דיון והכרעה
14. כידוע, ככלל יש לערכאה הדיונית שיקול דעת רחב ביחס לבקשה למתן סעדים זמניים, והתערבותה של ערכאת הערעור בהחלטות כאלה היא מצומצמת ונעשית במקרים חריגים בלבד (ראו מני רבים: רע"א 6307/21 זכאים נ' ביטון, פסקה 15 [פורסם בנבו] (10.11.2022); רע"א 5284/17 עלי נ' עיזבון המנוח עלי, פסקה 20 [פורסם בנבו] (15.10.2017); רע"א 2071/21 חצרי אלף בית דוד המלך בע"מ נ' אזורים בנין (1965) בע"מ, [פורסם בנבו] (13.7.2021); רע"א 3970/22 סרי נ' אגודה שיתופית קיבוץ אושה, פסקה 14 [פורסם בנבו] (16.6.2022) (להלן: עניין סרי)). חרף זאת, כפי שיובהר להלן, אני סבורה כי זהו אחד המקרים בהם התערבות כזו היא מוצדקת.
15. בבואו להכריע בבקשה למתן סעד זמני, על בית המשפט לבחון קיומם של שני תנאים מצטברים: סיכויי התביעה להתקבל ומאזן הנוחות. בין שיקולים אלה מתקיים יחס של "מקבילית כוחות" באופן שככל שסיכויי התביעה להתקבל פחותים, כך על מבקש הסעד מוטל נטל כבד יותר להוכיח כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, ולהיפך. מבין שני התנאים הללו, הוענק משקל הבכורה לשיקול בדבר מאזן הנוחות (ראו מיני רבים:
--- סוף עמוד 11 ---
עניין סרי, בפסקה 15; רע"א 7640/22 רונן נ' אליאס, פסקה 7 [פורסם בנבו] (15.11.2022); ע"א 3671/18 שקד עבודות מתכת בע"מ נ' ש.י אליאסוב סחר בע"מ, פסקה 17 [פורסם בנבו] (22.7.2018); ע"א 5432/16 סמואל נ' רונן, פסקה 13 [פורסם בנבו] (31.1.2017)).
סיכויי התביעה
16. באשר לסיכויי התביעה, ומבלי לקבוע מסמרות לעניין זה, אני סבורה כי כדי להוכיח את טענותיה, יהיה על אודאצ'י להתגבר על מספר משוכות. כך, אין חולק כי עם הצטרפותה לשירותיה של מטא, אודאצ'י הסכימה לפעול בהתאם למדיניות הפרסום של מטא, ובכלל זה בהתאם למדיניות ההימורים.
מדיניות ההימורים קבעה כאמור כי משתמשים המעוניינים לפרסם מודעות הנוגעות להימורים במדינות מותרות, צריכים לקבל הרשאה של מטא מראש ובכתב לשם כך. בנוסף נקבע כי מטא שומרת לעצמה זכות לדחות, לאשר או להסיר כל מודעה מכל סיבה שהיא לפי שיקול דעתה הבלעדי, וכי המדיניות עשויה להשתנות בכל עת ללא הודעה מוקדמת. כאמור, מטא אכן שינתה ביום 3.8.2022 את מדיניותה והוציאה את ישראל מרשימת המדינות המותרות. אף קודם לשינוי המדיניות, לא היה לאודאצ'י אישור מראש ובכתב כנדרש לשם פרסום מודעות המקדמות הימורים (אלא לכל היותר, לטענתה של אודאצ'י, אושר לה בפועל לפרסם את המודעות).
אודאצ'י הסכימה לתנאי מדיניות ההימורים. על פי תנאים אלה, לפני שינוי המדיניות נאסר עליה לפרסם מודעות הימורים ללא אישור מראש ובכתב של מטא; ולאחר שינוי המדיניות, אסור לה לפרסם מודעות כאלה כלל, שכן ישראל איננה עוד מדינה מותרת. לכן יהיה עליה להבהיר במסגרת הדיון בתביעה לגופה, מדוע חרף ההסכמה האמורה, אין להחיל עליה את מדיניותה של מטא בדבר פרסום מודעות הימורים בכלל ובישראל בפרט.
טענתה של אודאצ'י בהקשר זה הייתה כאמור כי היא אינה עוסקת בהימורים ואינה מפרסמת מודעות המקדמות הימורים כמשמעותן במדיניות ההימורים של מטא. כך, נטען כי השירות שמציעה אודאצ'י ושאותו היא מפרסמת באינסטגרם ובפייסבוק, הוא שירות המאפשר ללקוחות לרכוש כרטיסי חישגד באמצעות אפליקציה מקוונת. לטענת אודאצ'י, בית המשפט המחוזי קבע, בעניין אחר, כי פעילות של חברות מסוגה
--- סוף עמוד 12 ---
אינה פעילות של הימורים, וכי היא חוקית לחלוטין. לכן, מדיניות ההימורים של מטא אינה חלה על אודאצ'י ועל פרסומיה, ומשכך לא הייתה מטא רשאית מכוח מדיניותה שלה, להסיר את המודעות ולחסום את חשבונה.
המסקנה מהאמור לעיל היא כי המחלוקת העיקרית בין הצדדים אינה נוגעת לתחולת כללי המדיניות על אודאצ'י אלא לפרשנות המדיניות לגבי השאלה מהם הימורים; ולגבי השאלה האם לאור הגדרת הימורים בכללי המדיניות, פרסומיה של אודאצ'י מהווים פרסומים של הימורים אם לאו. כדי להצליח בתביעתה, יהיה על אודאצ'י להוכיח את טענותיה לגבי פרשנות מדיניות ההימורים ויישומה על פרסומיה (וזאת כאשר לגישתה הפרסומים נושא הבקשה אושרו על ידי נציגי מטא(ראו למשל ס' 11 לתשובה לבקשת רשות הערעור)). הגם שמדובר במשוכה שאודאצ'י עשויה להתגבר עליה, זוהי משוכה לא פשוטה. לכן לא ניתן לקבוע כבר בשלב זה כי מדובר בתביעה שהסיכויים שהיא תתקבל הם גבוהים (אם כי מנגד גם אין מדובר בתביעת סרק).
שיקולי מאזן הנוחות
17. כאמור, השיקולים העיקריים אותם יש להביא בחשבון הם שיקולי מאזן הנוחות. במסגרת שיקולים אלה, על מבקש הסעד הזמני לשכנע את בית המשפט בכך שאי-מתן הצו עלול להסב לו נזק שיהיה גדול מהנזק שעשוי להיגרם ממתן הצו למשיב המתנגד לו (ראו רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אמר, פ"ד נו(1) 529, 532 (2001)).
כאשר מדובר בצו עשה זמני, הנטל המוטל על מבקש הצו הוא כבד יותר. בית המשפט יעניק סעד כזה שיש בו שינוי של המצב הקיים רק במקרים חריגים (ראו רע"א 8716/15 מימון נ' רייטר, פסקה 22 (28.12.2015)). הוא יעשה כן רק אם נוכח כי התערבותו היא חיונית כדי למנוע תוצאה קשה ביותר, וכאשר הנזק שעלול להיגרם למבקש הסעד מאי-מתן הצו אינו ניתן לפיצוי באמצעות פיצוי כספי הולם (ראו רע"א 1760/15 הנדלניסט ייעוץ ניהול ושיווק נדל"ן בע"מ נ' פרש קיטשן (2012) בע"מ, פסקה 9 [פורסם בנבו] (2.4.2015); רע"א 5843/05 איגוד ערים לאיכות הסביבה דרום יהודה נ' שרון דן השקעות בע"מ, פסקה 5 [פורסם בנבו] (1312.2005)).
--- סוף עמוד 13 ---
לטעמי הסעד המבוקש במקרה דנן הוא סעד של צו עשה זמני, שיטיל על מטא חובה לפרסם פרסומים העומדים לשיטתה בניגוד למדיניותה ושלא היו מאושרים לפרסום אלמלא כן. זאת מאחר שגם טרם הוצאת ישראל מרשימת המדינות המותרות, אודאצ'י לא קיבלה אישור בכתב לפרסום המודעות, כנדרש לפי מדיניות ההימורים של מטא. העובדה שבפועל פורסמו מודעות של אודאצ'י, אין די בה כדי להביא לקביעה כי ניתן לה אישור בכתב כנדרש. יתרה מכך - החל מיום 3.8.2022 ישראל אינה נמצאת עוד ברשימת המדינות המותרות, ולכן ממועד זה ואילך, כלל לא ניתן, לפי מדיניות ההימורים, לפרסם בישראל מודעות המקדמות הימורים. חיובה של מטא לעשות כן יהיה אפוא חיוב "עשה" זמני.
אני סבורה כי אודאצ'י לא הצליחה להרים את הנטל הכבד המוטל עליה, והיא לא הוכיחה במידה הנדרשת כי אי מתן הצו יגרום לה לתוצאה הקשה לה היא טענה. אודאצ'י אף לא הוכיחה במידה הנדרשת כי הנזק שייגרם לה הוא כזה שלא ניתן לפצות עליו באמצעות פיצוי כספי הולם. לעומת זאת, אני סבורה כי הנזק הנטען למטא ממתן צו עשה כאמור, הוא כזה שיש קושי להעריך את שיעורו הכספי.
18. אכן, אודאצ'י טענה שכתוצאה מהפסקת הפרסום נגרמו וייגרמו לה נזקים רבים. היא הוסיפה כי "חשבון פייסבוק עסקי מהווה צינור חמצן של החברות בתחום, ובכלל זה של [אודאצ'י] אשר בלעדיו דינן אחד – כליה". אודאצ'י אף טענה כי אם לא יינתן לה הסעד הזמני המבוקש, היא תיאלץ לסגור את עסקיה ולפטר את עובדיה באופן שבו לא ניתן יהיה להחזיר את הגלגל לאחור גם אם תזכה בתביעה.
אולם – וכפי שקבע גם בית משפט קמא – אודאצ'י לא צרפה לטענות אלה כל אסמכתא, ולא הוכיחה אותן. אף שניתן להניח כי חסימת הגישה של אודאצ'י לפרסום בפייסבוק תגרום לה לנזקים כלשהם, הרי שאין די בכך כדי להצדיק את מתן הסעד המבוקש. אודאצ'י הייתה צריכה כאמור להוכיח כי אי-מתן הסעד יגרום לנזק משמעותי, בלתי-הפיך ושאינו ניתן לפיצוי כספי, וטענה זו לא הוכחה.
טענתה של אודאצ'י לפיה אם הצו לא יינתן היא תאלץ לסגור את עסקיה ולפטר את עובדיה, היא טענה שהיה עליה לבסס בנתונים שיוכיחו כי ללא הפרסום באינסטגרם ובפייסבוק, לא תהיה לה אפשרות להמשיך ולפעול (למשל באמצעות נתונים אודות היקף הפרסום הכולל שלה אל מול היקף הפרסום שלה במטא; נתח ההכנסות שלה
--- סוף עמוד 14 ---
המגיע כתוצאה מפרסום במטא אל מול הכנסות הנובעות מפרסום בפלטפורמות אחרות; אלטרנטיבות פרסומיות ועוד). משהיא לא עשתה כן, היא לא הצליחה להרים את הנטל הנדרש לצורך קבלת הסעד המבוקש.
19. חרף האמור, בית משפט קמא קבע כי אודאצ'י הצליחה להוכיח את נזקיה, משהוא זקף לחובתה של מטא את החלטתה שלא לחקור את המצהיר מטעמה לעניין הנזק הנטען. בית המשפט קבע כי משמעות הוויתור על חקירה כאמור, הוא שעלה בידי אודאצ'י להוכיח את הנזקים שנגרמו לה.
אינני מקבלת את המסקנה הזו, שמביאה לטעמי לתוצאות דיוניות בעייתיות. אני סבורה כי העובדה שצד להליך אינו חוקר את המצהיר מטעמו של הצד האחר על תצהירו, איננה מעידה (בהעדר הסכמה מפורשת אחרת) על כך שאותו צד מסכים לתוכן האמור בתצהיר. קביעה אחרת תביא לכך שצדדים יעמדו בכל מקרה ומקרה על זכותם לחקור על כל סעיף וסעיף בתצהיר, וזאת רק על מנת שהם לא ייתפסו כמי שמסכימים לתוכן התצהיר על כל האמור בו.
חשוב להדגיש כי זו תוצאה שאינה יעילה ואינה רצויה. צד יכול לכפור באמור בתצהירו של הצד שכנגד, לא לחקור את המצהיר ולנסות לבסס את טענותיו לגביו על כך שהתצהיר אינו מפורט די הצורך; כי הוא מנוגד למסמכים כתובים או לראיות אחרות וכיו"ב. צד כזה רשאי כמובן לחקור את המצהיר על תצהירו – כולו או חלקו, אך הוא רשאי באותה מידה גם לעשות שימוש במכלול החומר הקיים בתיק, ולכפור בעובדות נושא התצהיר בהסתמך על החומר הזה, וזאת גם בלא חקירה נגדית (או עם חקירה נגדית מצומצמת).
יוער עוד כי כאשר צד מגיש תצהיר חלקי ולא מפורט כנדרש, חקירה נגדית עשויה לעתים לאפשר למצהיר להרחיב ולפרט את העניינים שהוא לא הרחיב במסגרת תצהירו. דווקא משום כך, עשוי הצד שכנגד להעדיף שלא לחקור את המצהיר, ולטעון בהמשך כי אין די באמור בתצהיר כדי להרים את הנטל שהוטל על יריבו. גישה כזו היא לגיטימית, ואין מקום למנוע אותה.
כך פעלה מטא במקרה דנן, כאשר היא טענה שאין די באמור בתצהיר אודאצ'י כדי להרים את הנטל שהוטל עליה. כאמור, טענה זו הייתה מקובלת על בית המשפט
--- סוף עמוד 15 ---
קמא, והיא מקובלת עלי. זאת מאחר שאני סבורה שעל מנת להוכיח נזק משמעותי בדמות סגירתה של אודאצ'י והפסקת פעילותה, היה עליה להוסיף נתונים שיאפשרו הסקת מסקנה כזו. העובדה שמטא לא חקרה את המצהיר מטעם אודאצ'י איננה משנה ממסקנה זו.
20. כאמור, מעבר לעובדה שנקבע כי אודאצ'י הוכיחה את טענותיה, בית משפט קמא אף דחה את טענותיה של מטא לגבי הנזק הצפוי לה ממתן הסעד, לפיהן מתן הסעד יחייב אותה לשכתב את מדיניות ההימורים הגלובלית שלה, ויערער את יכולתה ליצור פלטפורמה בטוחה לכלל המשתמשים והמפרסמים בישראל ובחו"ל ולתחזק אותה. הסיבה לדחיית טענות אלה היא שתצהירה של מטא בהקשר זה הוגש שלא כדין.
21. גם בלי לבחון את השאלה האם היה על בית המשפט לפסול לחלוטין את התצהיר שהוגש מטעם מטא (חלף בחירה באפשרות מחמירה פחות), אני סבורה כי ניתן היה לקבוע שלמטא ייגרם נזק כתוצאה מכך שהיא תאלץ לפעול בניגוד למדיניותה הגלובאלית כפי שהיא מפרשת אותה, באשר לפרסום מודעות המקדמות הימורים. קיומה של מדיניות כזו - שאודאצ'י הסכימה לה לכאורה במועד בו היא התקשרה בהסכם עם מטא - איננו שנוי במחלוקת. הנזק כתוצאה מהפרתה של המדיניות – ככל שייקבע כי הפרסומים אכן מפרים אותה - הוא כזה שקשה להעריכו בכסף. גם לעניין זה יש משקל בבחינת מאזן הנוחות הכולל לצורך הוצאת צו עשה זמני.
סוף דבר
22. השקלול של האמור לעיל מביא למסקנה כי לא היה מקום לקבל את בקשת אודאצ'י לסעד זמני: מדובר בצו עשה זמני המשנה את המצב הקיים ולכן היה על אודאצ'י להוכיח כי ייגרם לה נזק משמעותי, בלתי-הפיך, וכזה שלא ניתן לפיצוי כספי אם הצו לא יינתן. אודאצ'י לא עמדה בנטל שהוטל עליה. לכך יש לצרף את העובדה שמתן צו יחייב את מטא לפעול בניגוד לפרשנותה את כללי המדיניות שלה לגבי פרסומים המקדמים הימורים. כל אלה בצירוף העובדה שתביעתה של אודאצ'י היא כזו שלצורך קבלתה יהיה עליה להתגבר על מספר משוכות, מביאים אותי למסקנה כי היה מקום לדחות את בקשתה לסעד זמני.
--- סוף עמוד 16 ---
23. לאור כל האמור לעיל, בקשת רשות הערעור מתקבלת במובן זה שהסעד הזמני שניתן בהחלטת בית משפט קמא מיום 19.12.2022 יבוטל.
אודאצ'י תישא בהוצאותיה של מטא בבקשה בסכום כולל של 5,000 ₪.
ניתן היום, ט"ו בשבט התשפ"ג (6.2.2023).
ש ו פ ט ת