בית המשפט המחוזי בבאר שבע
חדל"ת 27873-01-21 חברת בן יאיר עוקב יזמות בע"מ (בפירוק)
לפני: כב' השופט יעקב פרסקי
בעניין: חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי התשע"ח – 2018
(להלן: "החוק")
ובעניין: חברת בן יאיר עוקב יזמות בע"מ (בפירוק)
(להלן: "החברה")
ובעניין: עו"ד פיני יניב ועו"ד מורן רוזנפלד
(להלן: "בעלי התפקיד")
ובעניין: משרד הבינוי והשיכון
ע"י ב"כ עו"ד אסף שפירא ועו"ד עדן לוי
(להלן: "משב"ש")
ובעניין: הממונה על חדלות הפירעון
ע"י ב"כ עו"ד ליאור גפן
(להלן: "הממונה")
ובעניין: שמעון מויאל
ע"י ב"כ עו"ד גילה חכמון ועו"ד בסאם כרכבי
(להלן: "המשיב 1")
ובעניין: ליאל אזולאי
ע"י ב"כ עו"ד שלמה חבה
(להלן: "המשיב 2")
ובעניין: גל שאול לוגסי
ע"י ב"כ עו"ד חיים קרבר
(להלן: "המשיב 3")
ובעניין: יריב גואטה
ע"י ב"כ עו"ד חיים קרבר
(להלן: "המשיב 4")
ובעניין: סאני יעקב איסק והיידי סוזן איסק
ע"י ב"כ עו"ד שרון ציובוטרו
(להלן: "המשיבים 5")
ובעניין: ליאור מרזוק ושלמה פרג'
ע"י ב"כ עו"ד חיים קרבר
(להלן: "המשיבים 6")
ובעניין: יצחק לוגסי
ע"י ב"כ עו"ד חיים קרבר
(להלן: "המשיב 7")
פסק דין
פסק דין זה עוסק בתחרות זכויות במקרקעין, בנסיבות בהן נמכרת אותה דירת מגורים פעמיים
או במילים אחרות, עניינו של פסק הדין, בזהירות המומלצת למעוניינים ברכישת דירה יד ראשונה מקבלן. בין היתר, עולה הצורך שבבדיקת נסח לשכת רישום המקרקעין, ואם רשומה בו, משכנתא לטובת בנק מלווה, כבענייננו, אל יסתפקו המעוניינים בהבטחות הקבלן, או ברישום הערת אזהרה או בקבלת החזקה בדירה, אלא יפנו ויבדקו מראש, את עמדת הבנק המלווה לעסקה, ידרשו "מכתב כוונות", כמו גם שיבדקו היטב, האם חלה חובת תשלום כספי התמורה לחשבון הבנק המלווה. בנוסף, טוב יעשו הרוכשים הפוטנציאליים, אם לא יהססו, ויפנו לבעל המשכנתא הרשומה לקבלת מידע מלא אודותיה, בטרם חתימת החוזה מול הקבלן ובטרם תחילת התשלומים.
רקע
חדלות פרעון החברה
1. כנגד חברת בן יאיר עוקב יזמות בע"מ (בפירוק), (להלן: "החברה"), ניתן צו לפתיחת הליכים ופירוק לבקשת נושה, ביום 18.2.21. במועד זה מונתה לתפקידה הנאמנת, עו"ד מורן רוזנפלד. ביום 5.8.21 ולבקשת הנושה המובטח, בנק המזרחי טפחות בע"מ, (להלן: "הבנק"), מונה ב"כ הבנק, עו"ד פיני יניב ככונס נכסים לחלק מנכסי החברה בתיק חדל"ת 11840-07-21. מאוחר יותר, בזיקה למינויו של עו"ד יניב ככונס נכסים, מונה בתיק הפירוק, ביום 30.1.22 כבעל תפקיד נוסף להגשמת מטרות הפירוק תוך שהודגש כי סמכותו של עו"ד יניב תוגבל באופן שלא תיפגע סמכותו לייצג את הנושה המובטח, הבנק. בין הבנק לנאמנת התעוררה מחלוקת ומאחר שתביעת החוב של הבנק, אושרה באופן חלקי. הבנק הגיש ערעור על החלטת הנאמנת בתביעת החוב של הבנק, בהליך עחד"ת 50984-08-21. ביום 28.2.23 אושרה הסכמה בין הצדדים היינו בין הנאמנת לבנק, הקושרת בעיקרה את גובה החוב לבנק שיאושר לצורך הליך חדלות הפרעון, בתוצאות פסק דין זה בדגש על שאלת החוב המותנה לבנק, ככול שהתוצאה תביא לכך שמשרד השיכון, יבקש לממש את הערבויות שניתנו לו.
בעלי המניות
2. בעלי המניות בחברה הינם בני זוג: מר יאיר רחמים עוקב, (להלן: "יאיר") וכן גב' נאווה עוקב, (להלן: "נאווה"). יאיר ונאווה היו נושאי משרה בחברה. יאיר הועמד לדין פלילי בת"פ (שלום באר שבע) 42127-04-10, בקשר לחברה אחרת שהיתה בבעלותו, בעלת שם דומה לחברה בפירוק, חברת בן יאיר עוקב בע"מ ח"פ 511766149, (להלן: "חברת בן יאיר עוקב"). בתיק האמור, הורשעו יאיר וחברת בן יאיר עוקב, בהתאם להודאת יאיר בכתב אישום מתוקן, בעבירות רבות על חוק מע"מ, לתקופה שבין 15.2.05 – 15.8.07, והמדובר בניכוי מס תשומות שלא כדין בהיקף 4,162,276 ₪ בערכי קרן. בהתאם להסדר הטיעון שאושר בבית המשפט השלום בב"ש, ניתנה לנאשמים ההזדמנות לתקן את המחדל שבבסיס כתב האישום שהיה תשלום 5,486,569 ₪ עד ליום 20.12.17 כאמור במועד הכרעת הדין, ביום 19.7.17, אז הוצג הסדר הטיעון שאושר, כאשר עד לאותו מועד, הושלם הסכום הנדרש. בגזר דין מיום 3.12.19, נגזרו על יאיר 15 חודשי מאסר בפועל, מאסרים על תנאי וכן קנס בסך 250,000 ₪. על חברת בן יאיר עוקב, נגזר קנס סמלי בסך 18 ₪, (ח"י ₪) ולאור כך שדובר בחברה שאינה פעילה. יאיר הגיש ערעור עפ"ג 37498-01-20, במסגרתו ניתן פסק דין ביום 21.5.20 אשר קיבל את מקצת הערעור במובן זה שבמקום מרכיב הקנס המקורי, הוקל עונש הקנס לסך של 50,000 ₪. תיקון המחדל בהיקף מיליוני ₪, מול רשויות המס לגבי החברה האחרת, הביא בעקיפין ובין היתר, להידרדרות הכלכלית בחברה מושא תיק זה.
הפרויקט וחברות קשורות לחברה
3. עובר לקריסתה של החברה, ביצעה החברה שני פרוייקטים של בנייה. ענייננו נוגע לפרוייקט באשקלון, פרוייקט "בראשית" ברח' אחישר אריה 6 אשקלון, (להלן: "המקרקעין" או לפי הענין "הפרויקט"), במסגרתו בוצע פרוייקט על מקרקעין של החברה, ונבנה בית משותף הכולל 70 יח"ד. בבעלות יאיר, חברות פעילות נוספות. יאיר הקים את חברת חברת בן יאיר ובניו ע.נ. בניה ויזמות בע"מ, (להלן: "חברת יזמות" או "יזמות"), בה הינו בעל המניות ונושא משרה. חברת רביעית הקשורה ליאיר, הינה חברת א.ר.י.נ-יה יזמות בניה ונדל"ן בע"מ, (להלן: "חברת אריניה" או "אריניה"). חברה זו הוקמה בידי יאיר ביחד עם אריאל עמר לצורך פרוייקט שלא יצא לפועל, כאשר כתובתה של אריניה הינה כתובת המגורים של יאיר ונאווה, כאשר המניות באריניה, בהמשך, הועברו לנאווה. לפי תדפיס רשם החברות, המניות בבעלות נאווה החל מיום 3.3.20. מיום 4.2.20, נאוה הינה דירקטורית יחידה בחברת אריניה. החברות יזמות ובעיקר אריניה, התבררו כחברות אליהם הועברו תשלומי כספים מרוכשי דירות, תשלומים שהיו מיועדים לחברה.
רכישת 17 דירות משב"ש –13.3.18 הסכם המכר
4. ביום 13.3.18 רכשה חברת עמידר עבור משרד הבינוי והשיכון, (להלן: "משב"ש"), 17 יח"ד בפרוייקט, במטרה כי הדירות ישמשו לצורך דיור ציבורי לזכאים, בסך כולל של 19,058,600 ₪ (כולל מע"מ). סך של 3,811,730 ₪ נקבע שישולמו תוך 10 ימים. סך של 5,717,580 ₪, ביום 15.6.18. סך של 5,717,580 ₪ ביום 15.1.19. היתרה בסך 3,811,720 ₪ נקבע שתשולם במועד המסירה, שנקבעה ליום 1.2.19. המחיר הממוצע לדירת מגורים שרכש משב"ש כולל מע"מ, עמד על 1,121,094 ₪, (להלן: "הסכם המכר"). משב"ש שילם את התמורה לפי המועדים שנקבעו, תוך שנותר תשלום אחרון למועד המסירה, כאשר להבטחת התשלום, הופקו עבור משב"ש כתבי ערבות חוק מכר בהתאם להתחייבויות החברה, כאשר משב"ש שילם את הסכומים הכספיים בשוברים לתשלום כדין. בהתאם להסכמת הצדדים, סע' 7.1 להסכם המכר, הערת אזהרה לטובת משב"ש תירשם, לאחר תשלום מלוא תמורת הדירה ולאחר מילוי כל התחייבויות הקונה. בשלב מסוים ולמרות הפרות החברה את הסכם המכר כלפי משב"ש, נוהל מו"מ בין החברה למשב"ש, לאחר שהחברה טענה כי בשל אופי האוכלוסיה של זכאי דיור ציבורי והיעוד של דירות רבות יחסית בפרוייקט לאוכלוסיה זו, מתקשה החברה למכור דירות בשוק החופשי. לפיכך, לפנים משורת הדין מצד משב"ש, בתיאום עם הבנק ובאישורו, ביום 16.2.20, נחתם בין החברה ומשב"ש הסכם לביטול חלקי של הסכם המכר, במסגרתו נקבע כי ביחס ל – 12 מתוך 17 הדירות נשוא הסכם המכר, ניתן יהיה לבטל את העסקה, בתנאים שפורטו, כאשר בעיקרם של דברים, משרד השיכון יקבל במהלך זה בחזרה את התמורה שכבר שולמה 851,840 ₪ (כולל מע"מ) לדירה, בתוספת של פיצוי מוסכם מהחברה למשב"ש בהיקף 89,670 ₪ כולל מע"מ לדירה, סה"כ בשל כל דירה, 941,510 ש"ח (כולל מע"מ), (להלן: "הסכם הביטול"). כפי שיפורט להלן, החברה לא עמדה בתנאים שנקבעו, באופן שהעסקאות הראשונות נותרו בתוקפן. כך נוצרה התחרות מול רוכשי הדירות לפי העסקאות המאוחרות.
הסכם הביטול
5. הסכם הביטול, יצר מצב שבו בהתקיים תנאים מהותיים שנקבעו והוסכמו, החברה תוכל למכור לרוכשים חדשים, דירות שכבר נמכרו למשב"ש. הסכם הביטול הגדיר באופן מפורש כי לחברה תינתן האפשרות למכור 12 דירות מתוך הדירות שרכש משב"ש, במשך זמן של 120 יום, כאשר התנאים המהותיים כללו את הבנק המלווה כגורם מהותי, כך שלצורך העברת כספי התמורה למשב"ש, התמורה במכירות הנוספות הוגדרה ככזו שתשולם לבנק המלווה, לחשבון הליווי של הפרוייקט באמצעות שוברי תשלום. נקבע כי העסקאות יבוצעו באופן שרוכשים חדשים ישלמו את מלוא מחיר התמורה תוך 90 יום וזאת באמצעות שוברי תשלום לחשבון ליווי הפרויקט בלבד בבנק המלווה. נקבע כי החברה תחתום על מסמכי ביטול עסקה למס שבח מקרקעין כמו גם הסדר להשבת הכספים למשב"ש באמצעות הבנק המלווה, דבר שיאפשר השבת ערבויות חוק המכר ממשב"ש לבנק המלווה. נקבע כי לגבי דירות שהחברה לא תעמוד לגביהם בהסכם הביטול, לא יהיה תוקף להסכם הביטול והסכם המכר יחזור לעמוד בעינו. אלא שהחברה לא עמדה בתנאי הסכם הביטול כך שהסכם הביטול בוטל והעסקאות עם משרד השיכון נותרו בעינן וזאת בהודעת משב"ש לחברה ביום 17.1.21 בדבר ביטול הסכם הביטול. מצב זה יצר התנגשות, "תאונה משפטית", בין רוכשי זכויות מאוחרים, לבין משב"ש שהעסקאות עמו, המוקדמות בציר הזמן, עמדו בעינם.
שבע דירות נמכרו פעם שניה בתקופת הזמן מיום 29.3.20 ועד יום 7.8.20
6. המחלוקת נוגעת ל – 7 מתוך 12 הדירות נשוא הסכם הביטול. ענייננו אינו ב - 4 דירות בהן החברה פעלה לפי הסכם הביטול כמו גם אינו ביחס לדירה נוספת, (דירה 39), לגביה הושג הסדר מוסכם בין משב"ש לנאמנת שאושר בתיק הפירוק. ענייננו נוגע ל – 7 דירות שנמכרו למשב"ש, אשר החברה מכרה אותן בשנית, מאוחר יותר, תוך הפרת תנאי הסכם הביטול. כפי שעוד יפורט, הובהר לרוכשים ע"י מי מהנוגעים בדבר בשם החברה, כי מדובר ב"הזדמנות", בעסקאות ב"מחיר מעולה" אם כי המחייבות העברות כספיות מידיות. הובהר למשיבים כי הדירות מוכנות למסירה מיידית וגם הערת אזהרה תירשם מיידית לטובת המשיבים. ענייננו בתחרות זכויות בין משב"ש, שרכש את 7 הדירות שבמחלוקת ביום 13.3.18, לעומת רוכשי 7 הדירות שבמחלוקת, אשר רכשו את אותן הדירות בעסקה שנייה, בין התאריכים 29.3.20 ועד 7.8.20, כאשר יפורטו המשיבים והדירות שנרכשו להלן:
המשיב/ים מס' דירה תאריך רכישה סכום תמורה הסכמית בש"ח
1. שמעון מויאל 27 7.8.20 950,000
2. ליאל אזולאי 32 14.6.20 980,000
3. שאול גל לוגסי 37 5.6.20 950,000
4. יריב גואטה 42 26.5.20 950,000
5. סאני + היידי איסק 52 26.4.20 1,000,000
6. ליאור מרזוק ושלמה פרג' 57 29.3.20 950,000
7. יצחק לוגסי 62 5.6.20 950,000
הבנק המלווה
7. הפרוייקט בוצע בליווי פיננסי של הבנק המלווה, בנק מזרחי טפחות בע"מ, לטובתו נרשמה משכנתא מדרגה ראשונה על המקרקעין נשוא הפרוייקט בלשכת רישום המקרקעין. הוראות המשכנתא שנשרשמה, אסרו על העברת זכויות מהחברה ללא אישור הבנק, ובהתאם לסע' 85 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969, (להלן: "חוק המקרקעין"), לבעל השעבוד, זכויות הגוברות על כל רוכש שלא קיבל את אישור הבנק לרכישה. המשיבים לא חלקו על רישומה של המשכנתא קודם לעסקאות שערכו. כפי שעוד יפורט להלן, בניגוד לפרקטיקה המקובלת, ולפיה במקרה של פרויקט המלווה בידי בנק מלווה, ובדגש על כך שנרשמה משכנתא לטובת הבנק המלווה, אף לא אחד מהמשיבים, שרובם ככולם היו מיוצגים, לא פנה לבנק, לקבל מכתב החרגה או מכתב כוונות. חלק מהמשיבים העידו, כי פשוט סמכו על הבטחתו של יאיר ולפיה אין כל בעיה, הגם רישום המשכנתא לטובת הבנק המלווה. חלק מהמשיבים נקטו באמצעי הגנה מסוימים, בהם העברה חלקית של התמורה בהפקדת סכום בנאמנות עד להסרת המשכנתא או קבלת מכתב החרגה מהבנק, אולם מתברר כי לא היה די בכך, שכן כספים ששולמו, לא הופקדו בחשבון הבנק המלווה ואף לא חשבון החברה, אלא הופקדו בחשבונות של חברות קשורות בעיקר אריניה, היינו לא בחברה ולא בחשבון הפרוייקט בבנק המלווה.
בקשת בעלי התפקיד – במה בירור הבקשה יועיל להליך הפירוק?
8. הבקשה הוגשה בדרך הדיונית של בקשה למתן הוראות. בדיון מיום 19.1.23, נדחתה הטענה המקדמית שהעלה המשיב 1, ולפיה הדרך הדיונית של בקשה למתן הוראות אינה מתאימה. יחד עם זאת, ניתנה האפשרות לגילוי ועיון במסמכים. ענייננו בתחרות זכויות בין עסקה מוקדמת בציר הזמן, העסקה בין החברה למשב"ש לעסקאות המאוחרות בזמן בין החברה למשיבים. מה עניינה של החברה בתחרות זכויות זו? כפי שטענו בעלי התפקיד, ככול שתתקבל עמדת המשיבים, משב"ש האוחז בערבויות חוק המכר, ידרוש את מימוש הערבויות והבנק לא יוכל לסרב. כנגזרת לכך, מסת הכספים שתעמוד לטובת קופת הנשייה, תקטן. מאידך, אם תקבל עמדת משב"ש, הערבויות יושבו לבנק והחוב כלפי הבנק יתאפס ואז ייוותרו יותר כספים משמעותיים עבור הנושים, בדגש על הנושים הכלליים. הדברים עלו בהסכמות שאושרו בתיק הערעור שהגיש הבנק על החלטת הנאמנת בתביעת החוב של הבנק. סדרי הגודל הכספיים שבהם תגדל קופת הנשייה, בהשבת כתבי הערבות שאצל משב"ש לבנק, עומדים בהיקף של כ – 4.5 מיליון ₪, כספים שיעודם לטובת הנושים כדין, ומכאן חשיבות בירור הדברים לצורך קידום ענייני תיק הפירוק.
9. כאן המקום להעיר, כי בתקופת הזמן בו הוגשה הבקשה לפתיחת הליכים נגד החברה, ביום 20.1.21, משב"ש הגיש תובענה, במסגרת ת"א 38893-01-21, בית משפט המחוזי בבאר שבע. בתובענה זו, משב"ש טען לסעדים שונים נגד החברה, אם כי לאור היכנסה לחדלות פרעון ופירוק, עוכבו ההליכים נשוא תביעה זו עד שבסוף, תביעה זו נמחקה.
הסעדים מבוקשים
10. בבקשת בעלי התפקיד, ביקשו הם לקבוע את עדיפות משב"ש שערך את העסקה המוקדמת בזמן, על פני המשיבים שערכו עסקאות מאוחרות בזמן, ובהתאם, להורות על סילוק ידם של המשיבים מהדירות בהם הם מחזיקים. בנוסף, ביקשו הוראות נוספות לתשלום דמי שכירות ולאור טענתם כי בחקירות המשיבים, אישרו הם כי דמי השכירות שהם גובים בפועל, עומדים בהיקפים של 3,000 – 4,000 ₪ לחודש לכל דירת מגורים.
הראיות
11. לא היתה מחלוקת באופן עקרוני על המסמכים השונים שהוצגו, כאשר יש לציין כי הצדדים הסכימו, כי יצורפו כראיות הקלטת החקירות של הגורמים השונים שנחקרו בפני בעלי התפקיד, גם אם לא נחקרו בחקירה נגדית בבית המשפט. ההתייחסות לחקירות שנערכו בפני בעלי התפקיד תהא בדרך של הפניה לשם הגורם, וכן "דקה" על מנת להפנות לנקודת הזמן בחקירה שהושמעו הדברים, (במגבלות תקציב קופת הפירוק, לא תומללו החקירות שבוצעו והוקלטו בידי בעלי התפקיד).
נחקרו בבית המשפט:
12. הוגשו תצהירים של המשיבים, כאשר מטעם משיבים מסויימים הוגשו יותר מתצהיר אחד, למשל לגבי המשיב 2, הוסף תצהיר גם של אביו, מר יוסף אזולאי אשר ביצע למעשה את העסקה עבור בנו. מטעם משב"ש הוגש תצהירו של מר דניאל פויכטונגר, מנהל תחום דיור ציבורי אגף בכיר נכסים וחברות במשב"ש. לבקשת המשיבים, הוגש תצהיר מטעם הבנק, של גב' דורית עוזרי, שתפקידה הינו מנהלת מחלקה בסקטור נדל"ן שבנק. מצהירים אלו נחקרו בחקירה נגדית. בנוסף, ניתנו עדויות ללא תצהיר מקדים של מי מעורכי הדין שהיו מעורבים: עו"ד כרם רוזנברג, עו"ד עופרה גוזלן, עו"ד עמרי אלירז ועו"ד בנימין אג'ג'. עד מהותי היה יאיר, (מר יאיר עוקב), בעל המניות, אשר בין היתר ניסה לתת הסבר, למרבה הצער ללא הצלחה, לאותה מכירה כפולה של אותן הדירות.
תמצית טענות הצדדים
13. טענות הצדדים יפורטו להלן, בחלק הדיון בסוגיות הרלוונטיות להכרעה. באופן כללי, טענת בעלי התפקיד ומשב"ש הינה כי בתחרות שבין העסקאות המוקדמות למאוחרות, הדין הינו שהעסקה המוקדמת בזמן היא הגוברת ושאין ענייננו באחד החריגים שנקבעו בפסיקה לכך. טוענים הם כי ענייננו בעסקה שלא נגמרה ברישום בלשכת רישום המקרקעין בדגש על ההתעלמות מהמשכנתא הרשומה לבנק, ובהעדר קבלת מכתב החרגה או כוונות. עוד טענו לקושי בשאלת התמורה כמו גם להעדר תום לב אובייקטיבי. משב"ש הביע דעתו בצורה מפורשת, כי הוא עומד על זכותו לקבלת דירות בהתאם להסכם עמו, דירות הדרושות למשב"ש לצורך הדיור הציבורי.
14. מאידך, טענת המשיבים הינה כי משב"ש הינו גוף חזק, גדול, ויכול היה לדרוש רישום הערת אזהרה על העסקאות שערך, דבר שמהווה רשלנות חמורה כלפיהם ושבהתאם, על בית המשפט לקבוע כי ענייננו בשל כך בחריג לכלל הקבוע בחוק המקרקעין לגבי עסקאות נוגדות. המשיבים טוענים כי יכולים היו להסתמך על כך שהם רשמו הערת אזהרה וקיבלו את החזקה בדירות וכי עצם רישומה של המשכנתא, אינה עובדה המונעת מהם להיות מוכרזים כזוכים בתחרות הזכויות לאור האפשרות שעמדה בפני משב"ש לרשום הערת אזהרה.
תחרות זכויות בעסקאות מקרקעין נוגדות – רקע נורמטיבי
15. קובעת הוראת סע' 9 לחוק המקרקעין, כותרתה: "עסקאות נוגדות", כך:
"התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב – זכותו עדיפה".
ענייננו בדירות הרשומות בלשכת רישום המקרקעין. אין מחלוקת כי העסקאות שערכו המשיבים, המאוחרות בזמן, לא נגמרו ברישום והדירות רשומות עדיין על שם החברה. אין מחלוקת כי החזקה בדירות הועברה למשיבים, אשר כולם, משכירים את הדירות שבמחלוקת לשוכרים מטעמם. המשיבים מסתמכים על האמור בהלכת ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל פ"ד נז(2) 385, (5.2.03), (להלן: "הלכת גנז"). בהלכה זו, נקבע כי סע' 9 לחוק המקרקעין אינו עוסק בשיקולי צדק בין העיסקה הראשונה לשנייה. יחד עם זאת, נקבע כי עקרון תום הלב, מחייב את הרוכש בעסקה הראשונה, למקרה שהוא יכול לרשום הערת אזהרה, לעשות כן, ובכך להתחשב גם בבעל עסקה שנייה, העשוי להסתמך על הרישום ולהיות מצוי במחשבה מוטעית ולפיה לא נעשתה עסקה קודמת. זאת, בתנאי מוקדם ולפיו בעל העסקה השנייה פעל בתום לב ובתמורה ושהעסקה עם בעל העסקה השנייה נרשמה בעודו תם לב. במקרה שכזה, ניתן יהיה לקבוע כי בעל העסקה הראשון שיכול היה לרשום הערת אזהרה ולא עשה כן, הוא שגרם לתאונה משפטית שניתן היה למנוע. נסיבות הלכת גנז היו חריגות ביותר, וביהמ"ש הדגיש כי ההתגברות על הוראת סעיף חוק מפורש תוך הסתמכות על עיקרון תום הלב, תיעשה בנסיבות חריגות בלבד, כפי שהיו בהלכת גנז. שם, בעל העסקה הראשונה שיכול היה לרשום הערת אזהרה, נמנע מכך והכשיל 17 שנה לאחר מכן, את בעל העסקה השניה, אשר עיין במרשם ולא יכול היה לקבל כל אינדיקציה לעסקה נוספת, ובמקרה שם, בעל העסקה המאוחרת הביא לגמר רישום העסקה על שמו.
16. בהלכת ע"א 3180/05 נעים זקיק נ' עודה ג'רייס (29.4.07), לגבי עסקאות נוגדות לפי סע' 9 לחוק המקרקעין, נקבע (השופטת ע' ארבל) בסע' 23:
"כל האמור לעיל אודות החובות המוטלות על הקונה הראשון ובנוגע לתום ליבו, שריר וקיים רק מקום בו הקונה השני תם לב. בעוד ששאלת תום ליבו של הקונה הראשון נבחנת בעיקר על פי רישום הערת אזהרה, שאלת תום ליבו של הקונה השני נמדדת על פי שני פרמטרים מרכזיים אחרים: תום לב סובייקטיבי ותום לב אובייקטיבי. הראשון – תום לב סובייקטיבי – עניינו אי ידיעתו של הקונה השני על העסקה הראשונה, בשעה שערך את עסקת המקרקעין. השני- תום לב אובייקטיבי- עניינו בדיקת פנקס רישום המקרקעין או מצב ההחזקות במקרקעין עצמם בידי הקונה השני טרם עריכת העסקה. במידה והקונה השני פעל בחוסר תום לב סובייקטיבי ו/ או אובייקטיבי, הרי שאי רישום הערת אזהרה מצידו של הקונה הראשון לא יוביל לביטול עדיפותו, שכן במצבים אלה לא ניתן לומר כי אי רישום הערת האזהרה הוא שהוביל למצב של עסקאות נוגדות (בכל הנוגע לתום הלב האובייקטיבי- ראו דברי השופט ריבלין, כתוארו דאז, בעניין גנז בעמ' 431-432 בדבר "מאזן ההשתקים" וכן דויטש בעמ' 321). במילים אחרות, כאשר הקונה השני לא היה תם לב, לפי הפרמטרים הנזכרים לעיל, הרי ש"האשמה" להיווצרות הסכסוך והעסקאות הנוגדות מוטלת עליו, שכן היה ביכולתו למנוע מצב זה...".
17. בהלכת ע"א 7643/06 חליל אבו זיאד נ' תמאם, (28.10.08), ישנה התייחסות לכך שאם בעל העסקה השניה, "עצם עיניו" הרי שאין בכך שבעל העסקה הראשון לא רשם הערת אזהרה כדי לגבור עליו, וכך נקבע בסע' 8 לפסק הדין, (השופטת ע' ארבל), בענין נדבכי תום הלב האובייקטיבי והסובייקטיבי:
"המבחן לתום לבו של הרוכש הראשון בנוי משני נדבכים. הנדבך הראשון הינו תום הלב הסובייקטיבי – אשר עניינו אי ידיעתו של הרוכש השני על דבר קיומה של הזכות הראשונה בשעה שערך את עסקת המקרקעין. הנדבך השני הינו תום הלב האובייקטיבי – אשר עניינו בדיקת מרשם המקרקעין או מצב ההחזקות במקרקעין עצמם על-ידי הרוכש השני טרם עריכת העסקה. ודוק: אין צורך בידיעה של ממש מצד הרוכש השני על דבר קיומה של זכות מצד הרוכש הראשון כדי להביא למסקנה בדבר חוסר תום לב. די בכניסה לעסקה במצב של "עצימת עיניים" – קרי, בנסיבות בהן היה מתעורר חשדו של אדם סביר כי לצד מוקדם קיימת זכות ביחס לנכס – כדי לקבוע שהרוכש השני נהג בחוסר תום לב...".
18. בהמשך, נקבע ביחס לשאלת חובתו של בעל העסקה הראשון שיכול היה לרשום הערה ולא רשם, כי לא כל מקרה שבו לא נרשמת הערת אזהרה, פירושו שהופרה חובת תום לב וזכותו של השני גוברת, וכך נקבע בפסקה השנייה בסע' 9 לפסק הדין האמור:
"ודוק: אי רישומה של הערת אזהרה אין פירושה בהכרח כי הופרה חובת תום הלב או כי זכותו של הרוכש השני גוברת על זכותו של הרוכש הראשון. בנסיבות בהן הרוכש השני פעל בחוסר תום לב סובייקטיבי ו/או אובייקטיבי, ה"אשמה" להתנגשותן של העסקאות הנוגדות רובצת לפתחו, שכן בידיו היתה האפשרות הפשוטה ביותר למנעה. משכך, היעדרה של הערת אזהרה מצידו של הרוכש הראשון לא תגרור את ביטולה של עדיפותו על פני הרוכש השני, שכן במצבים אלה לא ניתן לומר כי אי רישום הערת האזהרה הוא שהוביל למצב של עסקאות נוגדות...".
19. העובדה שלא נרשמה הערת אזהרה, הגם שניתן היה לרשום הערה, אינה מחייבת קביעה כי בעל העסקה הראשון בזמן, בהכרח התנהג בחוסר תום לב ועל הדברים חזרה ההלכה הפסוקה פעם אחר פעם. בהלכת ע"א 1117/06 קורפוריישן נ' יורשי המנוח מוחמד עלי, (14.4.06), נדונה השאלה מהו אותו חוסר תום לב אשר יכול לגבור על האמור בסע' 9 לחוק המקרקעין, וניתנה התייחסות לתום לב אובייקטיבי וכן לתום לב סובייקטיבי, כאשר בנסיבות שם, לא נרשמה בעסקה הראשונה הערת אזהרה במשך 20 שנה, ונקבע כי לא בהכרח, זו הסיבה לאותה תאונה משפטית, וכך נקבע בסע' 32, (השופטת א' חיות):
"תום-הלב של הרוכש השני בזמן נבחן בשני היבטים מרכזיים: הראשון, תום-לב סובייקטיבי, שעניינו אי-ידיעתו של הרוכש השני בזמן על העסקה הראשונה בשעה שערך את עסקת המקרקעין. השני, תום-לב אובייקטיבי, שעניינו בדיקת פנקס רישום המקרקעין או ההחזקה במקרקעין על-ידי הרוכש השני בזמן טרם עריכת העסקה. וכבר נפסק כי אם פעל הרוכש השני בזמן בחוסר תום-לב סובייקטיבי או אובייקטיבי – אי-רישום הערת האזהרה על-ידי הרוכש הראשון בזמן אינו מעלה ואינו מוריד, מכיוון שאי-הרישום על-ידי הרוכש הראשון בזמן לא הוא שהוביל ל"תאונה המשפטית"...".
20. בהלכת ע"א 3099/10 אבו שקרה נ' נכלה זכריא (9.10.12), נקבע בתחרות בין עסקאות נוגדות לפי סע' 9 לחוק המקרקעין, (השופטת א' חיות, סע' 11 סיפא לפסקה האחרונה), ביחס להימנעות מרישום הערת אזהרה במשך שנים רבות, כי השלבים לבחינת החריג, מחייבים קודם כל קביעה, כי בעל העסקה השנייה, פעל בתום לב לאורך כל שלבי העסקה, וכך נקבע:
"...על כן אנו נדרשים לשאלת תום-לבו של הרוכש הראשון כלפי הרוכש השני רק מקום שבו היה הרוכש השני תם-לב לאורך כל שלבי העסקה".
21. לדברים יש להוסיף את הפניית בעלי התפקיד, להלכת ע"א 624/13 אסתר מורדכיוב נ' שלמה מינץ, (4.8.14) וזאת במענה לטענות מי מהמשיבים ולפיהם יוצגו בידי עורכי דין בעסקה ולכן לא ידעו או לא יכלו לדעת באופן אישי, על מצב הדברים, כאשר הכלל שנקבע לענין זה הינו "שלוחו של אדם כמותו" וראו האמור בפסק הדין, בסע' יח, (כב' השופט א' רובינשטיין):
"בבואו לרכוש דירה, עסקה מרכזית ולא תדירה בחייו של אדם מן הישוב, שהרי לעתים זהו נכס המקרקעין היחיד שירכוש, והוא ביתו, מעונו ו"פוליסת ביטוח" רכושית לעת זקנה – סביר כי ייעזר הקונה בעורך דין, שמומחיותו נחוצה לניהול העסקה ורישומה על פי כללי הדין. בטענת הרוכשים כי קיימו את יסוד ההסתמכות, שכן פעלו על פי עצות שקיבלו מן הגורמים המקצועיים, עורכי הדין שטיפלו בעסקה, אין די; הקונה, המבקש ליהנות מתקנת השוק, להראות כי בא כוחו – "שלוחו של אדם כמותו" (משנה, ברכות ה', ה') – קיים בפועל את דרישת ההסתמכות על המרשם בתום לב...".