בבית המשפט העליון
רע"א 40/23
לפני:
כבוד השופטת ר' רונן
המבקשים:
1. Meta Platforms, Inc
2. Meta Platforms Ireland Ltd
נ ג ד
המשיבה:
אודאצ'י בע"מ
בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי תל אביב בת"א 44860-09-22 [פורסם בנבו] מיום 19.2.2022 שניתנה על ידי כב' השופט נ' שילה
בשם המבקשים: עו"ד שי כגן, עו"ד שירה ליפשיץ
בשם המשיבה: עו"ד עמית חדד; עו"ד דוד מזור; עו"ד נועה מילשטיין
פסק דין
לפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט נ' שילה) מיום 19.12.2022 בת"א 44860-09-22, [פורסם בנבו] בה קיבל בית משפט קמא את בקשת המשיבה לסעד זמני והורה למבקשות לחדש את חשבונה העסקי של המשיבה. במסגרת הבקשה לרשות ערעור הוגשה גם בקשה לעיכוב ביצוע.
לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובתשובה לה, בהתאם לסמכותי מכוח תקנה 149 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, הגעתי למסקנה כי יש לקבל את בקשת רשות הערעור ולדון בה כאילו ניתנה רשות לערער והוגש ערעור על-פיה. כן אני סבורה כי דין הערעור להתקבל.
הרקע לבקשה והחלטת בית משפט קמא
1. המבקשות – Meta Platforms, Inc. ו- Meta Platforms Ireland Ltd. (שיכונו להלן יחד: מטא) מפעילות רשתות חברתיות מקוונות (להלן: אינסטגרם ופייסבוק) המאפשרות לאנשים לתקשר ולחלוק מידע ובכלל זה פרסומות, עם חברים, משפחה, קהילה ועסקים. המשיבה – אודאצ'י בע"מ (להלן: אודאצ'י) היא חברה ישראלית המספקת ללקוחותיה שירות מקוון לגירוד כרטיסי "חישגד" של מפעל הפיס, בתמורה לעמלה קבועה אותה היא גובה מהמשתמשים.
--- סוף עמוד 5 ---
2. לפני כשנה וחצי הצטרפה אודאצ'י לשירותי הפרסום של מטא באינסטגרם ובפייסבוק. עם הצטרפותה, היא נדרשה לאשר את כללי הפרסום של מטא, בהם נקבע בין היתר איזה תוכן פרסומי אסור לפרסום בפלטפורמות שלה. כללים אלה כוללים גם מדיניות מפורטת ביחס לתוכן פרסומי של "גיימינג" והימורים מקוונים (להלן: מדיניות ההימורים). בהתאם למדיניות ההימורים, מפרסמת מטא רשימת מדינות בהן פרסום מודעות הנוגעות להימורים ולגיימינג הוא ככלל מותר (להלן המדינות המותרות). מפרסמים המעוניינים לפרסם מודעות המקדמות גיימינג והימורים מקוונים במדינות המותרות באמצעות השירות של מטא, חייבים בהתאם למדיניות ההימורים של מטא לקבל ממנה קודם לכן אישור בכתב.
3. כעולה מכתבי הטענות , ביום 3.8.2022 שינתה מטא את מדיניות ההימורים שלה והסירה את ישראל מרשימת המדינות המותרות. במאמר מוסגר יצוין כי כעולה מהדיון שהתקיים לפני בית משפט קמא, החלטתה של מטא להסיר את ישראל מרשימת המדינות המותרות התקבלה לנוכח הרגולציה הקיימת בישראל בנושא הימורים המחייבת בחינה מדוקדקת של המודעות המפורסמות. עוד יוער כי אודאצ'י לא העלתה (במסגרת ההליך דנן) טענה ביחס לעצם הוצאתה של ישראל מרשימת המדינות המותרות.
אין מחלוקת בין הצדדים כי זמן קצר לפני הסרתה של ישראל מרשימת המדינות המותרות במדיניות ההימורים של מטא, הסירה מטא מודעות של אודאצ'י. רק ביום 22.7.2022, לאחר שהוסרה מודעה מטעמה, הגישה אודאצ'י בקשה לקבלת אישור בכתב הדרוש לפרסום מודעות הנוגעות להימורים, אך בקשתה נדחתה. עוד יובהר כי עד למועד זה, מטא לא מנעה בפועל מאודאצ'י לפרסם מודעות, אף שלא היה לה האישור הנדרש. במועד כלשהו שאינו ידוע לאודאצ'י במדויק, לאחר שבקשתה לקבלת אישור לפרסום מודעות הנוגעות להימורים נדחתה, חסמה מטא את חשבונה של אודאצ'י, ומנעה ממנה לפרסם מודעות באינסטגרם ובפייסבוק.
4. ביום 20.9.2022 הגישה אודאצ'י תביעה כנגד מטא (להלן: התביעה) בגין סירובה לאפשר לה לפרסם תוכן פרסומי מטעמה, ובה עתרה לחייב את מטא לחדש את חשבונה באינסטגרם ובפייסבוק. בין היתר נטען בתביעה כי עמדתה של מטא לפיה אודאצ'י פועלת בתחום ההימורים היא שגויה ומנוגדת לדין; וכי התנהלותה של מטא מהווה הפרה יסודית של ההסכם בינה לבין אודאצ'י ומנוגדת לחוק עוולות מסחריות,
--- סוף עמוד 6 ---
התשע"ט-1999 ולחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988. בד בבד עם הגשת התביעה הגישה אודאצ'י גם בקשה לסעד זמני במעמד צד אחד, בה היא ביקשה להורות למטא להמשיך ולאפשר לה את השימוש בחשבון העסקי שלה באינסטגרם ובפייסבוק (להלן: הבקשה לסעד זמני).
5. בהחלטה מיום 20.9.2022 קבע בית משפט קמא (כב' השופטת ס' רסלר-זכאי) כי נסיבות העניין אינן מצדיקות מתן צו, ולו ארעי, מבלי לקבל את תגובת מטא. לאחר שמטא השיבה לבקשה, ניתנה ביום 29.11.2022 החלטה על ידי כב' השופט שילה, לפיה יש קושי במתן הסעד הזמני המבוקש. זאת בין היתר בשל השיהוי שבהגשת הבקשה וכן משום שהסעד המבוקש הוא צו עשה זמני המשנה את המצב הקיים, ולכאורה אף זהה לסעד הקבוע. משכך, הורה בית המשפט לאודאצ'י להודיע האם היא עומדת על בקשתה. לאחר שביום 6.12.2022 הודיעה אודאצ'י כי היא עומדת על הבקשה לסעד זמני, התקיים דיון במעמד הצדדים ביום 18.12.2022. בהחלטתו מיום 19.12.2022 שהיא נושא בקשת רשות הערעור דנן, נעתר כב' השופט שילה לבקשה לסעד זמני.
החלטת בית משפט קמא
6. בית משפט קמא קבע כי מטא לא הגישה תצהיר תשובה, שכן לא הוגש מטעמה תצהיר הכולל אישור קונסולרי או אימות של חתימת הנוטריון הציבורי ואישור שאכן מדובר בנוטריון לפי דיני מדינת ניו-יורק. זאת חרף הוראות תקנה 6 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018. משכך, הלכה למעשה מטא לא הציגה גרסה עובדתית סותרת לגרסת אודאצ'י. לגופו של עניין נקבע כי מאזן הנוחות נוטה לטובת אודאצ'י. זאת מאחר שללא תצהיר, לא הוכיחה מטא כי ייגרם לה נזק אם היא תמשיך לאפשר פרסומים של אודאצ'י.
בנוסף, בית המשפט ביסס את קביעתו גם על בחירתה של מטא שלא לחקור את המצהיר מטעם אודאצ'י לגבי הנזקים שנגרמים לה לטענתה כתוצאה מהפסקת הפרסומים. אכן, כך נקבע, טענותיה של אודאצ'י על הנזקים הרבים שייגרמו לה כתוצאה מהפסקת הפרסום באינסטגרם ובפייסבוק אינן מבוססות, ולא הוצגה על ידיה כל אסמכתא המלמדת על כך שרווחיה יקטנו. אולם חרף האמור, משמטא נמנעה מלחקור את אודאצ'י בנושא זה, הרי שגרסתה של אודאצ'י בדבר הנזקים הצפויים להיגרם לה בעקבות הפסקת הפרסום אצל מטא לא נסתרה.
--- סוף עמוד 7 ---
לעניין עילת התביעה קבע בית משפט קמא כי היא אינה פשוטה כלל. זאת משום שעם הצטרפותה לשירותיה של מטא, הסכימה אודאצ'י לתנאי השימוש ובכלל זה למדיניות ההימורים של מטא. יחד עם זאת נקבע כי אף שעל אודאצ'י מוטל נטל משמעותי להוכחת תביעתה, לא ניתן לקבוע שהתביעה מופרכת לחלוטין. זאת במיוחד בכל הנוגע לטענה בדבר אפליה אל מול חברות אחרות שפעילותן דומה.
לבסוף, קבע בית משפט קמא כי הבקשה לא הוגשה בשיהוי משמעותי, וכי הסעד הזמני המבוקש בה אינו זהה לסעד הקבוע. זאת משום שכל שמבוקש בבקשה הוא המשך פרסומן של מודעות שכבר פורסמו בעבר בפלטפורמות של מטא, ולא מבוקש לאשר פרסום של מודעות חדשות.
לאור כל אלה, התקבלה כאמור הבקשה לסעד זמני וניתן צו האוסר על מטא למנוע את המשך פרסום המודעות שפורסמו לפני חודש אוגוסט 2022.
7. לשם שלמות התמונה יצוין כי לאחר שהתקבלה החלטת בית משפט קמא, פנתה אודאצ'י למטא במטרה להבטיח כי ההחלטה תקוים באופן מידי. לטענתה מטא לא צייתה להחלטה והמשיכה לפסול פרסומים שונים שלה באינסטגרם ובפייסבוק. לפיכך, פתחה אודאצ'י בהליכים לפי פקודת ביזיון בית המשפט, ואף הגישה לבית משפט זה בקשה לסילוק על הסף של בקשתה של מטא לעיכוב ביצוע ההחלטה מיום 19.12.2022. ביום 19.1.2023 הגישה אודאצ'י הודעת עדכון לבית משפט זה, בה נמסר כי בעקבות הסכמות דיוניות אליהן הגיעו הצדדים לעניין יישומו של פתרון טכנולוגי שימנע את חסימת חשבונות האינסטגרם והפייסבוק של אודאצ'י ואת המודעות שהיא מפרסמת, הוחלט למשוך את הבקשה שהוגשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט, ומכאן שגם הבקשה לסילוק על הסף התייתרה.
טענות הצדדים
8. לטענת מטא, היה על בית המשפט לדחות את בקשתה של אודאצ'י בהיותה בקשה לצו עשה המשנה את המצב הקיים, בקשה שעל פי ההלכה בית המשפט נעתר לה רק במשורה. מדיניות ההימורים של מטא לה הסכימה אודאצ'י, קובעת כי מי שמבקש לפרסם מודעות המקדמות הימורים מקוונים, יכול לעשות זאת רק באחת מהמדינות
--- סוף עמוד 8 ---
המותרות; והוא חייב להחזיק באישור מראש ובכתב מטעמה (וכך היה גם לפני שינוי המדיניות מיום 3.8.2022 שהוציא את ישראל מרשימת המדינות המותרות). לטענת מטא, החובה לציית לכללים אלה מוטלת על המפרסם.
מטא טוענת כי על אף שאודאצ'י החלה לפרסם מודעות באמצעות אינסטגרם ופייסבוק כבר לפני כשנה וחצי, היא ביקשה לקבל אישור בכתב לפרסום רק ביום 22.7.2022, ובקשתה נדחתה (כאשר לא הובהר מדוע ובאיזה אופן פורסמו המודעות עד לאותו מועד, חרף העדרו של אישור כנדרש במדיניות ההימורים של מטא).
משכך, טוענת מטא, אם תצא תחת ידיו של בית המשפט החלטה שתחייב אותה להתיר לאודאצ'י להמשיך לפרסם מודעות הימורים, הדבר יהיה מנוגד למדיניותה – הן משום שלאודאצ'י אין אישור בכתב כנדרש, והן משום שהחל מיום 3.8.2022 ישראל אינה נמצאת עוד ברשימת המדינות המותרות, ולכן ככלל אסור לפרסם בה מודעות המקדמות הימורים. מעבר לעובדה שמדובר בצו עשה זמני, מדובר גם בבקשה לסעד שהוא זהה לסעד המבוקש בהליך העיקרי, וגם לבקשות כאלה יש להיעתר רק בנסיבות חריגות ביותר.
9. עוד נטען כי בית משפט קמא שגה בהחלטתו למחוק את תצהירה של מטא. התצהיר נחתם כדין על ידי המצהיר מטעמה של מטא ואושר על ידי נוטריון ציבורי בניו-יורק, אך חותמת האפוסטיל לא נשלחה אל מטא עובר להגשת תגובתה לבקשה לסעד זמני מטעמים שלא בשליטתה (עיכוב במחלקת המדינה בניו יורק בשל עומס עבודה נוכח תקופת החגים הלאומיים). מחיקת תצהיר היא סעד קיצוני וחריג שבתי המשפט נוהגים להשתמש בו במשורה. במקרה דנן, בית המשפט יכול היה לנקוט בדרכים אחרות על מנת להתגבר על הקושי שנוצר עקב העדר החותמת, ובכלל זה יכול היה לאמת את תצהירו של העד ולהזהירו בתחילת חקירתו; לתת למטא ארכה להגשת חותמת האפוסטיל; או להתיר לה לתקן בדיעבד את הפגם שנפל בתצהיר.
10. מטא הוסיפה וטענה כי מאחר שהתנאים למתן סעד זמני (קיומה של עילת תביעה ומאזן הנוחות) נבחנים כ"מקבילית כוחות"; ומאחר שבית משפט קמא קבע כי עילות התביעה אינן פשוטות כלל, היה על אודאצ'י להוכיח כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה במובהק. אודאצ'י לא עמדה בנטל הזה ולא הוכיחה כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה, ולא כל שכן באופן מובהק די הצורך.
--- סוף עמוד 9 ---
אודאצ'י טענה טענות סתמיות באשר לנזק שייגרם לה אם לא יותר לה להמשיך להשתמש בשירותי הפרסום של מטא בלא לפרטן ולהוכיחן. הדבר אף עולה בבירור מהחלטתו של בית משפט קמא. מכאן, שאודאצ'י לא עמדה בנטל המוגבר שהיה מוטל עליה, ועל כן היה על בית משפט קמא לדחות את הבקשה.
מטא אף מלינה על קביעת בית משפט קמא לפיה היה עליה לחקור את המצהיר מטעם אודאצ'י בנושא זה. לטענתה, הנטל להוכיח ולבסס את הטענות בדבר הנזק הוטל על אודאצ'י כמבקשת הסעד, והיא לא הצליחה להרימו ולבסס טענות אלה. לכן היה בית המשפט צריך לדחות את בקשתה. תחת זאת, בית המשפט "העביר" את הנטל לכתפיה של מטא, להוכיח טענה שלילית לפיה לא ייגרמו לאודאצ'י נזקים.
11. לבסוף טענה מטא כי קביעת בית משפט קמא לפיה לא היה שיהוי בהגשת הבקשה היא שגויה. זאת משום שאודאצ'י לא הציגה כל הסבר מדוע, אם אכן נגרם לעסקיה נזק בלתי הפיך שהצדיק קבלת סעד זמני, היא המתינה עם הגשת הבקשה כחודש וחצי ולא הגישה אותה מיד כשנודע לה על דחיית בקשתה לפרסם מודעת הימורים במטא ביום 5.8.2022. זו אף הייתה עמדת בית משפט קמא בהחלטתו מיום 28.11.2022.
12. מנגד, טענה אודאצ'י כי דין בקשת רשות הערעור להידחות. לטענתה, לערכאה הדיונית מסור שיקול דעת רחב בכל הנוגע להחלטות בנושא סעדים זמניים, והתערבות ערכאת הערעור בהחלטות אלה שמורה למקרים חריגים בלבד. אודאצ'י סבורה כי המקרה דנן אינו מהווה מקרה חריג המצדיק התערבות כאמור.
לגופו של עניין, אודאצ'י טוענת כי לא נפלה טעות בהחלטת בית המשפט למחוק את תצהיר מטא. למעשה, בית המשפט ניסה לאפשר למטא לתקן את המחדל ביחס לתצהיר. אולם, מטא השיבה כי התצהיר תקין וכי ממילא הוא עוסק בסוגיות טכניות בלבד, ולכן ניתן להמשיך בדיון גם בלעדיו. במצב כזה, אין למטא להלין אלא על עצמה, והיא אינה יכולה לבקש מערכאת הערעור שתתקן את מחדליה.
אודאצ'י כפרה בגישתה של מטא לפיה היא לא הצליחה לבסס או להוכיח את הנזק שנגרם וייגרם לה כתוצאה מהפסקת הפרסום באינסטגרם ובפייסבוק. לגישתה,
--- סוף עמוד 10 ---
טענותיה נתמכו בתצהיר ולפיכך הן מהוות ראיה כשרה כקבוע בסעיף 15(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971. בנסיבות אלה, היה על מטא להוכיח כי העובדות האמורות בתצהיר אינן נכונות. משהיא לא עשתה כן, משמעות הדבר היא שגרסתה לא נסתרה.
13. לבסוף טוענת אודאצ'י כי הסעד שניתן בהחלטת בית משפט קמא אינו צו עשה זמני, והוא אף אינו זהה לסעד העיקרי שהתבקש בתביעתה. למעשה הסעד שניתן הוא צו מניעה, שנועד למנוע ממטא להחיל על אודאצ'י את המדיניות החדשה שלה, ולמנוע ממנה לשנות את המצב הקיים. אודאצ'י מוסיפה כי הסעד שניתן בבקשה מתייחס להמשך פרסום של מודעות שלטענתה כבר אושרו על ידי מטא, בעוד שעניינו של הסעד העיקרי המבוקש בתביעה הוא בפרסום מודעות אחרות וחדשות שטרם אושרו.
עוד נטען כי העובדה שאודאצ'י פרסמה בעבר מודעות באינסטגרם ובפייסבוק מצביעה על כך שהמודעות האלה אושרו. זאת מאחר שכחלק מתהליך העבודה של מטא, עוברת כל מודעה בטרם הפרסום תהליך של בדיקה ואישור, ורק לאחריו המודעה מתפרסמת.