בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 1174-09-22 I. D. E. TECHNOLOGIES LTD. נ' מקורות פיתוח וייזום בע"מ ואח'
לפני כבוד השופט עמית קובי ורדי
העותרת:
I. D. E. TECHNOLOGIES LTD.
ע"י ב"כ עוה"ד עופר צור, יצחק לזר ודניאל כהן
נגד
המשיבות:
1.מקורות פיתוח וייזום בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד אלה גור ואליה עבדה
2.ג'י.אי.אס. גלובל אנוירומנטל סולושנס בע"מ
3.שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ
4.שפיר גי.אי.אס מתקן התפלה אשדוד
2-4 ע"י ב"כ עוה"ד יוסי בנקל, חן נוסל וברורך מנקוביצקי
5. הגורמים המממנים ע"י ב"כ עוה"ד רן שפרינצק וניר נורדן
פסק דין
הרקע העובדתי, ההליכים המחלוקות והטענות:
1. מדובר ב"גלגול שלישי" או ליתר דיוק עתירה שלישית במספר שהגישה העותרת כנגד המשיבות ,שכולן עוסקות במכרז למכירת מניות הזכיין והמפעיל (להלן-המכרז) במתקן ההתפלה באשדוד של המשיבה 1 (להלן-מקורות) בו זכתה הצעת המשיבות 2-3 (להלן-הזוכות) .
2. עם פתיחת תיבת המכרזים (לאחר ביטול צו ארעי שניתן בתחילה) התברר שישנן שתי הצעות בלבד ,של העותרת ושל הזוכות ,כאשר הצעת העותרת נפסלה ביום 8/4/21 עקב איחור בהגשתה והעותרת לא תקפה את פסילת הצעתה ולא ביקשה , לא אז ולא עתה, סעד של זכיה במכרז .
3. ביום 20/10/21 החליטה ועדת המכרזים של מקורות על זכיית הצעת הזוכות במכרז, כהצעה היחידה שנותרה בגובה של 909 מיליון ₪ , כאשר הצעת הזוכות הייתה גבוהה בכחצי מיליארד ₪ מהצעת העותרת שעמדה כנראה על בשיעור סכום של כ-400 מיליון ₪ (לאחר שהעותרת חשפה את גובה הצעתה בבית המשפט).
4. ביום 21/10/21 ניתן פסק דיני בעתירה הראשונה שהגישה העותרת בעניין המכרז (עת"מ 17285-04-21, להלן-העתירה הראשונה ) שלפיו נמחקה העתירה הראשונה , תוך מתן אפשרות לעותרת , אם תחליט לאחר עיון בהצעה הזוכה (בעקבות השינוי הדרמטי שהיה במצב לאור ההכרזה יום לפני הדיון על הזוכות במכרז ) להגיש עתירה חדשה בה ייכללו גם טענותיה של העותרת לגבי המכרז (כמו מידע עודף שטענה שהיה לזוכות) .
5. כן ציינתי בפסק דיני כי "יש לציין גם כי העותרת אף ציינה מפורשות וניתן אף היה לשמוע את "צלילי המוזיקה" של ב"כ העותרת , שלא בנקל תגיש עתירה חדשה, שכן היא מודעת לקושי הקיים בכך בהתחשב בין היתר בחלוף הזמן ובכך שהצעת הזוכות גבוהה בכחצי מיליארד ₪ מהצעת העותרת שנפסלה."
6. ביום 17/3/22 ניתן פסק דיני בעתירה השניה שהגישה העותרת בקשר למכרז (עת"מ 9092-01-22 ,להלן-העתירה השניה) שעסקה בבקשת העותרת לעיון במסמכים ,תוך הכרעה לגבי אלו מסמכים יימסרו לעיון העותרת, אלו לא יימסרו ולגבי אלו ייערך דיון נוסף בועדת המכרזים .
7. התיזה שהציגה העותרת לכל אורך הדרך ועוד בטרם הועברו המסמכים הנוספים לעיונה בהתאם לפסק דיני בעתירה השניה הייתה כי קיים חשש שהצעתה הפנטסטית של הזוכות מבחינה כספית הייתה הצעה תכסיסנית שנועדה "להכניס רגל" ולזכות במכרז בכל מקרה ואז לשנות את תנאיו , בלא שיש לזוכות יכולת לעמוד בהצעה זו והדרך היחידה של הזוכות לסגירה פיננסית ולקבלת מימון הינה שינוי תנאי המכרז וההסכם בין הזוכות למקורות , שכן בלעדי שינוי שכזה לא יקבלו הזוכות מימון ולא יוכלו לעמוד בהצעתן.
8. יש לציין כי הסכם הרכישה בין מקורות לזוכות נחתם ביום 2/11/21 (להלן-הסכם הרכישה או ההסכם) וכבר במהלך הדיון בעתירה השניה הבהירה מקורות שהליך הסגירה נמצא בעיצומו ושנעשו פניות של הזוכות לשינויים בהסכם הרכישה שטרם נדונו בועדת המכרזים וטרם התקבלה בהם החלטה וכל החלטה של ועדת המכרזים לשינוי מהותי בהסכם תימסר לעותרת.
9. לאחר שהועברו מסמכים לעיון העותרת ,כולל מסמכים מהותיים שהועברו לה ביום 27/7/22 ,אליהם אתייחס בהמשך, פנתה העותרת ביום 27/7/22 במכתב למקורות וביקשה לקבל מסמכים נוספים הרלוונטיים לטעמה ונענתה בעניין זה על ידי מקורות ביום 4/8/22. במועד זה -4/8/22 קיבלה העותרת ממקורות את הודעת הפירעון המוקדם החתומה שבו נאמר כי המועדים של 25/8/22 ו-1/9/22 אפשריים כמועד ביצוע הפירעון המוקדם.
10. ביום 18/8/22 פנתה העותרת במכתב נוסף בן 31 עמודים למקורות בו שטחה את טענותיה לגבי השינויים המהותיים שנעשו בתנאי ההסכם ובראשם ההפחתה בתמורה, שלא ניתן לאשרם וטענה שיש לבטל את ההחלטות שהתקבלו שכן התברר בדיעבד כי היה מדובר בהצעה תכסיסנית ושינויים אסורים ושאם מקורות לא תבטל את ההחלטות המאשרות את השינויים האסורים בכוונת העותרת "לנקוט בכל האמצעים המשפטיים העומדים לרשותה בעניין זה" ו"שאם חלילה תקודם ההתקשרות בצורתה הנוכחית והפסולה , הרי שהן נוטלות על עצמן את הסיכון כי החלטת מרשתכם תבוטל בהכרעה שיפוטית , ולא תישמע מפי מרשתכם או מפי הרוכשות כל טענה בדבר מעשה עשוי כביכול" .
11. ביום 21/8/22 דווח לציבור על ידי הזוכות כי מועד השלמת רכישת הפרויקט נקבע ליום 25/8/22 שזה מועד השלמת הרכישה, הסגירה- CLOSING, במסגרתו ישלמו הזוכות (באמצעות המשיבה 4 (להלן- השותפות) שהוקמה בעקבות שינוי שנעשה שגם הוא נתקף בעתירה המקורית ) את התמורה בגין רכישת חברות הזכיין והמפעיל של מתקן ההתפלה בסך של 870 מיליון ₪ ומתקן ההתפלה יימסר לידי הזוכות.
12. ביום 23/8/22 השיבה מקורות לטענות העותרת ,כולל לגבי השינויים שנעשו ובראשם הפחתת התמורה ,דחתה את כל הטענות והבהירה שאין בכוונתה לעכב את ההתקשרות עם הרוכשות או לקיים דיון חוזר בטענות העותרת.
13. ביום 25/8/22 הושלמה מכירת המניות של המקורות במתקן ההתפלה באשדוד בתמורה לסך של 870 מיליון ₪ ששולמו על ידי הזוכות והושלמה הרכישה ונעשתה הסגירה .
14. ביום 1/9/22 הוגשה העתירה הנוכחית, השלישית במספר, בה התבקשו מספר סעדים .הסעד העיקרי שהתבקש בעתירה במסגרת סעדים א-ג היה להורות על פסילת הצעת הזוכות במכרז ,להורות ולהצהיר על ביטול המכרז ולהורות כי התקשרות מקורות והזוכות בהסכם הרכישה מיום 2/11/21 וכל התקשרות נלווית ו/או שלובה להסכם, לרבות תהליך הסגירה/השלמת העסקה (הקלוזינג- CLOSING ) בטלים ומבוטלים.
15. הסעד החלופי שהתבקש בסעיף ד' לסעיפי העתירה היה להורות כי החלטות מקורות/ועדת המכרזים , לרבות, בין היתר ההחלטות במסגרת ישיבות 70, 72, 74, 75, בהן אושרו שלל שינויים מהותיים בתנאי ההתקשרות והמכרז, בטלות ומבוטלות בשל היותן, בין היתר, חסרות תוקף, בלתי סבירות ומנוגדות לעיקרון השוויון ולהוראות הדין.
16. סעד ה' בעתירה היה שבהתאם לאמור בסעיף ד' להורות על ביטול כל הסכם , הסכמה, תוספת, נספח, שינוי והתאמה שבוצעו לתנאי המכרז וההתקשרויות בכללותם בגדרי ההחלטות דלעיל.
17. בתום הדיון בעתירה , הודעתי לצדדים שהעתירה עומדת להידחות תוך פירוט בעל פה בקצרה של הדגשים לנימוקי לדחיית העתירה ובעקבות זאת ביקשו ב"כ העותרת שהות להודיע על עמדתם האם הם עומדים על העתירה ומבקשים פסק דין או מסכימים שהעתירה תידחה .
18. בעקבות דברי אלו , ציין ב"כ העותרת כי הם יודיעו האם הם עומדים על העתירה כולה או חלקה ומבקשים פסק דין בשים לב לכך שיש חלופות במסגרת הסעדים המבוקשים בעתירה שכדבריו: :"שהדיון בהם אינו מתנגש חזיתית עם הטענות של מעשה עשוי ושיהוי ,שאם הבנתי נכון את אדוני במסגרת השיח שלאחר שהסתיים הדיון ".
19. בעקבות זאת ניתנה החלטתי בסוף הדיון כי העותרת תודיע האם היא מסכימה שהעתירה תידחה על כל סעדיה או מבקשת פסק דין רק לגבי אחד מהסעדים כפי שנוסחו בעתירה כאשר צויין בהחלטתי כי מובהר שההודעה תהיה אך ורק בנוסח הנ"ל ללא תוספת של פירוט ו/או נימוקים.
20. בהודעת העותרת שהוגשה ביום 21/9/22 (להלן-הודעת העותרת) , נאמר כי העותרת אינה עומדת על סעדים א-ג שנדרשו בעתירה ועומדת על חלקים מסעד ד' שבעתירה ועל סעדים ה', ז-ט, תוך ציון , בין היתר, של הדברים הבאים:
2.1.1"מבוקש להורות על ביטול ההחלטה (שניתנה עוד לפני הסגירה הפיננסית) במסגרת ישיבה מס 70 של המשיבה 1 מיום 19/6/22 לאשר לזוכות לשלם למשיבה 1 תמורה מופחתת בלמעלה ממאה מיליון ₪ מהמחיר שהוצע על ידי הזוכות במכרז (מחיר אשר זיכה אותן בזכייה בו) כפי שהוסבר, ההחלטה להפחית את התמורה שהוצעה ע"י הזוכות במכרז לפני מימוש זכייתן (סגירה פיננסית) ועל מנת לאפשר את מימוש הזכיה-אינה כדין , וביטול ההחלטה יחייבן לשלם למשיבה 1 את המחיר המלא שהוצע במכרז לצורך זכייתן בו".
2.1.2 "מבוקש להורות על ביטול ההחלטה של ועדת המכרזים שהתקבלה במסגרת ישיבה מס 75 של המשיבה 1 (לפני מימוש הזכיה-סגירה פיננסית) לפיה מותר לזוכות להעמיד ערבות "לחוד" חלף ערבות "ביחד ולחוד".
3. "העותרת עומדת גם על סעדים ה', ז-ט שנדרשו ברישת העתירה"
...4. "למען הסדר הטוב יובהר , כי למעט האמור בהודעה זו , העותרת עומדת על כל טענותיה, כפי שהועלו, בין היתר, במסגרת העתירה (והבקשה למתן צווי ביניים שנלוותה לה), בכתבי הטענות שהוגשו ובדיון שהתקיים, ואין לראות בהודעה זו ובאמור בה כהודאה של העותרת ו/או חזרה שלה מאיזה מטענותיה וזכויותיה".
21. המשיבות, שאפשרתי להן להגיב על הודעת העותרת ,הזדעקו ומחו על הודעה זו, באופן שציינו כי העותרת עשתה שבת לעצמה ופעלה בניגוד להחלטתי בדיון בניסיון התחכמות נוסף מבית מדרשה ,בכך שפירטה ונימקה את הודעתה שלא ניתנה ברוח החלטתי ,תוך התייחסות לחלקים מהסעדים, עריכת מקצה שיפורים וניסוח מחדש של סעד ד' והוספת הסברים ,נימוקים וטענות ולכן יש להתעלם מהודעה זו, למחקה וליתן פסק דין בעתירה כולה, תוך חיוב העותרת בהוצאות משמעותיות, כולל גם בגין הודעה זו.
22. בעניין זה ייאמר כבר עתה כי אכן מדובר בהודעה שאינה במקומה, שהינה בניגוד להחלטתי שיובהר על אילו סעדים עומדת העותרת אם אינה מבקשת פסק דין בכל סעדי העתירה, תוך ציון במפורש בהחלטתי שלא יהיו תוספות או פירוט או נימוקים להודעה זו.
23. והנה, העותרת אכן עשתה דין לעצמה ,בקשה לעמוד על חלק מסעד ד' אך מנמקת ומפרטת ,בין היתר, את מבוקשה ואת המשמעות שהיא רואה לביטול ההחלטה על הפחתת התמורה .
24. העותרת עשתה כן, שכן כעולה מדברי ב"כ העותרת בדיון, לאחר שסקרתי בעל פה בקצרה את נימוקי לדחיית העתירה , תוך ציון ,בין היתר, שיש לדחותה גם עקב השיהוי והמעשה העשוי הבולטים וגם לגופה, היא סברה שאם תתמקד רק בסעד ד' היא "תימלט משיני" השיהוי והמעשה העשוי ,אך כפי שאראה לא כך הוא והניסיון בתום הדיון למקצה שיפורים שכזה לא יצלח ודין העתירה , גם לאחר צמצום הסעדים המבוקשים ,להידחות הן מחמת שיהוי ומעשה עשוי והן ולמעלה מן הצורך גם לגופה.
25. לא זו אף זו, העותרת מחד מצמצמת את סעד ד' לביטול החלטות 70 (הפחתת התמורה )ו75 (הערבות) אך מאידך, מציינת בסעיף 4 להודעתה ,שהיא עומדת על כל טענותיה בעתירה, בבקשה לצו הביניים וכן בדיון, ובסעיף ה' מבקשת לבטל את כל ההסכמים, ההסכמות, תוספות, נספחים, שינויים והתאמות שבוצעו בגדר ההחלטות שהיא עדיין מבקשת לבטל (החלטות 70 ו-75) ולכאורה גם בכך יש סתירה.
26. דהיינו , העותרת ביקשה כסעד עיקרי בעתירה המקורית לבטל את המכרז ואת הסכם הרכישה שבין הזוכות למקורות, כדי שתוכל כמובן, שזו הייתה מטרתה כל העת בכל מהלכיה המשפטיים מאז שנפסלה הצעתה (עניין שלא נתקף מעולם ולא יכלה לכן לבקש זכיה מה גם שהצעתה הייתה נמוכה בכחצי מיליארד ₪ מהצעת הזוכות) , להשתתף במכרז חדש ואולי לזכות בו.
27. והנה, מששמעה העותרת מפי בתום הדיון שהעתירה עומדת להידחות התבצרה בקו השני החלופי של ביטול ההחלטות של השינויים שנעשו במכרז והגדילה לעשות בכך שהוסיפה בהודעתה לבית המשפט לגבי האם היא מבקשת פסק דין או מסכימה לכך שעתירתה תידחה ,פירוט, נימוקים ופרשנות כיצד היא רואה את הנפקות של ביטול ההחלטה לגבי הפחתת התמורה באופן שמשמעות ביטול החלטה 70 הינה שעל הזוכות יהיה להוסיף ולשלם למקורות את המחיר המלא שהציעה במכרז לצורך הזכיה , בטרם הופחת, דהיינו תוספת תשלום של כמאה מיליון ₪ ,פרשנות שהינה לא הכרחית לטעמי , אינה תמימה ואף מתחכמת.
28. ומדוע עושה זאת העותרת ? הקורא התמים ידבוק בהסברי ב"כ העותרת שהיא פשוט דואגת לציבור וחרדה לכספי ציבור והוספת כמאה מיליון ₪ לטובת הציבור. לעומת זאת, הקורא הפחות תמים יכול לסבור במקרה זה, לטעמי די באופן מבוסס שטובת הציבור אינו (רק במקרה זה כמובן) נר לרגליה של העותרת.
29. נראה כי העותרת פשוט מנסה , לאחר שאינה יכולה לזכות במכרז וחייבת לבטל את זכיית הזוכות כדי שתוכל להתמודד במכרז חדש ולאחר שלא מצאה פגם בזכיית הזוכות במכרז (וירדה למעשה מטענת המידע העודף שנטענה בלשון רפה ובשיהוי כבד ובניגוד לאפשרות לטעון זאת כעת ) היא מנסה לבטל את המכרז לא בתקיפה ישירה "בדלת הראשית" (שכן היא סבורה שאז יעמוד לה קושי של שיהוי ומעשה עשוי) אלא "בתקיפה עקיפה" .
30. זאת, שכן העותרת מצפה ומקווה שאם תבוטל החלטת ההפחתה של התמורה ותתקבל פרשנותה שהמשמעות היא חיוב הזוכות בהוספת תשלום של כמאה מיליון ₪ למקורות, הזוכות לא יעמדו בכך (מחוסר כדאיות כלכלית או עקב אי קבלת מימון) וייאלצו לוותר על הזכיה ואז תיסלל הדרך לעותרת "בדלת האחורית" לנסות ולהתמודד ולזכות במכרז חדש שיפורסם. (כפי שציין ב"כ העותרת עצמו בעמוד 23 לפרוטוקול שורות 4-5 שמרגע שבית המשפט יחייב את הזוכות לשלם 119 מיליון ₪ לא תהיה בעיה לבטל את העסקה ולהחזיר אחורה ובעמוד 8 לפרוטוקול שורות 28-29 "אדוני יורה שכל ההטבות מבוטלות, שאין הנחה...ואז נראה אותם גיבורים ").
31. בניגוד להנחת המוצא של העותרת שהיא מתחמקת עקב צמצום הסעדים ,כפי שעשתה בהודעתה לבית המשפט, מטענות השיהוי והמעשה העשוי, אני סבור שדין העתירה ,גם במתכונתה המצומצמת לאור הודעת העותרת לגבי עמידתה על סעד ד' לגבי החלטות 70 ו-75 בלבד וסעדים ה, ז-ט להידחות וזאת, בין היתר עקב הטענות כבדות המשקל של השיהוי והמעשה העשוי שלא נס ליחן גם לאחר השינוי והן עומדות באותה עוצמה ומביאות כשלעצמן לדחיית העתירה, גם לאחר הודעת העותרת, ובנוסף דין העתירה ,גם במתכונתה המצומצמת ,להידחות גם לגופה, כפי שאפרט בהמשך.
32. אציין כי למרות בקשת המשיבות למחוק את הודעת העותרת וליתן פסק דין מלא בכל העתירה המקורית אינני סבור שהעותרת לא רשאית לצמצם את סעדיה וכך גם הוריתי בהחלטתי בתום הדיון ,לגבי הודעת העותרת שתינתן לגבי בקשתה למתן פסק דין בחלק מהסעדים.
33. אמנם העותרת פיצלה את סעד ד' לביטול רק של החלטות 70 ו-75 וויתרה על ביטול החלטות 72 ו-74, אך אינני רואה מקום לכפות עליה מתן פסק דין בכל המבוקש בסעיף ד' הנ"ל או בסעדים העיקריים א-ג של ביטול המכרז, ביטול הסכם הרכישה וביטול זכיית הזוכות עקב כך.
34. אמנם העותרת פעלה בהודעתה באופן לא ראוי ובניגוד להחלטתי בכך שנתנה פירוט, נימוק ופרשנות לגבי היתרה של סעד ד' שנשאר במקום לציין פשוט שמבקשת לבטל רק את החלטות 70 ו-75 ,אך אינני סבור שיש מקום עקב כך, כפי שמבקשות המשיבות, להתעלם מהודעתה ,למחקה וליתן פסק דין בכל הסעדים המבוקשים בעתירה.