22. הלכת ע"א 624/13 שלעיל, אמנם התייחסה לאמור בסע' 10 לחוק המקרקעין שעניינו רכישת מקרקעין בתום לב, אולם ההלכה האמורה רלוונטית גם לעסקאות נוגדות כאמור בסע' 9 לחוק המקרקעין. הדברים נכתבו לאור טענות מי מהמשיבים, כי הם לא ידעו דבר, וגם אם עורכי הדין מטעמם ידעו, עדיין הדבר לא עולה כדי ידיעה אישית שלהם, אלא שלצורך הוכחת תום לב אובייקטיבי, ידיעת עורכי הדין, משמעה כידיעת המשיבים. בנוסף, נטען מטעם מי מהמשיבים כי הם אינם צריכים לספוג את הרשלנות של עורכי הדין שפעלו מטעמם. אף כאן, בבחינת תום הלב האובייקטיבי, אין די שהם עצמם לא ידעו מה שהיה צריך לדעת או מה שידע עורך דינם בעסקה, אלא כי לא יכולים היו לדעת על מצב הדברים כפי שהיה, כך למשל כפי שיפורט, שלא נמצא כל דופי בהתעלמות מהבנק המלווה או מחובת ביצוע תשלומים רק בחשבון החברה אצל הבנק המלווה. אעיר כי פסק דין זה, לא יהיה בו בכדי לקבוע מסמרות, ביחסים שבין מי מהמשיבים למי מעורכי הדין שטיפלו בעסקאות, כאשר מי מהמשיבים הצהירו כי ככול שתדחה עמדתם, ישקלו צעדיהם, בין היתר ישקלו צעדיהם כלפי עורכי הדין המעורבים ואם כך יהיה, יש להניח כי עוד יתבררו טענות אלו בפני הערכאה המוסמכת.
23. ההלכה הפסוקה החל מהתקדים בהלכת גנז, נתנה מענה לאותו קושי, שבו בעל העסקה השנייה, מסתמך על רישום לשכת רישום המקרקעין ואילולא קביעת הנסיבות החריגות, מה שיכול היה לצאת הינו מצב שבו הציבור אינו יכול לעמוד שכן אינו יכול לסמוך על המרשם, בנסיבות בהן אין כל קצה חוט או רמז, שיכול להביא לכך שרוכש פוטנציאלי, יעלה בדעתו כי ישנה עסקה נוגדת, קודמת בזמן. כך נקבע בהלכת ע"א 48/16 ציון דהאן נ' יגאל שמחון (9.8.17), בה הדגיש בית המשפט, (במקרה שבו היה מדובר בהיקש לעסקאות נוגדות שבסע' 9 לחוק המקרקעין), (כב' השופטת ד' ברק – ארז) בסע' 38:
"בהתאם לכך בגדרו של סעיף 9 לחוק המקרקעין הקונה השני נחשב כמי שפעל בתום לב אם לא ידע בפועל על זכותו של הקונה הקודם לו בזמן, וכן אם לא עצם עיניו מלדעת על זכות זו, היינו נמנע מלבדוק עובדה מסוימת למרות שהוא חשד שהיא מתקיימת...".
24. בענייננו, כפי שעוד ינומק להלן, בהינתן המשכנתא הרשומה, והידיעה או עצימת עיניים של מי מהמשיבים לקיומה, ובהתאם, קיום הבנק המלווה והחיוב להפקדת כספים בחשבון החברה בבנק המלווה, מסקנתי שעוד תנומק להלן, הינה שלא יהיה בהעדר רישום הערת האזהרה מטעם משרד השיכון, בכדי להוות נסיבה ההופכת את הקערה על פיה, לקבלת עמדת בעלי העסקה השנייה בזמן.
25. לסיכום הדין וההלכה הפסוקה בסוגיה שבענייננו: בהתאם לסע' 9 לחוק המקרקעין, בעל העסקה הראשונה בזמן, גובר על בעל העסקה השנייה, אלא אם כן השני הוכיח כי הינו עומד בתנאים הקבועים בסע' 9 לחוק המקרקעין. זוהי הוראתו ולשונו הברורה של סע' 9 לחוק המקרקעין. יחד עם זאת, ההלכה הפסוקה קבעה כי בנסיבות חריגות ביותר, עיקרון העל של דרישת התנהגות בתום לב יכול להביא להעדפת בעל העסקה השניה הגם שלא הסתיימה ברישום, זאת בתנאי מוקדם שהוא ישכנע, כי פעל בתום לב ובתמורה בכול שלבי העסקה ושילם כדין את התמורה. אם כך פעל בעל העסקה השניה, ורק אז, יהיה מקום לבחון את התנהלות בעל העסקה הראשון. כלומר זהו התנאי המוקדם לבחינת העסקה השניה. נקבע כי אם היתה לבעל העסקה השניה אפשרות פוטנציאלית לחשוד שיש בעיה, אז לא יהיה צורך לבחון את התנהלות בעל העסקה הראשונה והדבר יביא להכרעה כי בעל העסקה הראשונה גובר. בנוסף נקבע כי גם בהתקיים הנסיבות שניתן באופן עקרוני לבחון את התנהלות בעל העסקה הראשונה, עדיין, זה שלא נרשמה הערת אזהרה, אין בכך סוף פסוק אלא יש לבחון את כלל הנסיבות. לדברים יש להוסיף כי בהלכת גנז נקבע כי לא נשקלים שיקולי צדק בשאלת העדפת בעל העסקה השניה על פני בעל העסקה הראשונה.
העסקאות שערכו המשיבים – עסקאות במחיר אטרקטיבי, בשיעור משמעותי מתחת למחיר השוק
26. נקודה שמצאתי לקבוע לגביה ממצאים עובדתיים, נוגעת להתרשמותי אודות התמורה בעסקה, שעמדה באופן ממשי, מתחת למחיר השוק, וזאת כחלק מהתרשמותי ולפיה המשיבים בצורה זו או אחרת, היו "להוטים" לביצוע העסקה, שהיתה אטרקטיבית בתנאיה, ובשל כך, נטלו על עצמם סיכון, מבחינתם סיכון מחושב בעסקה שערכו. כפי שפורט, מחיר הדירה הממוצעת שרכש משב"ש לפי הסכם הרכישה מיום 13.3.18 עמד על 1,121,094 ₪. המחיר הממוצע של הדירות שרכשו המשיבים, כאמור, במועדים מיום 29.3.20 ועד 7.8.20 עמד על 950,000-1,000,000 ₪, ממוצע המחיר החוזי לדירות המשיבים, עמד על כ – 960,000 ש"ח. העסקאות היו אטרקטיביות מאוד, כעדות המתווכת בעסקאות של המשיבים 3,4,7, גב' ימית זוהר, וכן המתווכים דניאל כהן וישראל בוטבול שטיפלו בעסקת המשיבים 5. עו"ד גוזלן העידה על כי המתווכת ימית זוהר, הבהירה בשם החברה כי מדובר בעסקאות הדורשות תשלום מלא ומיידי ושלא ניתן לקחת משכנתא, (חקירת עו"ד גוזלן, דקה 18:35 – 19:04). יצחק לוגסי המשיב 7 העיד אצל בעלי התפקיד כי מחיר הדירות היה מאוד אטרקטיבי ואם היה לו עוד כסף, היה רוכש דירה נוספת, (דקה 05:18 וכן ראו תצהירו בסע' 8). המשיב 4 העיד אצל בעלי התפקיד, (דקה 26:20) כי המחיר היה 100,000 ₪ מתחת למחיר השוק. עו"ד עמרי אלירז העיד אצל בעלי התפקיד, (דקה 04:23) כי המשיבים 6 התעקשו על העסקה, למרות אזהרותיו, שכן כשיטתם המחיר של הדירה מצוין.
27. משרד השיכון כשרכש הדירות, רכש אותן "על הנייר" ובעסקה בהיקף גדול שמטבעה כלולה בה הנחת כמות, לעומת המשיבים שרכשו את הדירה בשלב של המסירה כשהדירה מוכנה. בנוסף, ישנה ידיעה שיפוטית במיוחד למותבים המטפלים בחדלות פרעון ומימושי נכסים, אודות עליות מחירי הנדל"ן בתקופה של השנתיים ולמעלה מכך בין העסקאות, בין חודש 3/18 אז משב"ש רכש את הדירות לאמצע 2020, כשנתיים לאחר מכן. מאידך, הבאתי גם בחשבון כי הדירות נרכשו בתקופת החודשים הראשונים לאחר תחילת מגפת הקורונה בחודש 3/20. בהבאה בחשבון את כלל השיקולים, מחירי העסקאות באומדן זהיר, משקפות מכירה בחסר, בדיסקאונט, בסדר גודל של 20% מתחת למחיר השוק. אומדן זה הוצג כחלק מהנמקת התרשמותי, כי ההזדמנות שנקרתה בפני המשיבים ברכישת הדירות, הביאה אותם, למרבה הצער, שלא להתייחס לנורות אזהרה בוהקות וברורות שעמדו בפניהם. בין היתר, כאשר נדרשו לשלם את תמורת העסקה באופן מיידי ולא באמצעות בנק למשכנתאות.
28. כפי שאנמק להלן כי המשיבים, אינם עומדים בנטל השכנוע כי פעלו בתום לב, לכל הפחות תום לב אובייקטיבי באופן שהמשיבים אינם עומדים בקריטריונים המאפשרים העברת נטל השכנוע לבעל העסקה הראשונה כי פעל בתום לב. לענין זה תהא התייחסות מיוחדת לגבי המשיב 1 ובמידה מסוימת גם למשיבים 6, לעומת המשיבים 2-5,7. להלן תיבחן בצורה מפורטת, משמעות התעלמות המשיבים מהמשכנתא הרשומה, מקיומו של הבנק המלווה כמו גם שתיבחן שאלת התמורה בעסקה ולמי שולמו הכספים.
המשכנתא שנרשמה לטובת הבנק המלווה
29. אין מחלוקת כי זהירות בסיסית בנוגע לעסקת מקרקעין, מחייבת עיון בנסח רישום עדכני, וכל עורכי הדין המעורבים בעסקאות מטעם המשיבים או החברה אישרו כי בדקו את נסח לשכת רישום המקרקעין. לא היתה מחלוקת אודות המשכנתא לטובת הבנק, שהיתה רשומה אז כמו גם היום על כל הדירות נשוא הבקשה. כלומר אין מדובר בענין שנסתר מהמשיבים מתוך עיון בפרטי נסח הרישום. המשכנתא לטובת הבנק, נועדה להבטיח את חשבון הליווי, כחשבון סגור, לפי הסכם הליווי, באופן שכל התשלומים של רוכשי הדירות בפרוייקט, יבוצעו דרך חשבון הבנק המלווה, והתשלומים יהיו בשוברי תשלום כנגד הנפקת ערבויות כמתחייב על פי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) תשל"ה – 1974, (להלן: "חוק הבטחת השקעות"). קיומו של השעבוד מצוי ב"הואיל" השני בכול ההסכמים מול המשיבים. כפי שיפורט, כל המשיבים, ובפרט עורכי דין שטיפלו עבור רובם של המשיבים, ידעו או עצמו עיניהם מהמשכנתא ומקיומו של הבנק המלווה. המשיבים בחרו לבצע את העסקה, בלי לעמוד על בירור מול הבנק, בלי לבקש מכתב החרגה או מכתב כוונות. קיומו של בנק מלווה המשעבד לטובתו את הפרוייקט, והצורך של רוכשי דירות לקבל מכתב החרגה או "כוונות", כמו גם לקבל בטוחות לפי חוק הבטוחת השקעות, הינו חלק מהפרקטיקה המקובלת והשכיחה בעסקאות רכישת דירות "יד ראשונה", מקבלנים בישראל. הפרקטיקה המקובלת הינה שבבוא רוכש דירה לרכוש דירה, כאשר ישנה משכנתא לטובת בנק מלווה, פונה הוא לבנק המלווה, ומקבל התייחסותו לתנאים בהם "ישחרר" את הדירה הספציפית מהמשכנתא שלטובתו.
30. הפרקטיקה לפנייה לבנק המלווה הינה בסיס לכל עסקת רכישת דירה, בראש ובראשונה, בשל כך שהמשכנתא מהווה עסקה נוגדת. אדישות והעדר בחינת המשכנתא, יש לה משמעות בשאלת תום הלב, לפחות זה האובייקטיבי בהתנהלות מי מהמשיבים. ברור כי אילולא התעלמות המשיבים מהערת האזהרה, והמשיבים היו פונים לבנק המלווה, לא רק שהיו מקבלים את המידע על בעל העסקה הראשונה, היו מקבלים בטוחה כדין תוך שכספי התמורה היו מופקדים בחשבון הבנק המלווה.
התייחסות כל אחד ואחד מהמשיבים לאותה משכנתא לבנק
31. להלן אתייחס להלך הרוח או להתייחסות כפי שהיתה, לעמדת כל אחד ואחד מהמשיבים בקשר למשכנתא לבנק, וזאת נוכח טענת בעלי התפקיד ומשב"ש, כי כל המשיבים, ידעו על מצב הדברים, היינו על קושי ממשי בעסקה או לכל הפחות עצמו עיניים נוכח הסיכונים, דבר המצטרף להנמקת המסקנה כי המשיבים אינם עומדים בנטל השכנוע כי פעלו בעסקה בתום לב, לפחות זה האובייקטיבי. לענין זה אפתח במשיבים 5, היינו שלא לפי סדר המשיבים שכן עניינם משליך לטעמי על כל המשיבים, מבחינת ההתעלמות מנורות האזהרה שהיו בפניהם.
32. המשיבים 5, (מר יעקב סאני איזק+ גב' סוזן היידי איסק), היו מיוצגים בעסקת הרכישה מול החברה ע"י עו"ד בנימין אג'ג'. עו"ד אג'ג' סמוך לביצוע העסקה שביצעו, הסביר למשיבים 5, כי המשכנתא הרשומה לטובת הבנק, מהווה בעיה בעסקה. לאור כך שהמשיבים 5 ערכו עסקה בהיקף 1,000,000 ₪, הפתרון שנמצא היה כי הם ישלמו רק מחצית, 500,000 ₪ בעת חתימת ההסכם, כאשר את ה – 500,000 ₪ הנותרים ישלמו כאשר החברה תמציא מכתב החרגה מהבנק או נסח מרשם מקרקעין שהינו "נקי" מהמשכנתא. כך קובע נספח התשלומים עליו חתמו המשיבים 5 מול החברה. עו"ד אג'ג' העיד כי ביקש מהחברה מכתב החרגה אך לא קיבל. לפיכך התרה בלקוחותיו, המשיבים 5, שלא לבצע את העסקה, אולם המשיבים 5 התעקשו לבצע את העסקה. עו"ד אג'ג' שב וחזר והתריע בפני המשיבים 5 כי מדובר בעסקה מסוכנת מאוד. המשיבים 5 עדיין התעקשו. בנסיבות אלו, עמד עו"ד אג'ג' על כך, שהמשיבים 5, יחתמו בפניו על הצהרה בכתב, ולפיה הם מודעים לסיכונים שבעסקה ושהם נוטלים את הסיכון עליהם למרות עצתו של עו"ד אג'ג' שלא לעשות כן. מדובר בהצהרה מפורטת, הצהרה בשפה הצרפתית שהינה שפת האם של המשיבים 5, שתורגמה בחקירתו הנגדית של עו"ד אג'ג', כאשר יש לציין כי עו"ד אג'ג' דובר צרפתית בשפת אם, כך שהדברים אינם משתמעים לשני פנים.
33. בנוסף, כחודשיים לאחר חתימת הסכם המכר, ניהל עו"ד אג'ג' מו"מ עם החברה לביטול ההסכם של המשיבים 5, והצליח להגיע להסכמה אודות ביטול ההסכם והשבת מלוא התמורה שכבר שולמה בידי המשיבים 5, (500,000 ₪). אלא שהמשיבים 5 עמדו על העסקה ושאינם מעוניינים לבטל את ההסכם, אז הכין עו"ד אג'ג' תצהיר מפורט, אף כאן בשפה הצרפתית, תצהיר שתורגם בידי עו"ד אג'ג' בחקירתו הנגדית, תצהיר בן מפורטות האזהרות עו"ד אג'ג' ועולה מהתצהיר הסיכון שהמשיבים 5 נטלו על עצמם בידיעה ברורה שהעסקה מסוכנת כלכלית ללא פתרון מול הבנק.
34. הדברים לגבי המשיבים 5, עולים גם מחקירות מתווכי העסקה, המתווכים דניאל כהן וישראל בוטבול, בידי בעלי התפקיד, (בדקה 05:50), טענו כי הזהירו את המשיבים 5 שלא לבצע את העסקה ללא קבלת מכתב החרגה וערבויות חוק המכר וגם אישרו כי עו"ד אג'ג' גם הוא הזהיר את המשיבים 5 מהעסקה. למשיבים 5 טענות כנגד עו"ד אג'ג' כי לא הסביר להם על מה הם חותמים, כי הם לא הבינו וכיו"ב, כי פעל ברשלנות וגרם להם לנזק. יובהר, זו לא המסגרת לקבוע מסמרות ביחסים שבין המשיבים 5 לעו"ד אג'ג' ולשאלת הטיפול המקצועי שניתן להם. יחד עם זאת, עניינם של המשיבים 5, ובמיוחד המסמכים בכתב בזמן אמת, הן אלו שנחתמו בינם לעו"ד אג'ג' והן נספח התשלומים מול החברה, מצביעים על מה שנכון לכל המשיבים בהם המשיבים 5, שיכולים היו מתוך עיון בנסח המקרקעין ללמוד על קיומו של הבנק המלווה, לדרוש מידע ובהתאם למנוע את מימוש הסיכון הכלכלי שנטלו והדברים משליכים על חוסר תום הלב האובייקטיבי של המשיבים בעסקאות.
35. המשיב 1, מויאל, לא היה מיוצג בעסקה, אולם כשיטתו, קיבל יעוץ משפטי מעו"ד כרם רוזנברג שייצגה בעסקה את החברה. השעבוד לבנק מצוי במבוא להסכם שערך מויאל, כעולה בין היתר, ב"הואיל" השני והרביעי להסכם מולו. מויאל מוסר בחקירתו אצל בעלי התפקיד, (דקה 08:35) כי נמסר לו הן מיאיר והן מעו"ד רוזנברג, על שהוא עשוי להיתקל בקושי לרשום הערת אזהרה לטובתו בשל המשכנתא לבנק. בהמשך, מסר כי יאיר אמר לו שיש בעיה בחברה, (דקה 09:10) ושזה גם מה שמסרה לו עו"ד רוזנברג, שהמליצה לו שלא יעשה את העסקה, שיחשוב, (דקה 09:35 - 09:48). בהמשך מסר שעו"ד רוזנברג אמרה לו שיש בעיתיות בעסקה, ש"זה משועבד" כלשונו, אבל מויאל העיד שזה לא עניין אותו (דקה 10:37). בהמשך מויאל מפרט כי סמך על יאיר "כי הוא אדם ישר", (דקה 18:17). בהמשך חזר מויאל על כי למרות שהסבירו לו על הבעיות בעסקה, שזה לא עניין אותו (דקה 19:20). עו"ד כרם רוזנברג בחקירתה בבית המשפט, ביום 7.6.23 עמ' 3 ש' 29 פירטה כי הסבירה למויאל שהחברה נמצאת בהליך סגירת חשבון הליווי הבנקאי ובשל כך הצעתה למויאל היתה שיחכה, עד לקבלת נסח נקי משעבודים אולם מויאל בחר לחתום על חוזה המכר למרות זאת ובאותו מעמד. בהמשך, מול ש' 37 חזרה והעידה כי היא מסרה למויאל על השעבוד לבנק ואף הראתה לו את המסמכים, אך מויאל חתם על כל המסמכים שהיו בפניה.
36. בהמשך, (עמ' 4 ש' 5 ואילך) פירטה כי המליצה למויאל לחכות ולא לחתום על ההסכם בשלב הזה, בשל השעבוד לבנק, עד שהמשכנתא תוסר. מחקירת עו"ד רוזנברג אצל בעלי התפקיד (דקה 18:50) עלה כי מויאל ידע על השעבוד, הבין שהפרוייקט מתנהל בליווי פיננסי ולא המתין להסרת השעבוד או קבלת מכתב החרגה בניגוד לעצתה המפורשת. עיון בנספח להסכם עליו חתם מויאל, מיום 7.8.20, בלוח התשלומים, מעלה כי מויאל, בהתאם ללוח התשלומים, הותיר תשלום אחרון בסך 475,000 ש"ח כנגד מכתב החרגה מהבנק, כלומר מויאל ידע היטב בחתימתו, את משמעות העברת הכספים בטרם מכתב ההחרגה מהבנק. מויאל הוא כמעט היחיד (המשיבים 6 מתקרבים לכך), שלגבי סכום כה משמעותי, הצליח לשנות את תנאי התשלום בדרך כה מהותית. הקושי העומד בפני מויאל, הינו בהעדר הקשר בין מועדי העברות הכספים שביצע מויאל לגורמים שונים כשיטתו בתמורה להסכם, ובין לוח התשלומים לפי ההסכם מול החברה. להלן יורחב עניינו של מויאל, בהתייחסות לשאלה האם שילם לחברה את התמורה בעסקה.
37. המשיב 2, ליאל אזולאי, מי שבפועל ערך עבורו את העסקה היה אביו יוסף, אשר העיד כי הגיע לעסקה באמצעות מתווך (מאיר, מר אזולאי לא זכר את שם משפחתו של המתווך), לאחר חיפוש דירה להשקעה. אזולאי היה מיוצג בעסקה בידי עו"ד עומר אבניר כאשר החברה יוצגה בידי עו"ד כרם רוזנברג. ליאל אזולאי ואביו העידו שחתמו על ההסכם תוך שסמכו על עו"ד אבניר. עו"ד אבניר בחקירתו אצל הנאמנים, הצהיר שידע שהפרוייקט מתנהל בליווי בנקאי, כאשר עו"ד אבניר מסביר כי בשיחה עם עו"ד רוזנברג היא הציגה את הדברים כמשהו טכני, (דקה 08:30 – 09:00). עו"ד כרם רוזנברג העידה על כי עו"ד אבניר ביקש מהחברה מכתב החרגה אך החברה סירבה, יתרה מכך, היא העידה כי עו"ד אבניר ניהל מו"מ והעיר הערות להסכם שנשלח לו, הסכם שעו"ד רוזנברג קיבלה כמוגמר מהחברה, אלא שרק בענין אחד החברה סירבה לדרישת עו"ד אבניר, לא הסכימה להתנות ההסכם במכתב החרגה, (פרוטוקול 7.6.23 עמ' 7 ש' 22 ואילך וכן עמ' 13 31-32 וכן עמ' 14 ש' 32-35). הפתרון שנמצא, היה בכך שאזולאי הפקיד בנאמנות אצל עו"ד כרם רוזנברג 130,000 ₪ תוך שהחתים אותה על צילום השיק, כי היא מאשרת שהסכום הופקד בנאמנות אצלה בהתאם לעסקת המכר מיום 14.6.20 עד שהשעבוד בבנק יוסר ואז הסכום יעבור לחברה. מה שיוצא הינו שהמשיב 2 באמצעות עו"ד אבניר, ואף לאור חתימת עו"ד כרם על עותק השיק, ידע על השעבוד, כאמור עו"ד אבניר ביקש מכתב החרגה ולא קיבל והעסקה יצאה לדרך למרות הדברים, למרות הידיעה על הקושי האמור.
38. המשיבים 3 גל לוגסי והמשיב 7 יצחק לוגסי המשיבים 3 וכן 7 היו מיוצגים בעסקה ע"י עו"ד אריה מוסקוביץ. החברה יוצגה בידי עו"ד עופרה גוזלן אשר גבתה מהמשיבים 3,7 עבור ייצוג החברה סך של 5,850 ש"ח. עו"ד גוזלן תיארה בחקירתה, (עמ' 51 ש' 16) כי קיבלה את ההסכם בשמונה בערב יום לפני החתימה שיועדה למחרת בשעה 11:00, כי היה סכסוך בין יאיר לעו"ד ארדן שעד אז טיפל בענייניו ושהיא התבקשה רק לדווח על העסקה למיסוי מקרקעין ולרשום הערת אזהרה. בהמשך בעמ' 53, מתארת היא ששכרה שולם בחלקים שווים, מחצית יאיר ומחצית לוגסי, (עבור שתי דירות שילמו 5,000 ₪ בתוספת מע"מ), (עמ' 53 ש' 26). עו"ד גוזלן העידה כי המתווכת ימית זוהר שמוכרת לה, פנתה אליה, והיא חיפשה עו"ד עבור החברה, כדי לחתום על שני חוזים שסגורים למכירת הדירה, ושצריך להיות נוכחים בחתימה, לדווח למס שבח ולרשום הערת אזהרה, (דקה 02:00 – 04:00). יצחק לוגסי חשד שתתכן בעיה בשל המשכנתא לבנק ורצה לוודא שדי ברישום הערת אזהרה לטובתו כבטוחה, ולכן מפרט בתצהירו, בסע' 24 כי בירר עם עו"ד מוסקוביץ שהוא "מכוסה".
39. עו"ד מוסקוביץ אישר שהבין את משמעות רישום המשכנתא לטובת הבנק, ואף ביקש מכתב החרגה מהחברה אך לא דרש זאת כתנאי לביצוע העסקה ובטרם תשלום מלוא התמורה, אלא הסכים כי המכתב יומצא תוך 60 יום מחתימת ההסכם, ובחקירתו אצל בעלי התפקיד, (דקה 11:03) הסביר כי העדיף לקבל מכתב החרגה בטרם העברת מלוא סכום התמורה, ובהמשך סבר כי זה שהדירה מוכנה למסירה, הדבר מביא לכך שאין צורך לשלם באמצעות שוברים לחשבון הליווי, (דקה 08:07). כאשר נשאל, מה יקרה אם החברה לא תמציא את מכתב ההחרגה, התשובה היתה שזו הפרת חוזה, (דקה 14:28) אולם לא פירט מה אפשר לעשות במצב כזה. עו"ד מוסקוביץ הוסיף, כי מסר ללוגסי, שעל פניו הערת האזהרה וההתחייבות למכתב החרגה מכסים אותו ואין ללוגסי חשיפה, (דקה 16:15). בהמשך התברר כי התשלומים לא שולמו לחשבון הליווי, והדברים הינם למרות הידיעה הברורה על הבנק המלווה.
40. המשיב 4, יריב גואטה, הגיע לעסקה לאחר שחיפש השקעה וראה פרסום של המתווכת ימית זוהר בפייסבוק. המשיב 4, לא יוצג בעסקה תוך שיאיר מסר לו כי הוא יכול ללכת לקראתו בכך שעו"ד שי דנין יטפל מטעם החברה בהסכם והוא, היינו גואטה לא יצטרך לשלם שכ"ט לעו"ד דנין. דנין העיד בחקירתו הנגדית בבית המשפט, כי הוא לא ראה עצמו כמייצג את החברה, אלא כמי שמבצע פעולות נקודתיות של החתמה על הסכם שהוכן מראש וכן דיווח למס שבח, ובגין כך קיבל מהחברה 2,000 ₪ בלבד. עו"ד דנין מתאר בחקירתו, (עמ' 58 ש' 7) כי פנה אליו יאיר, לאחר שהפסיק לעבוד עם עורך דין קודם שהיה לו, עו"ד ארדן. יאיר ביקש שיעזור לו בעניינים טכניים הקשורים להסכם, שתי פעולות ספציפיות של רישום הערת אזהרה ודיווח למס שבח מקרקעין, (עמ' 59 ש' 25). גואטה ציין שהכיר את עו"ד שי דנין שייצג את החברה ולאור כך שלעו"ד דנין מקצוע נוסף, מנהל חשבונות ויועץ מס, שטיפל בגואטה (בכובעו זה של עו"ד דנין). לכן, סמך גואטה על עו"ד דנין שידאג לאינטרסים שלו מול החברה. גואטה העיד שעו"ד דנין מסר לו שיש חוב לבנק המלווה בסך 600,000 ש"ח שצריך להתבטל בתוך חודש, (דקה 18:45) אולם לא עניין אותו הבנק המלווה שכן כשיטתו של עו"ד דנין, הערת האזהרה מבטיחה אותו, (דקה 19:25). נושא המשכנתא לפיכך "לא עניין" את המשיב 4. עו"ד דנין בחקירתו הנגדית, עמ' 58 ש' 20-27 אישר כי הוציא נסח לשכת רישום מקרקעין וראה את רישום המשנכתא לבנק כלומר גם גואטה ידע באמצעות שלוחו כי הדירה משועבדת לבנק.
41. המשיבים 6, ליאור מרזוק + שלמה פרג', יוצגו בעסקה ע"י עו"ד עמרי אלירז. מדובר באב ובנו (אינם בעלי אותו שם משפחה), שרכשו דירת מגורים אחת. עו"ד אלירז בחקירתו טען כי בדק את נסח לשכת רישום המקרקעין, והיה ער למשכנתא לטובת הבנק, ולכן המליץ למשיבים 6 שהעסקה בעייתית, אבל המשיבים 6 אמרו לעו"ד אלירז כי המחיר מצוין והדירה גמורה ובמצב טוב, (חקירת עו"ד אלירז אצל בעלי התפקיד, דקה 04:12). בהמשך, מתאר עו"ד אלירז את הדין והדברים מול המשיבים 6, שלכל הפחות ידרשו ש – 200,000 ₪ ישארו אצלו בנאמנות שאם לא, לא יעשה את העסקה (דקה 05:53), ובהמשך טען כי גם במצב זה עמדתו מול המשיבים 6 היתה, שאינו ממליץ על העסקה, אולם המשיבים 6 מסרו שרוצים את העסקה.
42. בהמשך, עו"ד אלירז סיכם עמם שידרשו כי סך של 150,000 ₪ ישאר אצלו בנאמנות, (דקה 06:50). עו"ד אלירז בהמשך מפרט כי המשיבים 6 ביקשו ממנו אישור להעביר 500,000 ₪ לחשבון של נאוה, (דקה 07:35) במקום לחברה, והוא ביקש מהמשיבים 6 שלפחות יחתימו את יאיר שהוא מאשר, אם כי המליץ שלא להעביר כספים אלא לחשבון הליווי, (דקה 10:12). בהמשך מתאר עו"ד אלירז כי יאיר ביקש ממנו לטפל עבור החברה בשני הסכמים מול רוכשי דירות, אולם הוא סירב, שכן הבין היטב את הבעייתיות בעסקאות, (דקה 09:20). עו"ד אלירז, בחקירתו עמ' 62 ש' 23, פירט את הפנייה שהיתה לו מיאיר, לייצג את החברה בחוזים, לאחר שכנראה היתה איזה מחלוקת עם מי שייצג אותה עד אז, עו"ד אבינועם ארדן, עו"ד אלירז הוסיף, והעיד כי הוא אינו "חוטף" תיקים מעורכי דין אחרים, הוא נמצע מלייצג את החברה, (עמ' 62 ש' 23). עו"ד אלירז אישר כי במובנים מסויימים ובנושאים קשורים, ייצג בעסקה גם את המשיבים 6 וגם את החברה, כך למשל בפרוטוקול חברה שהוכן על ידו, אלא שהדגיש כי מדובר רק בנושאים שבהם ניתן היה לקדם את העסקה עבור המשיבים 6.
סיכום בנוגע למשמעות ידיעת (או עצימת עיניים של ) המשיבים לגבי המשכנתא הרשומה
43. כפי שפורט ונמצא בתשתית העובדתית, כל המשיבים נטלו סיכון כלכלי כאשר עולה כי אילו מי מהמשיבים היה עומד על קבלת עמדת הבנק, לא היה מתממש הסיכון שנטלו המשיבים ולכל הפחות, גם אם היתה מתרחשת תאונה משפטית, המשיבים לא היו נפגעים מהתאונה מבחינה כלכלית בהנחה שכספי התמורה היו מופקדים לחשבון הליווי בבנק המלווה. שוכנעתי כי עמידה על קבלת עמדת הבנק, הייתה מביאה לכך שהחברה או שהיתה פועלת לפי הסכם הביטול, כפי שנעשה לגבי 4 דירות אחרות בהם עמדה החברה בתנאי הסכם הביטול, או שהיתה מוותרת על אותו רוכש ומנסה למכור את אותה דירה לרוכש אחר שאינו עומד על קבלת מכתב הבנק כתנאי לעסקה עמו. בדרך של הפניה לבנק כעולה מתוך נסח הרישום, היתה למשיבים היכולת המעשית לדעת על העסקה הראשונה שכן הבנק שהיה מעורב בהסכם הביטול, יכול היה להתריע בפני משיב כזה על כפל העסקאות. מכאן הקושי בתום הלב, לפחות זה האובייקטיבי, כלומר אדם סביר ובהינתן הערת האזהרה לטובת הבנק על המשכנתא, היה פונה ועומד על עמדת הבנק, בוודאי לא היה עוצם עיניים, אולם כל המשיבים ידעו או שיכלו לדעת היטב על הסיכונים בעסקה, ולמרות זאת לא עמדו על קבלת מכתב כוונות או החרגה מהבנק, כתנאי לביצוע העיסקה או לכל הפחות לפנות לבנק לקבל מידע רלוונטי.
לפיכך וכבר מעצימת העייניים ואף מההתעלמות מהבנק המלווה והמשמעות של המשכנתא, המשיבים אינם עומדים בנטל השכנוע, כי פעלו בתום לב, לפחות תום לב אובייקטיבי.