שאין מקום להתערבות של בית המשפט בה.
62. המשיבות מדגישות כי פניית הזוכות הייתה להפחתה של 350 מיליון ₪ מהתמורה והוחלט להפחית כ-100 מיליון ש"ח ורק בגין ראש הנזק של עליית הריבית בעקבות המלחמה באוקראינה, שלגביו הייתה חוות דעת מקצועית (שלא נסתרה ולא נטען כנגדה על ידי העותרת וכן לא הובאה כל חוות דעת אחרת מצד העותרת ) לגבי נזקי ריבית של 203 מיליון ₪ והוכרה לבסוף הפחתה של כמחצית מסכום בגין נזקי הריבית עקב המלחמה באוקראינה .
63. המשיבות מציינות כי כן הפעילו את מנגנון ההתאמה ,אמנם לא בסעיף שהעותרת טוענת שהייתה צריכה לעשות שכן האשמה בעיכוב לא הייתה באשמת מקורות, באופן, שלאחר הפעלת מנגנון התמורה, הסכום היה צריך לעמוד על 970 מיליון ₪ והוחלט להפחית כ-100 מיליון ₪ בגין כמחצית מהנזקים שנגרמו לזוכות עקב עלות הריביות שנגרמה עקב המלחמה באוקראינה, כך שהמחיר נקבע לסגירה על סך 870 מיליון ₪ ובנוסף חתמו הזוכות על ויתור תביעות ,שאין לזלזל בכך, בהתחשב בכך שתביעתם הייתה להפחתה של 350 מיליון ₪ ולבסוף הופחת סכום של 100 מיליון ₪ בלבד.
64. לשיטת המשיבות, הפחתת התמורה נבעה מאירוע בלתי צפוי של מלחמת אוקראינה שהייתה לו השלכה משמעותית על הכלכלה ,כאשר לועדת המכרזים יש סמכות, לאור תקנה 8א(א)(11) לאשר שינויים מהותיים בתנאי ההתקשרות של הסכם שנכרת בעקבות המכרז.
65. לטענת המשיבות, כפי שגם העותרת עצמה ציינה , כעולה מהפרסום בעיתון דה מרקר מיום 15/6/22 שהעותרת לא התכחשה לתוכנו, בפנייתה של העותרת למתן ארכה של 6-8 חודשים להפעלת מתקן ההתפלה שורק 2 ,העותרת הסתמכה על אחד המשברים הקשים ביותר שחוותה הכלכלה העולמית ב-100 השנים האחרונות עקב מגיפת הקורונה ואחריה מלחמת אוקראינה .
66. לפי חוות דעת שקיבלה ועדת המכרזים של מהרן 53% מתקופת הדחיה הייתה בשל סיבות שאינן תלויות ברוכשות ,כשהוא המליץ להכיר בהפחתה של 108 מיליון ₪ והועדה הפחיתה זאת לסכום של 100 מיליון ₪ ,בהתחשב בעיכובים שהיו בהליך הסגירה של כ-שלושה וחצי חודשים עקב העיכוב שהיה במתן ההחלטה בעתירה הראשונה עת בתחילה ,לבקשת העותרת, ניתן צו מניעה זמני שהיה בתוקף כשלושה וחצי חודשים עד שבוטל.
67. כך גם ההחלטה לאשר לרוכשות להעמיד ערבויות לחוד התקבלה כדין ואין עילה להתערב בה ,כשלא מדובר גם בערבויות ביצוע אלא בערבויות חברה שהזוכות נדרשות להעמיד לאשדוד התפלה להבטחת התחייבויות אשדוד תפעול כלפי אשדוד התפלה ולא כלפי מקורות .
68. לטענת המשיבות הצעת הזוכות אינה תכסיסנית ,כאשר קונסורציום של בנקים וגורמים מממנים מנוסים בדקו את העסקה מצאו שהיא כלכלית והחליטו לממנה ולהעמיד אשראי לזוכות בהיקף של כ-2 מיליארד ₪ (לצורך תשלום תמורת הרכישה ולצורך פירעון הלוואות בסך של כ-1 מיליארד ₪) .
דיון והכרעה:
69. לאחר ששמעתי ארוכות את הצדדים ועיינתי בכתובים החלטתי לדחות את העתירה, גם בהיקפה המצומצם לאור הודעת העותרת לאחר הדיון, וזאת הן מחמת שיהוי כבד ומעשה עשוי והן ,ולמעשה מעבר לצורך עקב זאת שהיה מקום לדחות את העתירה על הסף, לגופו של עניין.
שיהוי ומעשה עשוי :
כללי :
70. לטעמי יש לדחות את העתירה עקב שיהוי כבד ומעשה עשוי שקשה לחשוב על עשוי ממנו, כשבמקרה זה השיהוי הכבד והמעשה העשוי מתכתבים ומתממשקים זה עם זה וגם עם אי צירוף צדדים שלישיים משמעותיים היכולים להיפגע משמעותית אם תתקבל העתירה גם לאחר הודעת העותרת על צמצום הסעדים ,כמספיקים לדחיית העתירה על הסף וזאת למרות שהעותרת הייתה מודעת לחשיבות לוח הזמנים ולכך שביום 25/8/22 תבוצע הסגירה הפיננסית, תושלם העסקה המעשה יהיה עשוי ולא ניתן יהיה להחזיר את הגלגל אחורנית.
71. ויודגש, העותרת שהסעד העיקרי ומטרתה בעתירתה היה לבטל את זכיית הזוכות, את הסכם הרכישה ולהביא לבטלות המכרז כדי לנסות ולזכות במכרז החדש שיפורסם ,לאחר שהבינה בדיון את מצבה המשפטי ושמעה מפי בתום הדיון שהעתירה עומדת להידחות ,בין היתר , מחמת שיהוי ומעשה עשוי (והן לגופה) ניסתה לעשות מקצה שיפורים ולהיחלץ מציפורני (או שיני) השיהוי והמעשה העשוי ונתנה את הודעת העותרת שניתנה בניגוד להחלטתי ,באופן אף מתחכם, כאשר לטעמי היא לא ריפאה בכך את הפגמים לגבי השיהוי והמעשה העשוי שחלים באותה מידה גם לאחר הודעת העותרת וצמצום הסעדים שמבוקש בהם פסק דין.
72. כך, העותרת בהודעתה עומדת בסעיף ד' לסעדים בנוסחו המצומצם על ביטול החלטה 70 בעניין הפחתת התמורה ועל ביטול החלטה 75 בעניין הערבויות, אך משאירה את סעד ה' שבו מבוקש לבטל כל הסכם, הסכמה, תוספת, נספח, שינוי והתאמה שבוצעו לתנאי המכרז וההתקשרות וכן מבהירה בסעיף 4 להודעתה שהיא עומדת על כל טענותיה ,כפי שהועלו, בין היתר, בעתירה, בבקשה, בדיון ולא חוזרת מאיזה מטענותיה וזכויותיה ,כך שהחזית והיריעה נשארו למעשה רחבות באותו אופן כפי שהיו טרם ההודעה .
73. לא זו אף זו, משמעות ביטול הפחתת התמורה אינה בהכרח מה שמסיקה העותרת בהודעתה , שביטול ההחלטה יחייב את הזוכות לשלם למקורות את המחיר המלא שהוצע במכרז לצורך זכייתן בו, דהיינו תוספת תשלום של כמאה מיליון ₪ למקורות.
74. ביטול החלטה 70 לגבי הפחתת התמורה , משמעו לטעמי הצורך בקבלת החלטה חדשה של ועדת המכרזים ,כאשר הזוכות, כפי שהצהירו גם בדיון, יצטרכו לשקול מה לעשות במצב שכזה , האם לסגת מהעסקה ,שכן היא כבר לא כדאית להם כלכלית אם יצטרכו להוסיף עוד מאה מיליון ₪ (בהנחה שהן יכולות לעשות כן לאור המעשה העשוי שלטעמי בלתי הפיך), או לבקש מימון נוסף מהגורמים המממנים וזאת בזמן שעסקה כבר הושלמה, התמורה, העברת המניות, פירעון החוב הקודם, קבלת המתקן, ביטול בטחונות, שעבודים שנעשו וכו', מימון שלא ידוע אם יינתן שכן ייתכן והגורמים המממנים לא יהיו מוכנים לממן עוד 100 מיליון ₪ .
75. ומדוע העותרת מבקשת להביא להוספת תמורה של 100 מיליון ₪? כפי שכבר ציינתי ,לנגד עיניה של העותרת טובתה בלבד ולא טובת הציבור והיא אינה מנסה למקסם את טובת הציבור שיקבל עוד 100 מיליון ₪. היא גם לא רוצה רק לפגוע בזוכות שיצטרכו להוציא מן הכיס עוד 100 מיליון ₪. היא עושה כן כדי לנסות ולממש את מטרתה העקבית להביא לביטול המכרז והסכם ההתקשרות ו"לפוצץ" את העסקה ,בלי להתחשב בתוהו ובוהו שיווצר ובכדור השלג שיתגלגל ,יתעצם ויפגע בצדדים שלישיים רבים שחלקם אף אינם צד לעתירה.
76. זאת, כפי שהבהיר ב"כ בדיון ,שאם בית המשפט יחייב את הזוכות להוסיף לתמורה 100 מיליון ₪ לא תהיה בעיה לבטל את העסקה ולהחזיר אותה אחורה "ושאז נראה אותם גיבורים" ושאין ספק ,לטענת ב"כ העותרת, שהעסקה הייתה נופלת ללא המתת הציבורי של מעל מאה מיליון ₪ , שכן הדבר יביא לכך שהזוכות לא תעמודנה בהסכם ותבקשנה להשתחרר ממנו עקב אי כדאיות כלכלית והדבר יביא לפיצוץ העסקה ופרסום מכרז חדש, וכל זאת בלי שהעותרת לוקחת בחשבון את הריקושטים המשמעותיים והמסוכנים במקרה זה של פיצוץ שכזה.
77. כלומר, העותרת מנסה להביא לבטלות ההסכם ,שאז כאמור ניכנס לאותה בוקה ומבוקה ומבולקה ולתגובת שרשרת של נזקים כמו בחד גדיא, ואין מקום לאפשר זאת .
השיהוי :
78. מבחינת השיהוי , לעותרת אין כל הסבר של ממש מדוע למרות שידעה שמועד הסגירה הוא 25/8/22 וידעה גם ידעה , כמי שבקיאה ,כמו גם באי כוחה המלומדים, בנשאי סגירה פיננסית , מה משמעות הסגירה ,לא הגישה בקשה לצו ביניים לבית המשפט בניסיון למנוע או לעכב את מועד הסגירה לפני 25/8/22.
79. זאת, כאשר היא ידעה כבר ביום 27/7/22 את עיקרי הדברים וביום 4/8/22 ידעה על האפשרות שמועד הסגירה יהיה או 25/8/22 או 1/9/22
80. כך גם, למרות שהעותרת כתבה במכתבה המופרט מיום 18/8/22 שאם ימשיכו לקדם את ההתקשרות המשיבות נוטלות על עצמן סיכון שההחלטה תבוטל בהחלטה שיפוטית ולמרות שהעותרת יודעת היטב את הדרך לבית המשפט להגשת עתירות וצווי ביניים (ואף ניתן צו ארעי בעבר) ולמרות שבדיווח לציבור ביום 21/8/22 כבר ידעה העותרת בוודאות על מועד הסגירה המוחלט ביום 25/8/22 ועל מחיר התמורה של 870 מיליון ₪, היא "ישבה על הגדר" ולא ניסתה למנוע או לעכב את הסגירה באמצעות פניה לבית המשפט והמתינה עד הגשת העתירה ביום 1/9/22.
81. זאת בזמן שידעה היטב כי ניתן לבטל את הפירעון המוקדם מכל סיבה שהיא עד 69 שעות לפני מועד הפירעון המוקדם ואחרי מועד זה, דהיינו פחות מ-69 שעות למועד הפירעון המוקדם, הודעת הפירעון המוקדם הופכת למעשה לבלתי חוזרת, ולמרות שהעותרת ידעה על כך זמן רב היא בחרה לנקוט בדרך של '"שב ואל תעשה".
82. התירוץ של העותרת שהיא פעלה לפי החלטת כבוד השופטת צפת מיום 18/7/21 שכתבה ,במסגרת החלטה בעתירה הראשונה, שהיא מבטלת את הצו הארעי שכן אין בו צורך כל עוד לא מתחילות העבודות ולכן טוענת העותרת שהיא לא הגישה בקשה לצו ביניים למנוע את הסגירה אינו יכול להתקבל.
83. ברי כי החלטת כבוד השופטת צפת ואמירת האגב שלה בהחלטתה בעניין העבודות ניתנה בנסיבות אחרות, בהליכים אחרים, במועד אחר לגמרי הרחוק שנות אור מהסגירה וברי שאמירה זו לא מחייבת את העותרת ולא היא זו שהביאה את העותרת לא לבקש צו מניעה למרות שהיא מודעת למשמעות הסגירה ושאחריה יהיה למעשה מצב בלתי הפיך ועל העותרת לשאת בתוצאות מחדלה זה .
84. מדובר בשיהוי כבד הן מהבחינה הסובייקטיבית והן מהבחינה האובייקטיבית, כאשר במקרה זה, קל וחמר על רקע התנהלות העותרת וגם בלא קרש לכך, אין כל פגיעה בשלטון החוק המצדיקה שלא להתחשב בשיהוי הכבד הקיים.
85. גם אם היה מדובר בשיהוי של ימים בודדים, ולא כך המצב כאן, מדובר בשיהוי כבד ומשמעותי שאין לו מחילה וסליחה (ברוח הימים הנוראים המתקרבים) ,כאשר העותרת משולה למי שמחזיק בידו פתיל דולק של דינמיט שבוחר לא לנסות לכבותו אלא לתת לו להתפוצץ ורק אחרי הפיצוץ הוא מנסה להחזיר את המצב לקדמותו, משימה בלתי אפשרית.
המעשה העשוי :
86. מבחינת המעשה העשוי, עסקת הרכישה הושלמה באופן סופי ומוחלט ביום 25/8/22 ,כשכל התמורה בגין ביצוע העסקה שולמה המניות נרכשו ממקורות בחברות של המפעיל והזכיין וברגע שהועברו המניות יצאה מקורות מהתמונה והזוכות קיבלו את המתקן ונכנסו בנעלי מקורות בהתקשרות העיקרית מול המדינה בהסכם הזיכיון .
87. כך גם המניות הועברו במלואם לזוכות באמצעות השותפות , הושלמה עסקת מימון מורכבת בהיקף של כ-2 מיליארד ₪ מתוכם כמיליארד ₪ עברו לכיסוי חובות קודמים לצדדים שלישיים ,כמו בנק הפועלים, שאינם אף צד לעתירה והמימון הקודם נפרע, ההסכמים פקעו, הביטחונות שוחררו ונעשו הסכמים חדשים, ביטחונות חדשים, שעבודים , הוזמן ציוד ובוצעו התקשרויות עם קבלני משנה בהיקף של מאות מיליוני ₪, מתקן ההתפלה נמסר לזוכות והתקבל אישור מהמדינה לביצוע עבודות שיקום ושיפוץ של המתקן שהחלו לאחר ביצוע עבודות מקדימות ,כך שמדובר במעשה עשוי קלאסי.
88. אם העסקה תבוטל, לא ברור איך יוחזרו המניות, איך ניתן להחזיר את התמורה ששולמה לבנקים שאינם צד להליך וגם אם יהיו איך אפשר לחייבם להחזיר את הכסף, איך יירשמו השעבודים שהוסרו, איך יוסרו השעבודים החדשים ומדוע לא יממושו השעבודים שאז לא יהיה בכלל עם מה לצאת למכרז חדש, מה יהיה עם הסכמי הפרויקט , התיקון להסדר הזיכיון, הבטוחות ששוחררו, וכנה וכהנה שאלות המצביעות על האנדרלמוסיה שתהיה אם תבוטל עסקת הרכישה ,שזו כאמור מטרתה של העותרת .
89. אם אכן, כפי שהזוכות טוענות ולא הוכח אחרת, "נשכו שפתיים ובלעו" את הגזירה של הפחתה רק של 100 מיליון ₪ מתוך 350 מיליון ₪ שביקשו להפחית מהתמורה, ועשו את הסגירה ושילמו את התמורה, אי אפשר לחזור כעת אחורה ולהורות להם להוסיף עוד 100 מיליון ₪ ,כשלא ידוע מה היה קורה בזמן אמת אם מקורות לא הייתה נעתרת להפחית מהתמורה או מפחיתה סכום יותר קטן ממאה מיליון ₪.
90. ומה עם כספי הציבור לאחר שועדת המכרזים הצליחה לסגור עסקה, למרות הקורונה ומלחמת אוקראינה ב-870 מיליון ₪ ,פי שלושה מהאומדן ומעל לפחות 400 מיליון ₪ מהצעת העותרת שנפסלה ,כשספק רב אם מכרז חדש יניב הצעות שכאלו, במיוחד לאחר שנחשפו ההצעות ?
91. העותרת, שרק טובתה בראש מעייניה ולא טובת הציבור מנסה לבטל את העסקה ולגרור את כולם למכרז חדש ,דבר שיסב נזק רב הן לציבור, הן לצדדים שלישיים רבים ולגופים המממנים, בזמן שהיא כבר "איחרה את הרכבת" נמנעה מלנקוט בהליך אחרי לפני הסגירה למרות שהייתה מודעת למועד הסגירה והשלכתו ובזמן שמדובר במעשה עשוי ובלתי הפיך ואין לאפשר זאת .
92. לכן , לאור השיהוי הכבד והמעשה העשוי ,דין העתירה להידחות על הסף.