בית משפט השלום בתל אביב – יפו
ת"א 30326-12-18 פינקלמן נ' דלת הקסמים בע"מ ואח'
לפני כבוד השופטת נאוה ברוורמן
התובעת:
יעל פינקלמן
ב"כ: עו"ד דוד צמח
נגד
הנתבעים: 1. דלת הקסמים בע"מ
2. יותר מחברים בע"מ
3. נעם שניר
4. עדי גילמן
ב"כ: עו"ד שי צוקרמן
פסק דין
מונחת בפניי תביעה כספית על סך של 100,000 ₪, שעניינה בהוצאת לשון הרע, פגיעה בפרטיות, שליחת הודעות שהינם בגדר "דבר פרסומת", ורכיב עוגמת נפש.
רקע:
1. התובעת, הגב' יעל פינקלמן הינה עורכת-דין (להלן: "התובעת" ו/או "יעל"), אישה נשואה.
נתבעת 1, "דלת הקסמים בע"מ", ונתבעת 2, "יותר מחברים בע"מ", הן חברות שהתאגדו בישראל, ורשומות כמנהלות המתחם של אתר אינטרנט בשםwww.descreti.co.il , שהינו אתר להיכרויות דיסקרטיות, וניהול רומנים מחוץ למסגרת הנישואין ו/או הזוגיות (להלן: "נתבעת 1"; "נתבעת 2"; "הנתבעות"; "האתר", בהתאמה).
נתבע 3, מר שניר נעם (להלן: "נתבע 3"), הינו בעל מניות בנתבעות.
נתבע 4, מר גילמן עדי (להלן: "נתבע 4"), הינו בעל מניות בנתבעת 2.
לשם הנוחות, נתבע 3 ונתבע 4 יקראו נתבעים 3-4, ונתבעים 1-4 יקראו הנתבעים (להלן: "נתבעים 3-4"; "הנתבעים", בהתאמה).
2. כעולה מכתב התביעה, מתואר, כי ביום 20.11.2018 התובעת נדהמה לקבל לתיבת הדואר-האלקטרוני האישית שלה, 27 הודעות מהאתר (להלן: "27 ההודעות"), מגברים שונים, שכביכול מתעניינים לפגוש אותה ו/או שהוסיפו אותה ל"רשימת המועדפים" שלהם.
בתחתית כל הודעה צוינו שם משתמש וסיסמה של התובעת, אלא שהתובעת טוענת שמעולם לא מסרה שם משתמש ו/או סיסמה למי מהנתבעים, ו/או באתר.
לטענת התובעת, היא מעולם לא נרשמה לאתר, ומעולם לא בוצע אימות כלשהו של "רישומה" לאתר. לשיטתה, לו היו הנתבעים משתמשים באמצעי זהירות סבירים ומקובלים, ומאמתים עמה את "הרשמתה" לאתר, הדבר היה נמנע.
כבר באותו היום, ביום 20.11.2018 מציינת התובעת, כי פנתה לנתבעים בדרישה להסרתה מהאתר. הפנייה נעשתה באמצעות קישור ל"יצירת קשר", ולטענתה, לא הייתה אפשרות להסרה עצמית. רק לאחר חלוף של כ- 12 שעות ממשלוח פנייתה, היא קיבלה תשובה: "נמחק". ברם, גם לאחר מכן המשיכו ההודעות להגיע, והפסיקו רק למחרת היום.
בחלוף פחות מחודש ימים, ועל אף שהנתבעים התחייבו, כי פרטיה של התובעת "נמחקו" מהאתר, ביום 09.12.2018, קיבלה התובעת הודעה נוספת מהאתר (להלן: "ההודעה הנוספת"; וסך ההודעות יקראו: "ההודעות").
3. להשלמת התמונה, ביום 25.11.2018, הגישה התובעת תלונה במשטרה (להלן: "תלונת התובעת"), אשר נרשמה במשטרה שהיא הוגשה בגין "הטרדה באמצעות מתקן בזק".
בהקשר זה, יצוין, שגם נתבע 3 הגיש תלונה במשטרה, אשר נרשמה במשטרה שהיא הוגשה בגין "התחזות" (נספח 3 לתצהיר הנתבע), ועשה כן שלושה חודשים לאחר תלונת התובעת.
4. על-מנת שלא נמצא חסרים, היה אתר נוסף בשם "שליש גן עדן" (להלן: "שליש גן עדן"), שגם אתר זה עסק בהיכרויות. הן מאתר זה התקבלו הודעות אצל התובעת, שלטענתה לא נרשמה לאתר. לשיטת התובעת, מדובר היה בהודעות בודדות, שלאחריהן לא נשלחו הודעות נוספות. גם שם, הוגשה תלונה למשטרה על-ידי התובעת, אולם היא בחרה שלא להגיש תביעה נוספת, משיקוליה ו/או עקב הקושי האישי בכך, כנטען על ידה.
5. התובעת שמה יהבה בסעיף 30 א(ה) לחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב – 1982 (להלן: "חוק התקשורת"). לשיטתה, היה על התובעים לציין באתר המופעל על-ידם, את זכותו של הנמען לשלוח, בכל עת, הודעת סירוב לקבל הודעות מהאתר. לפיכך, נתבעים 3-4 אחראים כלפי התובעת, כמנהלי הנתבעות, בהתאם לסעיף 30א(ח) לחוק התקשורת. וכן, גם על-פי סעיף 6(ב) לחוק החברות, תשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות").
6. בנוסף לאמור, טוענת התובעת, כי במעשיהם ובמחדליהם של הנתבעים ביחד ו/או לחוד, גרמו לפגיעה בשמה הטוב ולהשפלתה בפני משפחתה, מכריה וצדדים שלישיים, ויש בכך כדי להוות לשון הרע, בניגוד לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה – 1965 (להלן: "חוק איסור לשון הרע").
התובעת שמה יהבה בטענה, שכתובת הדואר האלקטרוני שלה, ו/או גם תמונתה הופצו ברבים, והיא הוצגה כמי שמחפשת "קשר דיסקרטי" מחוץ לנישואין.
וכן, טוענת לפגיעה בפרטיותה, בהתאם לסעיף 2 (6) לחוק הגנת הפרטיות תשמ"א – 1981 (להלן: "חוק הגנת הפרטיות"). יצוין כבר כאן, שהתובעת במסגרת סיכומיה, זנחה עילה זו.
7. התובעת עותרת לפצותה בגין נזקי גוף (נפש) מכוח סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין").
8. התובעת, במסגרת כתב תביעתה, העריכה את נזקיה כדלקמן:
- פגיעה בפרטיות והוצאות לשון הרע, ללא צורך בהוכחת נזק – 50,000 ₪ לכל פרסום, ובהתחשב ב- 28 פרסומים – 1,400,000 ₪.
- עוגמת נפש ו/או כאב וסבל – 50,000 ₪.
- פיצויים לפי חוק התקשורת, בגין כל הודעה, ובסך הכל – 28,000 ₪.
משיקולי אגרה, העמידה התובעת את תביעתה על-סך של 100,000 ₪.
9. מנגד, טוענים הנתבעים בכתב הגנתם, כי יש לדחות את התביעה, הואיל ומדובר בתביעה מופרכת. ראשית, לשיטתם, השימוש בסעיף 6 לחוק החברות, תשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות"), הוא חריג לעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה. בענייננו, לא עלה בידי התובעת להוכיח את היסודות השונים שמונה סעיף 6 לחוק החברות.
לגופם של דברים, במסגרת כתב ההגנה, ציינו הנתבעים, כי אין לדעת, בשלב זה, האם התובעת היא זו שנרשמה לאתר, או שמא מדובר בגורם אחר, כחלק מתעלול, או בכוונת מכוון.
אין לתובעת להלין, מכיוון ששום פרט מזהה שלה, לא נחשף בפני צד שלישי, והיא לא הצביעה על נזק כלשהו שנגרם לה. מבדיקה שביצעו הנתבעים, עולה שהרישום לאתר, עם כתובת הדואר האלקטרוני של התובעת, נעשה לראשונה ביום 19.11.2018 בשעה 17:29, וכרטיס משתמש זה נמחק לבקשת התובעת, כ- 24 שעות לאחר מכן.
יצוין, כי זיהוי של גולש אנונימי ברשת האינטרנט, נעשה באמצעות כתובת IP, ונדרש, במסגרת כתב ההגנה, צו המורה לספקית הגישה "אקספון תקשורת בע"מ" (להלן: "אקספון"), לגלות למי מלקוחותיה הוקצתה כתובת ה- IP. בהקשר זה, נטען על-ידי הנתבעים, כי חברת "אקספון" אינה ספקית האינטרנט של האתר, אלא של התובעת.
10. בנוגע לטענה ללשון הרע, ופגיעה בפרטיות, טוענים הנתבעים, כי בעמוד הפרופיל שנפתח באתר האינטרנט, אין שום פרט שיכול לקשור את התובעת לפעילות במסגרת האתר.
לא הועלתה תמונה של התובעת, לאתר; כתובת הדואר האלקטרוני של התובעת חסויה ולא פורסמה באתר; לא פורסם שום פרט שיכול לאפשר את זיהויה של התובעת. גם אם היה מפורסם פרט מזהה אודות התובעת, הרי שהנתבעים לא אחראים לפרסומים, מאחר והאתר מהווה פלטפורמה לפעילות של צדדים שלישיים.
11. בכל הנוגע לחוק התקשורת, טוענים הנתבעים, כי ההודעות שקיבלה התובעת, אינן "דבר פרסומת". מה גם, שבאתר קיים "לינק", קישור, המאפשר להפסיק לקבל מיילים.
12. יש לדחות את טענת הרשלנות שהעלתה התובעת, כי הנתבעים גרמו כביכול לתובעת נזקי גוף (נפש).
13. במסגרת ההליך, בית המשפט מינה מומחים מטעמו, בתחום הפוליגרף והמחשוב:
ביום 01.02.2021 התקבלה חוות-דעת ממר חן לוינסון, מומחה בחקירת ראיות דיגטליות, סייבר, מחשב וסלולר (להלן: "מר לוינסון" ו/או "מומחה בתחום המחשוב").
ביום 14.02.2022 התקבלה חוות-דעת מעו"ד אריק חייט, מומחה בתחום הפוליגרף (להלן: "עו"ד חייט", ו/או "מומחה בתחום הפוליגרף").
14. הוגשו תצהירי עדות ראשית, תצהירי עדות משלימים, ונשמעו העדויות.
מטעם התובעת העידה היא עצמה, ועו"ד ניצחון גואטה, שהינו בעלה של התובעת (להלן: "עו"ד גואטה").
מטעם הנתבעים, העיד נתבע 3, שהגיש תצהיר עדות מטעמו, ואילו נתבע 4 לא הגיש תצהיר.
15. יודגש, במסגרת סיכומי התובעת, היא שמה יהבה בשלושה אדנים – האחד, לפי חוק התקשורת; השני, לפי חוק איסור לשון הרע; והשלישי, רכיב עוגמת נפש. התובעת זנחה טענותיה באשר לעילה של פגיעה בפרטיות. לפיכך, השאלות הדורשות הכרעה הן – האם התובעת נרשמה לאתר, אם לאו; האם התובעת זכאית לקבלת פיצוי מטעם מי מהנתבעים; האם ההודעות שקיבלה התובעת הינן בגדר לשון הרע; האם ההודעות מהוות "דבר פרסומת", בהתאם לחוק התקשורת; האם יש לחייב גם את נתבעים 3-4;
אקדים ואומר, שלאחר ששמעתי את טענות הצדדים, ועיינתי בכל אשר הובא בפניי, נחה דעתי לקבל את התביעה בחלקה, ואבאר;
ראיתי לנכון, לראות בהודעות שקיבלה התובעת "דבר פרסום", ולפסוק את הפיצוי המירבי בגין כל הודעה, לפי חוק התקשורת. לפיכך, הנתבעים יפצו את התובעת בפיצוי כספי, בסך של 28,000 ₪.
בתמצית טענות התובעת בסיכומיה
16. עניינה של התביעה בשלושה רכיבים – האחד, לפי חוק התקשורת; השני, לפי חוק איסור לשון הרע; והשלישי, רכיב עוגמת נפש.
17. יש להרים את מסך ההתאגדות מעל הנתבעות, ולחייב אישית את נתבעים 3-4, וזאת בשל רישומה של התובעת באתר האינטרנט, ללא הסכמתה וידיעתה. התובעים לא הוכיחו שהתובעת נרשמה לאתר האינטרנט בעצמה.
מומחה מטעם בית המשפט, ביצע בדיקת פוליגרף לתובעת, וקבע, שהתובעת דוברת אמת.
18. הוכח, שהנתבעים סירבו למסור לתובעת פרטים אודות הפרופיל שנפתח על שמה, בנימוק של "הגנת הפרטיות". אולם, ברור שאם הפרופיל נפתח על-ידה, לא הייתה מניעה למסור לה את כל הפרטים, ללא חשש לפגיעה בפרטיותה. לפיכך, הנתבעים ידעו שהפרופיל לא נפתח על-ידי התובעת. בנוסף, נתבע 3 הגיש תלונה בגין "התחזות", חזקה שהתובעת אינה מי שפתחה את הפרופיל. הגם, שהתלונה הוגשה כעבור שלושה חודשים מהגשת תלונת התובעת, דבר המעיד על אדישות לנעשה באתר.
19. התובעת לא מסרה שם משתמש ו/או סיסמה, לא ביקשה לקבלם, לא נשלחה לה פנייה מהאתר לבחירת שם משתמש או סיסמה, לא נתבקשה ולא אישרה רישום לאתר; לא עשתה שימוש בשם המשתמש, ואף לא בוצע הליך של אימות לרישום.
המומחה לוינסון קבע, שבאתר הנתבעים לא קיים מנגנון לאימות זהות המשתמש.
20. הוכח שעם קבלת 27 ההודעות, פנתה התובעת לנתבעים בדרישה להסרת שמה ופרטיה מהאתר, דרך הקישור "צור קשר", אולם, לא הייתה אפשרות הסרה עצמאית. רק כעבור 12 שעות קיבלה תשובה - "נמחק". למרות זאת, המשיכו להגיע הודעות, והפסיקו רק למחרת היום. בדיעבד התברר, שהנתבעים לא מחקו את פרטי התובעת, מאחר וקיבלה הודעה נוספת פחות מחודש ימים, לאחר התחייבות הנתבעים שהפרופיל נמחק.
21. על-פי חוק התקשורת, אסור היה לנתבעים לשגר את ההודעות לתובעת, ללא הסכמתה המפורשת בכתב, והוכח שהתובעת לא מסרה להם את פרטיה. היה על הנתבעים לציין באתר, שלתובעת זכות להודיע על סירוב לקבל הודעות, וכתובת אינטרנט תקפה למתן ההודעה.
הוכח, שאין אפשרות להסרה עצמית אוטומטית. ואם בכלל, לכל היותר ההסרה היא רק מקבלת ההודעות, ולא הסרה של הפרטים מהאתר.
ההודעות שקיבלה התובעת עונות להגדרה הרחבה של דבר פרסומת, והתובעת מפנה לפסיקה (סעיפים 11-12 לסיכומים).
על-פי חוק התקשורת, נתבעים 3-4 אחראים כלפי התובעת כמנהלי הנתבעות.
22. הנתבעים סירבו להמציא לתובעת את כתובת ה- IP ממנה בוצע הרישום, וכאשר הואילו לעשות כן, לא ניתן היה להתחקות אחר המפרסם, בשל חלוף הזמן. בשונה מהתנהלות הנתבעים, באתר "שליש גן עדן", היא קיבלה את כתובת ה- IP, ומנהלי האתר נענו מיד לבקשת ההסרה מאת התובעת.
23. התובעת הוכיחה, כי משלוח 28 ההודעות מאתר הנתבעים, עולה כדי לשון הרע. ב"כ הנתבעים טוען שהפרופיל שפורסם באתר, לא כלל תמונה או פרטים של התובעת, אולם הדבר לא הוכח על-ידי הנתבעים.
התובעת הצהירה, שמי שעוד נחשף להודעות הן עובדות ומזכירת משרדה.
24. הוכח, כי הנתבעים גרמו לתובעת עוגמת נפש, שגם בגינה עליהם לפצותה, במלוא סכום התביעה. הנתבעים וגם בא כוחם עסקו רק בהשמצת התובעת. ב"כ הנתבעים הגדיל לעשות, אמר שאם אשתו הייתה בוגדת בו, והוא היה "תופס" אותה, הוא היה אומר לה שתגיד שזו לא היא, שתגיש תלונה במשטרה, ושתוכיח שהיא לא בוגדת בו.
בתמצית טענות הנתבעים בסיכומיהם
25. על התובעת הנטל להוכיח, כי היא לא נרשמה לאתר. התובעת שמה יהבה בבדיקת הפוליגרף, ובעדות בעלה. בכל הנוגע לבדיקת הפוליגרף, אין די בראיה זו כדי להרים את נטל הראיה. ניתן להגיש תוצאות בדיקת פוליגרף בהליכים אזרחיים, רק כאשר שני הצדדים הביעו הסכמתם המפורשת. בנוגע לעדות בעלה, ברי הוא שהוא צד מעוניין, מדובר בראיה שהיא נטולת משקל כלשהו, וגם חסרת אמינות.
26. התובעת טוענת, ש"הוכח" שהנתבעים סירבו למסור לה מידע ביחס לפרופיל שנפתח על שמה, בנימוק של הגנת הפרטיות. נתבע 3 העיד, כי מי שפנה לנתבעים לא הייתה התובעת, אלא בעלה. בנסיבות, קיימת סכנה במסירת מידע לבן זוגו של מי שנרשם, לפחות, לכאורה, באותו השלב.
27. ה"ראייה" הבאה, שנתבע 3 הגיש תלונה למשטרה על התחזות, דבר המהווה הודאת בעל דין, כביכול ביחס לכך שמאן דהוא התחזה לתובעת. המדובר בהבלים.
התובעת עצמה העידה, כי השוטר קבע איזו עבירה תירשם בתלונה. מובן מאליו, שגם נתבע 3 לא בחר את עילת התלונה.
נתבע 3, בהודעתו במשטרה ציין, כי: "יעל טוענת כי לא היא פתחה את הפרופיל וכי מישהו מתחזה אליה..." (נספח 3 לתצהיר נתבע 3). טענת התובעת, כי תלונת נתבע 3 לא הוגשה במועד, אין בה ממש.
28. התובעת היא זו שלא פעלה לחשיפת האמת. התובעת הסתירה מבית המשפט, עד לחשיפת הנושא על-ידי הנתבעים, כי אירע אירוע דומה של רישום לאתר נוסף, "שליש גן עדן". התובעת גם לא הסבירה מדוע לא הביאה את פרטי כתובת ה- IP שהיו בידה מאותו אתר, בפני המומחה.
29. יודגש, הנתבעים לא טענו מעולם שהתובעת נרשמה לאתר, אלא רק, כי לא ידוע להם אם היא נרשמה לאתר, או שמא מישהו נרשם בשמה.
30. באשר לטענת התובעת, לפיה פרסום פרטיה, תמונתה וכתובת הדואר האלקטרוני שלה במסגרת האתר, מהווים לשון הרע, שגויה משפטית, ומופרכת. האתר מאפשר לנרשמים ליצור קשר אחד עם השני באופן אנונימי. כלומר, בלי לחשוף שם, מספר טלפון, כתובת דואר אלקטרוני, וכיו"ב. זאת, ניתן ללמוד מעמוד ההרשמה לאתר. המצב היחיד בו פרטים מזהים של משתמש באתר ייחשפו בפני צד שלישי, הוא אם אותו משתמש יבחר למסור את אותם הפרטים. מהכרטיס של התובעת באתר (נספח ד' לכתב התביעה), עולה שאין בו כל פרט מזהה של התובעת. התובעת לא הרימה את נטל הראיה, כי פרט מזהה שלה נחשף בפני מישהו. הגם, הפרטים שהופיעו בפרופיל, אינם נכונים ברובם. האדם היחיד שנחשף להודעות היה בעלה, שהיא זו אשר חשפה בפניו את ההודעות. לאור האמור, דין התביעה לפי חוק איסור לשון הרע, להידחות.
31. התובעת עותרת לפיצוי בהתאם לחוק התקשורת. חוק התקשורת כלל לא רלוונטי לענייננו. החוק אוסר על משלוח "דבר פרסומת". במקרה דנן, ההודעות מכילות פנייה ממשתמשים באתר אל התובעת, ואינן עונות על הגדרת "דבר פרסומת". הפסיקה אליה מפנה התובעת, אינה רלוונטית לענייננו (סעיפים 40-41 לסיכומי הנתבעים).
עוד טוענת התובעת, כי הנתבעים לא אפשרו לה לסרב לקבל הודעות מהאתר, ולהעמיד לרשותה דרך נוחה לעשות כן. בענייננו, לא מדובר ב"דבר פרסומת", ואין תחולה לחוק התקשורת. מה גם, שהתובעת יכלה לבקש לסרב לקבל הודעות, כפי שהסביר נתבע 3 בסעיף 55 לתצהירו.
32. לשיטת התובעת, היה על הנתבעים ליצור מנגנון לאימות זהות המשתמש "כמתחייב", אלא שאותה מחויבות אינה קיימת.
33. טענת התובעת, לפיה, אילו היו הנתבעים מוסרים את פרטי כתובת ה- IP מהר יותר, היה הדבר מאפשר להתחקות אחרי זהותו של מי שנרשם לאתר, היא שקרית.
חברת "אקספון" אינה ספקית האינטרנט של האתר, אלא של התובעת. המומחה מטעם בית המשפט, לא קבע שהייתה משמעות כלשהי למועד מסירת כתובת ה- IP לעניין איתור זהות המשתמש.
34. אם נגרמה לתובעת עוגמת נפש, לנתבעים, אין כל קשר לכך. הנתבעים לא רשמו את התובעת לאתר; לא מנעו ממנה להתנתק ממנו; ואינם אחראים לכך שמאן דהוא מתנכל אליה.
35. יש לדחות את התביעה ולחייב את התובעת בהוצאות כבדות, גם בשל החוצפה ועזות המצח, תוך שהיא מרשה לעצמה למתוח ביקורת על ב"כ הנתבעים באופן אישי.
בתמצית סיכומי תשובה מטעם התובעת
36. ב"כ הנתבעים הוא זה שעירב את עצמו אישית בהליך, והתייחס לתובעת באופן מזלזל ובוטה.
37. בבדיקת הפוליגרף, שאינה הראיה היחידה, נמצא, שהתובעת דוברת אמת, כי לא נרשמה לאתר. לעומת זאת, נתבע 3 בחר שלא לבצע בדיקת פוליגרף. בכל מקרה, ב"כ הנתבעים הסכים לביצוע בדיקת פוליגרף על-ידי התובעת.
38. הנתבעים סרבו למסור פרטים אודות הפרופיל בנימוק של "הגנת הפרטיות". אם זה היה הפרופיל שהתובעת פתחה, כנטען, לא הייתה מניעה למסור לה את הפרטים. הטענה שלא התובעת פנתה לנתבעים, אלא בעלה, היא טענה שקרית, שכן בסעיף 7 בתצהירה, נאמר שהפניות לנתבעים בדואר האלקטרוני, נשלחו על-ידי התובעת. וכן, הנתבעים לא הוכיחו מה כלל הפרופיל שנפתח על שם התובעת, והציגו דף סתמי, שלא ידוע מתי נערך (סעיף 57 לתצהיר נתבע 3). מה גם, שאין ממש בטענת הנתבעים, לפיה עו"ד גואטה אינו אמין.
39. לא הייתה חובה על הנתבעים להגיש תלונה במשטרה, אלא שאם כבר הוגשה, יש לבחון את עיתוי הגשתה – שלושה חודשים לאחר הגשת תלונת התובעת, לאחר שהוגשה נגדם התביעה.
40. למיותר לציין, חילופי המידע בין הנתבעים לבין נציגי אתר "שליש גן עדן", כשלעצמם, היא הפרת הפרטיות.
41. מומחה המחשוב קבע, שבאתר הנתבעים אין מנגנון לאימות זהות המשתמש, ואם היה כזה, לא היה פרופיל על שם התובעת נפתח, ללא אישורה.
42. ההודעות שנשלחו לתובעת, הן אומנם התראות על כך, שגולש אחר יצר עמה קשר, ואין בהן לכאורה הצעה גלויה ומפורשת לרכישת מוצר, או שירות. אולם, אין ספק שההודעות הינן "דבר פרסומת", שכן מדובר במסר המופץ באופן מסחרי, אשר מטרתו לעודד רכישת מנוי אצל הנתבעת. הנטל להוכחת הטענה בדבר קבלת הסכמה מראש היא על המפרסם, קרי – הנתבעים.
דיון והכרעה
43. כפי שהובא בפתח הדברים, התובעת, במסגרת סיכומיה, שמה יהבה בשלושה אדנים – האחד לפי חוק התקשורת; השני לפי חוק איסור לשון הרע; והשלישי רכיב עוגמת הנפש. התובעת זנחה טענותיה באשר לעילה של פגיעה בפרטיות. לפיכך, השאלות הדורשות הכרעה הן – האם התובעת נרשמה לאתר, אם לאו; האם התובעת זכאית לקבלת פיצוי מטעם מי מהנתבעים; האם ההודעות שקיבלה התובעת הן בגדר לשון הרע; האם ההודעות מהוות "דבר פרסומת", בהתאם לחוק התקשורת; האם יש לחייב גם את נתבעים 3-4;
כאמור לעיל, לאחר ששמעתי את טענות הצדדים, את העדויות ועיינתי בכל אשר הובא בפניי, נחה דעתי לקבל את התביעה בחלקה, ואבאר;
ראיתי לנכון, לראות בהודעות שקיבלה התובעת "דבר פרסום", ולפסוק את הפיצוי המירבי בגין כל הודעה, לפי חוק התקשורת. לפיכך, הנתבעים יפצו את התובעת בפיצוי כספי, בסך של 28,000 ₪.
האם התובעת נרשמה לאתר
סבורה אני, כעולה מהראיות שהובאו בפניי, שהתובעת לא נרשמה לאתר.
44. התובעת היא עורכת-דין ונוטריון במקצועה, ונשואה כ- 15 שנים. לטענתה, לא נרשמה מעולם לאתר שבענייננו, או לכל אתר מסוגו, המיועד למטרות של היכרויות דיסקרטיות (ראו סעיפים 3 ו – 4 ז' לתצהירה).
התובעת טוענת שאינה נדרשת להוכיח שהיא לא נרשמה לאתר, כאשר הנטל על כתפי הנתבעים והם לא הוכיחו שהתובעת היא זו שנרשמה לאתר.
הנתבעים טוענים, שהידיעה הבלעדית לשאלה אם התובעת נרשמה לאתר, או לא, היא בידיעת התובעת בלבד. לטענתם, כתובת ה – IP, לא הייתה מעולם ברשותם.
לטעמי, הנטל על התובעת, להוכיח שהיא לא נרשמה לאתר, והיא עמדה בנטל זה, כפי שיבואר.
45. התובעת טוענת שמעולם לא ידעה, לא ביקשה ולא אישרה רישום לאתר. הדבר נעשה במרמה, תוך זיוף זהותה, כאשר הנתבעים לא התקינו מנגנון הגנה ו/או פיקוח שיגן עליה, או על כל אדם אחר שזהותו זויפה ופרטיו הוכנסו לאתר, ו/או על הציבור בכללותו מפני היעדר אימות המוסר באתר. לשיטתה, אין זה מהנמנע שהדבר נעשה בשל בצע כסף, ובכדי לייצר תנועה מדומה באתר ולא חשוב על חשבון מי.
התובעת מתארת בתצהירה (סעיף 5) שביום 18.11.2018 נדהמה לגלות, שקיבלה לתיבת הדואר האלקטרוני המשרדית והאישית שלה, עשרות הודעות מהאתר, מגברים שונים, שכביכול מתעניינים במפגש, ו/או הוסיפו אותה לרשימת המועדפים שלהם. בתחתית כל הודעה, צוינו שם משתמש וסיסמה, השייכים, כביכול, לתובעת, אלא שהיא לא נרשמה, כאמור וכנטען על-ידה. התובעת מפנה ל- 27 פניות שנשלחו בסמוך ולפניה נוספת, מיום 09.12.2018, בחלוף פחות מחודש ימים, ולאחר שהנתבעים השיבו שהפרופיל נמחק.
46. התובעת מצהירה, שמיד עם קבלת ההודעות, הראתה אותן לבעלה, ויחד, כבר ביום 20.11.2018, פנתה בדרישה לנתבעים להסיר את שמה ופרטיה מהאתר, באמצעות קישור ל"יצירת קשר", ללא שקיימים באתר פרטים מזהים לפניות, למעט כתובת "תמיכה", אליה הופנתה בקישור. קרי, לא היו פרטי התקשרות עם האתר, כגון – טלפון, וכתובת דואר אלקטרוני. בזיקה, ראו נספח 5 לתצהיר – העתק מתדפיס האתר, המציין פקס ולא מספר טלפון להתקשרות.
47. בהמשך, צורפו תכתובות מייל. יאמר כבר כאן, שהנתבעת טענה, כי בעלה של התובעת פנה לראשונה (ראו עדות נעם שניר, עמוד 31, שורה 13). עם זאת, במהלך החקירה, הובהר, שהתובעת היא זו שפנתה במייל שלה; אכן, נשלח מכתב דרישה מבעלה, אולם מדובר במכתב מיום 25.11.2018 – שנשלח חמישה ימים לאחר האירוע וראו לתימוכין, נספח 16 לתצהיר התובעת. שניר עומת עם המידע והשיב –
"אני לא יודע אם זה המכתב הראשון, יכול להיות שהיה, אולי, עו"ד צמח: 5 ימים אחרי, נכון? [...] עו"ד צמח: כן. אז, בעצם, הפניה הראשונה, אנחנו רואים שהיא מה-25 בנובמבר, לא מה-20. אז ב – 20 נמחק כבר הפרופיל. העד, מר שניר: יכול להיות. מה שאני ראיתי זה מכתב ממנו".
(עמוד 32, שורות 18-19, 31-33).
ניתן לקבוע כבר עתה, ודי באמור לעיל, הן מהעדויות והן מהחומר הראייתי המצורף, שהפנייה הראשונה לנתבעת, נעשתה על-ידי התובעת;
48. כזכור, התובעת קיבלה הודעות לכתובת המייל שלה ביום 20.11.2018 בשעות הבוקר המוקדמות. כעולה מנספח 7 לתצהיר התובעת, נשלחה מטעמה הודעת מייל, בשעה 08:42 בבקשה להסרה מידית. במענה, הושב לה בשעה 09:34 – "נימחק" (נספח 7 לתצהיר התובעת).
בשעה 21:55 פנתה התובעת שנית במייל וציינה, כי חרף המענה "נימחק", תיבת הדואר שלה מלאה בהודעות.
בשעה 22:12 השיבה הנתבעת שכפי שהתובעת נענתה, הכרטיס הוסר מהאתר ושהתובעת יכולה לפנות למשטרה. התובעת השיבה, וחזרה על בקשתה לקבל העתק מהעמוד שנפתח על שמה, כולל הפרטים שרשומים בו.
הנתבעת השיבה – "לצערנו לא נוכל להעתר לבקשתך מפאת דיסקרטיות צנעת הפרט וחשש לפגיעה בפרטיות, ממליצים לך לפנות למשטרה עמם אנו משתפים פעולה באופן מלא ע"פ צו מבימ"ש" (ראו נספח 7 לתצהיר התובעת).
התובעת הגישה תלונה במשטרה ביום 25.11.2018 (נספח 8 לתצהיר התובעת).
49. התובעת נחקרה בקשר לגרסתה. התובעת העידה וחזרה על גרסתה שניתנה במסגרת התצהיר.
חקיקה שאוזכרה:
חוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982
חוק החברות, תשנ"ט-1999
חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965
חוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981
פקודת הנזיקין [נוסח חדש]
חוק העונשין, תשל"ז-1977
50. התובעת נשאלה, בין היתר, על המקרה הנוסף שאירע ועל ההבדלים בין המקרים. יצוין, גרסת
51. התובעת הייתה רצופה ומהימנה. על אף טענות הנתבעים, לא מצאתי דופי בעדותה, שעלתה בקנה אחד עם הראיות, ולמצער בדבר פנייתה לנתבעים.
52. בכדי לסייע לבית המשפט להכריע בטענות, במסגרת הדיון שהתקיים ביום 16.11.2021, בית המשפט העלה את אפשרות להסתייע בבדיקת פוליגרף. בסופו של יום, וכעולה מהפרוטוקול, ניתנה הסכמה מטעם התובעת. ביום 30.11.2021 מונה מומחה לפוליגרף, עו"ד אריק חייט.
53. בחוות דעתו מיום 14.02.2022 ובמענה לשלוש השאלות –
האם את בעצמך נרשמת לאתר דיסקרטי?
האם את הרישום לאתר דיסקרטי (רישום באמצעות מסירת המייל), עשית בעצמך?
האם הרישום לאתר דיסקרטי, נעשה על ידי אחר, לבקשתך ומטעמך?
כעולה מחוות-הדעת, התובעת השיבה בשלילה לשאלות לעיל, והמומחה הגיע למסקנה, לפיה התובעת דוברת אמת.
54. יצוין, ערה אני להוראות הדין, לפיהן ניתן להגיש תוצאות בדיקת פוליגרף בהליכים אזרחיים, רק כאשר שני הצדדים מסכימים לבדיקה, ולהגשת ממצאיה כראיה בהליך משפטי. בהקשר זה, אציין, שב"כ הנתבעים לא התנגד לביצוע בדיקת הפוליגרף, ואמר במעמד קדם המשפט:
"כפי שטענתי בדיון מיום 13.04.2021, אינני סבור שבדיקת פוליגרף תועיל להכרעה בהליך הזה אבל ככל שהתובעת סבורה אחרת, זכותה להגיש כל ראיה שהיא רוצה להגיש על פי דין.
התובעת הייתה צריכה להגיש בדיקת פוליגרף כי כבר הגישה את תצהיריה אבל אם היא רוצה היום להגיש, אסכים לזה".
(עמ' 12 לפרוטוקול, שורות 29-32).
רוצה לומר – ב"כ הנתבעים לא התנגד לביצוע בדיקת הפוליגרף, ב"רחל בתך הקטנה", עם זאת לא נתן את הסכמתו המפורשת שממצאי הבדיקה יהוו ראיה בהליך זה.
55. מכל מקום, גם ללא "ראיית" בדיקת הפוליגרף, בית המשפט מתרשם מעדות התובעת, שהייתה אמינה וכן מהנסיבות: כאמור לעיל, התובעת פנתה במייל מטעמה בסמוך לקבלת ההודעות, ביום 20.11.2018 בשעה 08:42;
בהמשך, וכפי שתואר לעיל, פנתה בבקשות נשנות לנתבעת, בכדי לקבל מידע ולוודא שהכרטיס הוסר. כמו כן, פנתה למשטרה בסמוך – יום 25.11.2018. אינני מקבלת את טענת הנתבעת לשיהוי בפנייה למשטרה. התובעת הסבירה שבשלב הראשון פנתה והתכתבה עם הנתבעת, וכדבריה: "ה-20 לנובמבר 18', היה יום שלישי. כבר הגענו עם הדברים האלה ליום חמישי. לא רציתי לרוץ ולהגיש תלונות ובטח לא להגיש תביעות. רציתי לרדת לשורש העניין. כשהבנתי שהלקוחות שלך לא יעזרו לי לעשות את זה, אלא להפך, יערימו עליי קשיים, הבנתי שאין לי ברירה" (עמוד 16, שורות 29-32). התשובה מתקבלת על הדעת ובייחוד עת עולה, כי הנתבעת מפנה את התובעת למשטרה ולקבלת צו מבית המשפט (ראו מייל לעיל, מיום 20.11.2018, שעה 22:19).
56. עולה מעדות התובעת ומהפעולות שנקטה בסמוך, כי הדבר היה בראש מעיניה, הטריד אותה, ועל כן, פנתה לנתבעת חזור ונשנה. עת הדבר לא הסתייע והנתבעת העמידה את התובעת בפני שוקת שבורה, פנתה למשטרה. פעולות אלה אינן מתיישבות עם אדם המבקש להסתיר מעשיו, אלא להפך. הנתבעים מייחסים לתובעת "תחכום" ותחמנות, אשר לא מצאתי שמתקיימים בעניינה, ובהתאם לפעולות בהן נקטה, בסמוך. לדידי, אילו התובעת הייתה מבקשת להסתיר מעשיה, האם הייתה נרשמת לאתר באמצעות כתובת דואר אלקטרוני מקצועית, הקשורה למשרד אותו היא מנהלת עם בעלה?! בהקשר זה, טוענים הנתבעים להרחבת חזית, אולם אין חולק, כי ההודעות התקבלו במייל השייך הן למשרד התובעת ומשמש לצרכי עבודה, כפי שיובא בהמשך.
57. חיזוק נוסף למסקנה – הוא הפן הטכני;
בכדי להבין את הסוגיה הקשורה לרישום לאתר ולסוגיות נוספות העולות, בית המשפט מינה מומחה בתחום חקירות הסייבר והראיות הדיגיטליות, את מר רן לוינסון.
המומחה התבקש לחוות דעתו בסוגיות: כיצד עלה שמה של התובעת באתר הנתבעים; בזיקה, כיצד בוצע הרישום כביכול, ומאיזו כתובת IP או שרת; באילו אמצעים סבירים נוקטת הנתבעת לאבטחה ואימות בהקשר של הרישום לאתר;
58. להשלמת התמונה, ביום 10.06.2019, לבקשת התובעת, ניתן צו המופנה אל צד שלישי, "אקספון 018 בע"מ", המורה לה למסור את כתובת ה- IP ממנה נשלחו לנתבעת 1 הודעות ו/או פניות לצורך הקמת הפרופיל על שם התובעת. בית המשפט נעתר לבקשתה. עם זאת, בסופו של יום, לא ניתן היה לאתר את הגורם.
59. המומחה התייחס לצו והגיע למסקנה, שלאור טענת "אקספון", לפיה אין תיעוד של המידע המבוקש במערכותיה, נסתם הגולל על היכולת לאתר את מנוי האינטרנט שביצע את פעולת הרישום. למען הסר ספק, הגיע המומחה למסקנה, לפיה אין אינדיקציה לכך שמפעילי האתר פתחו את פרופיל המשתמש על שם התובעת (ראו סעיף 4.2 לחוות דעתו ואת סעיף 5.1 – המסקנות).
לעניין מנגנוני הסינון – הגיע מר לוינסון למסקנה, לפיה הנתבעת מפעילה מנגנוני סינון שונים לאיתור חשבונות פיקטיביים, אך מנגנונים אלה אינם חזקים דיים במובן, שאינם מכסים את כל האפשרויות לפתיחת חשבון פיקטיבי או מתחזה. המומחה מציין בסעיף הסיכום כך - כל מי שפתח בשנים האחרונות חשבון משתמש ברשת חברתית דוגמת פייסבוק, אינסטגרם, לינקדאין וכד' מכיר את הצורך למלא פרטים אישיים שיאומתו בהמשך ע"י מנגנוני אימות – זיהוי דוגמת מנגנוני Email Verification או Mobile Number Verification, שכן המנגנונים משפרים באופן משמעותי את רמת הוודאות, כי מדובר בחשבון אותנטי שאדם בשר ודם עומד מאחוריו.
60. ולהלן ציטוט מחוות-דעתו:
"לו מנגנונים אלו היה מופעלים באתר דיסקרטי במעמד פתיחת פרופיל המשתמש ע"י שליחת דוא"ל עם קישור לאימות הזהות לכתובת הדוא"ל של התובעת [...] הרי שללא אישורה האקטיבי של התובעת על ידי לחיצה על קישור כאמור ואימות זהותה – הפרופיל כלל לא היה נפתח, הוא לא היה הופך לפרופיל פעיל שפרטיו מתפרסמים בקרב לקוחות האתר ויתכן אף שפרטים אלו הועברו לצדי (צ"ל: "לצדדי") ג' כפי האמור במסמכי "תנאי ההשתתפות" ו – "הצהרת פרטיות" בסעיף 4.3.3 לעיל.
מבדיקתי עולה כי גם בימים אלו הרישום באתר דיסקרטי לא כולל מנגנוני אימות זהות כנ"ל.
לאור האמור לעיל מסקנתי כי חברת דיסקרטי לא הפעילה במועד הרישום בחודש נובמבר 2018 וגם כיום אינה מפעילה מנגנוני אימות זהות לנרשמים באתר. בכך מאפשרת דיסקרטי להרשם באתר כאדם פיקטיבי ואף להתחזות לאדם בשר ודם – ללא ידיעתו".
61. ביום 07.02.2021 השיב המומחה על שאלת הבהרה, בזיקה לצילום מסך מהאתר, על-ידי מתכנת של האתר. המומחה השיב שאין שינוי במסקנות חוות דעתו.
62. עולה אם כן, שאתר הנתבעת מתנהל באופן בו אין לו מנגנוני אימות, ואדם מסוים יכול לפתוח כרטיס ולהתחזות לאדם אחר, ללא ידיעתו.
63. לא זו אף זו, כאמור, נתבע 3 פנה למשטרה והגיש תלונה בגין "התחזות", בעניינה של התובעת, וזאת רק בחלוף כשלושה חודשים מהגשת תלונה על-ידי התובעת, למשטרה, ובעת בירור ההליך כאן.
וישאל השואל – מדוע נתבע 3 פנה למשטרה?!
64. הדבק הדברים, הנסיבות, עדות התובעת המהימנה, התנהלותה בסמוך כמתואר, והאתר שנתן ידו ל"פרצות" אלה בתהליך הרישום והזיהוי – מביאים למסקנה, לפיה התובעת לא נרשמה לאתר.
65. בזיקה למומחה ולחומר שעמד בפניו, יצוין שעלה, כי לא נמסר למומחה מידע בעניין המקרה של "שליש גן עדן", שם התחילה התובעת לקבל פניות החל מיום 23.03.2020 (ראו עמוד 12, שורות 8-9). הדבר לא נעלם מעיני בית המשפט. עם זאת, לא ראיתי בכך פגם בסופו של יום, ואין בכך כדי לשנות את המסקנה אליה הגעתי. אדרבא, יוער, כי מעיון בנספחים ושמיעת עדות התובעת, התנהלות "שליש גן עדן", הייתה ראויה; לאורך כל התכתובות, שיתפה עמה פעולה, ואף סיפקה לתובעת מידע, כתובת ה – IP. יוזכר, בענייננו, התובעת נאלצה להגיש בקשה למתן צו ולשאת בעלויות.
ביני לביני, הנתבעים בהתנהלותם, נהגו בחוסר תום לב, עת ששלחו את התובעת להתלונן במשטרה ולבקש צו מבית המשפט. זאת, בניגוד ל"שליש גן עדן", כפי שהובא בתצהיר המשלים – שם האתר שיתף פעולה באופן מלא, ענה באמצעות מיילים וגם סיפק כתובת IP ללא הכבדה וללא צורך בצווים.
בשולי הדברים אעיר, ששניר בעדותו הזכיר את עניין "שליש גן עדן". סיפר, שהמנהל של האתר "שליש גן עדן", אסף נבון, הוא קולגה שלו; הם שוחחו, הוא ישב אצלו במשרד וראה על השולחן תיק בשם "גואטה". ובהקשר זה ישאל השואל, בין היתר – היכן ההגנה על פרטיותם של לקוחות, והדיסקרטיות בה הנתבעים שמים יהבם? (ראו עמ' 36 לפרוטוקול, שורות 1-5).
האם ההודעות מהוות "דבר פרסומת"
לאחר שעיינתי בכל אשר הובא בפני, בראי ההליך והפסיקה, הגעתי לכלל מסקנה, כי ההודעות הינן בגדר "דבר פרסומת".
66. סעיף 30 א' (א) לחוק התקשורת קובע:
"דבר פרסומת – מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת; (הדגשה שלי נ.ב).
[...]
"מפרסם" – מי ששמו או מענו מופיעים בדבר הפרסומת כמען להתקשרות לשם רכישתו של נושא דבר הפרסומת, מי שתוכנו של דבר הפרסום עשוי לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו...".
סעיף 30א' (ב) לחוק התקשורת, קובע:
"לא ישגר מפרסם דבר פרסומת באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוב אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר, בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען, בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת; פנייה חד פעמית מטעם מפרסם לנמען הוא בית עסק, באחת הדרכים האמורות בסעיף קטן זה, המהווה הצעה להסכים לקבל דברי פרסומת מטעמו, לא תיחשב הפרה של הוראות סעיף זה".
67. בדברי הכנסת, חוברת י"א, עמ' 1773, נאמר מפי יו"ר הועדה המשותפת, ח"כ משה כחלון:
"לענין ההגדרה של "דבר פרסומת" מוצע לתקן את ההגדרה "דבר פרסומת" הקיימת בסעיף 30א' בנוסחו היום, באופן המבהיר כי מדובר במסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או הוצאת כספים בכל דרך. כלומר, מדובר בהפצה למטרות מסחריות, בהיקף נרחב, לקבוצה גדולה של נמענים. לשם הבהרה, ההסדר המוצע לא יחול על תרומות או על הודעות שתוכנן פוליטי".
68. סעיף 30 א' (ה) (ג) (1) מחייב מפרסם לציין בדבר הפרסומת גם את "זכותו של הנמען לשלוח, בכל עת, הודעת סירוב כאמור בסעיף קטן (ד'), ודרך אפשרית למשלוח הודעה כאמור שהיא פשוטה וסבירה בנסיבות העניין...".
נקבע בפסיקה, כי גם כאשר ניתן לשלוח הודעת סירוב על ידי לחיצה על כפתור "הסר", עדיין יש זכאות לשלוח הודעת סירוב בדואר אלקטרוני או בכתב (רע"א 4704/20 יונתן בן עמי נ' FACEBOOK IRELAND LTD [פורסם בנבו]; ע"א (ת"א) 34379-03-21 אמיר מועלם (קליקה בסטורס) נ' אוריאל רז המאושר [פורסם בנבו]).
מכל מקום, הנטל להוכחת הטענה בדבר קבלת הסכמה מראש, מוטל על המפרסם, קרי – הנתבעים.
69. וישאל שוב השואל – האם מטרת החוק מתייחסת גם למקרה שבפנינו – ולטעמי, התשובה הינה חיובית.
בענייננו, אין חולק, כי ההודעות נשלחו לתובעת, וההודעות האלה עונות להגדרה "דבר פרסומת", בהתאם לחוק התקשורת.
70. ב"כ התובעת מפנה לפסיקה, לפיה ההודעות הינן "דבר פרסומת", הואיל, וההודעות שנשלחו לתובעת, היה בהן כדי לעודד ולמשוך אותה לשוב ולהשתמש באתר הנתבעים (סעיף 18 לסיכומי תשובת התובעת). בהקשר זה, טוענים הנתבעים, כי הפסיקה שהציג ב"כ התובעת אינה עולה עם המקרה שלפנינו, מאחר וההודעות נשלחו לתובעת משום שכבר נפתח לה כרטיס באתר, ולא בכדי לתמרץ אותה לרכוש מהאתר שירותים כלשהם.
71. נכון הוא, שכפי שנקבע בפסיקה, הגדרת "דבר פרסומת" חלה גם על הודעות פרסומיות המציעות הטבות שונות, כדי למשוך את מקבלי ההודעות להתקשר עם מי שאת עסקיו הן נועדו לקדם, למשל רע"א 1621-16 MEGA ADVANCED MATHEMATICAL SYSTEM LTD ואח' נ' עו"ד עמית זילברג ואח' [פורסם בנבו] (להלן: "עניין זילברג"). עם זאת, יאמר שבמסגרת ההגדרה של "דבר פרסומת" כלל החוק גם מסר שמטרתו "לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת".
72. ההודעות שנשלחו לתובעת, יש בהן משום עידוד צריכת שירותי היכרויות, שהרי גולש באתר, אשר יוצר קשר עם גולש אחר, ברי בעיני שאחד משני הצדדים צריך לרכוש מנוי באתר הנתבעים, על-מנת להנות מהשירות אותו מספקים הנתבעים.
על-כן, סבורה אני, שההודעות שנשלחו לתובעת, הן "דבר פרסומת" כהגדרתו בסעיף 30(א) לחוק התקשורת (ראו: ת.ק. 14311-01-10 איכנברונר נ' תקשורת מקוונת דיגיטלית בע"מ [פורסם בנבו]).
לדידי, מטרת המחוקק הינה להרחיב את המקרים שיענו להגדרת החוק, ולא לצמצמם.
הפיצוי הראוי
73. התובעת עותרת לפיצוי כספי בסך של 28,000 ₪, בגין 28 ההודעות שנשלחו אל התובעת.
74. באשר לשאלת הפיצוי סעיף 30א' (י) לחוק, קובע:
(י) (1) שוגר דבר פרסומת ביודעין בניגוד להוראות סעיף זה, רשאי בית המשפט לפסוק בשל הפרה זו פיצויים שאינם תלויים בנזק (בסעיף זה – פיצויים לדוגמה), בסכום שלא יעלה על 1,000 שקלים חדשים בשל כל דבר פרסומת שקיבל הנמען בניגוד להוראות סעיף זה;
(2) בבואו לקבוע את גובה הפיצויים לדוגמה, רשאי בית המשפט להתחשב בכך שאותו מפרסם הורשע, בשל אותו מעשה, בעבירה לפי סעיף קטן (ו);
(3) בבואו לקבוע את גובה הפיצויים לדוגמה, יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים המפורטים להלן, ולא יתחשב בגובה הנזק שנגרם לנמען כתוצאה מביצוע ההפרה:
(א) אכיפת החוק והרתעה מפני הפרתו;
(ב) עידוד הנמען למימוש זכויותיו;
(ג) היקף ההפרה;
75. אמת המידה לפסיקת פיצוי ללא הוכחת נזק, בגין שיגור דבר פרסומת באמצעות מתקן בזק לפי סעיף 30א(י)(1) לחוק התקשורת, התוותה בשני פסקי דין שניתנו בבית המשפט העליון –
רע"א 2904/14 גלסברג נ' קלאב רמון בע"מ [פורסם בנבו] (27.07.2014) ורע"א 1954/14 חזני נ' הנגבי [פורסם בנבו] (07.08.2014) (להלן: "עניין חזני").
בעניין חזני נקבע, כי בבוא בית המשפט לקבוע את סכום הפיצוי, כאמור, שומה לשים לנגד עיניו את תכליות החוק: אכיפה, הרתעה יעילה ועידוד הגשת תובענות מצד אחד; הקפדה שהפיצוי יהיה מידתי ולא מעבר לנדרש לשם השגת אותן תכליות, מאידך. בפסקה י"ב לפסק דינו של כב' השופט רובינשטיין נקבע, כי: "הכלל הוא איפוא, כי הסכום הנקוב בסעיף 30א(י)(1) הוא סכום המוצא לפסיקת הפיצוי לדוגמה, ממנו ניתן – בנסיבות המתאימות – להפחית".
בהקשר זה, ראו גם סעיף 27 לפסק דינו של כב' השופט מ' מזוז ברע"א 7064/17 ארד נ' מנקס אונליין טריידינג בע"מ [פורסם בנבו] (11.12.18). שם גם נקבע: "ככלל מי שהוכיח את תביעתו זכאי, כנקודת מוצא, לפיצוי בשיעור הקבוע בחוק, בכפוף לשיקול דעת בימ"ש להפחית משיעור זה בהתאם לשיקולים הקבועים בחוק, או שיקולים אחרים בדומה לאלה המגשימים את תכלית החוק".
76. הנה כי כן, הפיצוי נועד לכוון את התנהגות המפרסם באופן שפרסום עתידי במתכונת זו יהיה בלתי כדאי עבורו. לשם כך, יש להביא בחשבון שני סוגים של שיקולים: האחד, מתמקד בנסיבות ביצוע ההפרה וכולל, בין היתר, את תוכן הפרסום, את התנהגות הנתבע, את הרווח הצפוי לו מהפרסום, את מספר דברי הפרסומת ששלח לתובע.
בית המשפט הדגיש, כי כמות ההודעות שנשלחה לתובע גודרת את תקרת הסכום שניתן לפסוק, אך מעבר לכך, היא אך שיקול אחד מבין מכלול השיקולים האמורים. אולם, עליו להיעצר בסכום המשקף הרתעה יעילה בנסיבות העניין, ולא מעבר לכך.
השני, עניינו בשאיפה לעודד הגשת תביעות יעילות שמטרתן להגשים את תכליות החוק. לשם כך, יש לשקול את עלויות ניהול ההליך ביחס לתועלת שתופק ממנו. נקבע, כי יש לפסוק שכר טרחה והוצאות בסכום שבמכלול יהפוך את הגשתה לכדאית. הודגש, כי לבית המשפט יש שיקול דעת לקבוע את סכום הפיצוי בהתאם למכלול הנסיבות.
77. אין בלבי הספק, שיש למגר את התופעה של משלוח הודעות מעין דא לנמנעים, מבלי שאלה נתנו הסכמתם, בהתאם לאמור בדין, ולהרתיע את השולח מהתנהלות שכזו. הפיצוי נועד להרתיע את השולח ולהפוך את שליחת ההודעות ללא כדאית.
חומרת העניין בענייננו, נובעת מכך שהנתבעים העדיפו את האינטרס הכלכלי שלהם, על פני כל אינטרס אחר. גם שקיבלו את בקשת התובעת להסרה ציינו בפניה, כי טיפלו בכך, ברם התובעת המשיכה לקבל הודעות. ודוק, יוזכר שהתובעת קיבלה הודעה נוספת כמתואר, לאחר שהות בת פחות מחודש.
עושה הרושם, שהנתבעים לא פעלו במלוא המרץ, והיו למצער, אדישים בעניינה של התובעת. כן, הנני מפנה למסקנות המומחה ביחס להיעדר מנגנוני הזהירות.
78. לאור האמור, הנסיבות – אופי ההודעות, בשים לב למקרה, מספר ההודעות שקיבלה התובעת, והתנהלות הנתבעים, הובילו אותי למסקנה, שהתובעת זכאית למלוא הפיצוי הקבוע בחוק.
יובהר, סכום הפיצוי שנפסק על ידי, מגלם גם את עוגמת הנפש אשר נגרמה לתובעת, בנסיבות העניין.
האם יש לחייב את נתבעים 3-4
בענייננו, נחה דעתי לחייב את נתבעים 3-4, ואבאר;
79. לשיטת התובעת, על-פי סעיף 30א(ח) לחוק התקשורת, יש לחייב את נתבעים 3-4 באופן אישי, כמנהלי נתבעות 1-2, שכן הם הפרו את חובתם לפי סעיף 30א(ו) לחוק התקשורת.
מנגד, טוענים הנתבעים בכתב ההגנה, כי השימוש בסעיף 6 לחוק החברות, הוא חריג לעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, ושלא עלה בידי התובעת להוכיח את היסודות השונים שמונה סעיף 6 לחוק החברות. יודגש, הנתבעים זנחו טענה זו בסיכומיהם.
80. ראשית, הנני להפנות לסעיפי חוק התקשורת, אותם הזכיר ב"כ התובעת, כאמור:
“)ו) (1) מפרסם המשגר דבר פרסומת בניגוד להוראות סעיפים קטנים (ב) או (ג), דינו – קנס כאמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין;
(2) מפרסם המשגר דבר פרסומת שלא צוינו בו הפרטים האמורים בסעיף קטן (ה) באופן בולט וברור, או שיש בפרטים שצוינו כדי להטעות, בניגוד להוראות אותו סעיף קטן, דינו – קנס כאמור בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין.
[...]
(ח) מנהל של תאגיד וכן מי שאחראי לתחומי השיווק או הפרסום בתאגיד (בסעיף זה – נושא משרה בתאגיד) חייב לפקח ולעשות כל שניתן למניעת עבירה לפי סעיף קטן (ו) בידי התאגיד או בידי עובד מעובדיו; המפר הוראה זו, דינו – קנס כאמור בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין; נעברה עבירה בידי התאגיד או בידי עובד מעובדיו, חזקה היא כי נושא משרה בתאגיד הפר את חובתו לפי סעיף קטן זה, אלא אם כן עשה כל שניתן כדי למלא את חובתו".
בענייננו, יפים הדברים אשר נאמרו בעניין זילברג:
"במקרה דנן עניין לנו בנושאי משרה שהם בעלי המניות והדירקטורים היחידים בחברות שבשליטתם. די בכך כדי לבסס אפשרות סבירה שייקבע כי הם נושאים באחריות אישית לעוולות המיוחסות לאותן חברות כמי שמעורבים בפועל בביצוען.
טענתו הסתמית של לוי לפיה לא היה מעורב בניהולה של ניו ספורט אין בה כדי לשנות ממסקנה זו (השוו: עניין זילברג, בפסקה 2).
עוד אציין בהקשר זה כי נוכח העובדה שנקבע בסעיף 30א(א) לחוק התקשורת כי במקרה שבו משוגר דבר פרסומת בניגוד לחוק כל "מי שתוכנו של דבר הפרסומת עשוי ... לקדם את מטרותיו" יכול להיחשב כ"מפרסם" שלו, יש סיכוי סביר כי יקבע שאין צורך בהרמת מסך על מנת להטיל אחריות על נושא משרה בתאגיד בגין מעורבותו בשיגור לא חוקי של דברי פרסומת שנועדו לקדם את עסקי התאגיד שבו הוא מועסק (לעמדות השונות בסוגיה זו ראו: ת"א (מחוזי ת"א) 1586/09 חיות נ' טלרן מסרים מיידים בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה 3(ד) (5.4.2011) (להלן: עניין טלרן); ת"ק (שלום קריות) 23742-11-14 חונדיא נ' אור הקסם בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה 68 (15.6.2015) (להלן: עניין חודניא); ת"צ (מחוזי חיפה) 10316-02-14 זילברג נ' אור הקסם בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה 12 (22.9.2014) (להלן: עניין אור הקסם); עוד ראו והשוו: עניין זילברג, בפסקה 2). משהגעתי למסקנה לפיה ניתן להטיל על מילר, שריג ולוי אחריות נזיקית למשלוח דברי הפרסומת ששוגרו למשיבים מכוח דיני התאגידים, אין צורך להכריע בשאלה האם חובת הפיקוח הקבועה בסעיף 30א(ח) לחוק התקשורת חלה בענייננו והאם ניתן להטיל מכוחה אחריות נזיקית (לעמדות השונות בסוגיה זו ראו: עניין טלרן, בפסקה 3(ד); ת"א (מחוזי ת"א) 1437/09 פלד נ' אול ניו דיל בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה 21 (11.6.2012); עניין אור הקסם, בפסקה 12; עניין חודניא, בפסקאות 70-61). אסתפק בציון העובדה כי מלשונו של סעיף זה עולה לכאורה כי הוא אינו מטיל על נושא משרה בתאגיד חובה לפקח על פעולותיהם של צדדים שלישיים עמם התקשר התאגיד, אלא רק על פעולות התאגיד ועובדיו".
81. בענייננו, בראי ההליך והפסיקה, כאמור לעיל, השתכנעתי שנתבעים 3-4 היו אלה שעמדו מאחורי התנהלות הנתבעות. המדובר בנושאי משרה, אשר עולה, כי היו מעורבים ומעורים בהתנהלות שבענייננו. עושה הרושם, כי בידם היה למנוע מקרה כגון דא, אילו היו פועלים בשקידה הראויה הנדרשת, בהטמעה של מנגנוני אימות בסיסיים, כפי שפירט המומחה בהרחבה, וזאת גם אם לא הייתה חובה על-פי דין.
לאור האמור, נחה דעתי לחייב את נתבעים 3-4.
האם ההודעות הן בגדר "לשון הרע"
לאחר ששמעתי את טענות הצדדים, העדויות והראיות, סבורה אני שלא הוכח על-ידי התובעת רכיב "הפרסום", ולפיכך לא ניתן לקבוע כי ההודעות הן בגדר לשון הרע.
82. עולות שתי שאלות עיקריות, הקשורות לרכיב הפרסום:
האם ניתן היה לזהות את התובעת, במסגרת ההודעות? קרי, האם הנמענים באתר, או מאן דהוא אחר, היו יכולים לזהות את התובעת?
האם עובדי המשרד ראו את ההודעות בכתובת המייל, אשר נטען על ידי התובעת שהיא כתובת מייל משרדית?
המסגרת הנורמטיבית
83. בפסק הדין ע"א 751/10 פלוני נ' ד"ר אילנה דיין-אורבך (נבו, 8.2.2012) (להלן: "עניין אילנה דיין"), התוו ארבעה שלבים לבחינת הטענה מכוח חוק איסור לשון הרע. ראשית; האם הביטוי מהווה לשון הרע, בהתאם לאחת מארבע החלופות בהגדרה שבסעיף 1 לחוק והאם מתקיים יסוד הפרסום בהתאם לסעיף 2 לחוק. אם התשובה חיובית, עוברים לשלב הבא ובודקים, אם הביטוי נהנה מאחת ההגנות המוחלטות הקבועות בסעיף 13. במידה ולא, ממשיכים לבחון את ההגנות שבסעיף 14 וסעיף 15 יחד עם חזקות תום הלב בסעיף 16. במידה והפרסום אינו נהנה מהגנות החוק, עוברים לשלב האחרון - הסעד.
84. סעיף 1 לחוק איסור לשון הרע, שכותרתו "לשון הרע מהי", קובע:
"לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול -
(1) להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם;
(2) לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו;
(3) לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או במקצועו;
(4) לבזות אדם בשל גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו, גילו, מינו, נטייתו המינית או מוגבלותו;
בסעיף זה "אדם" - יחיד או תאגיד;
"מוגבלות" - לקות פיסית, נפשית או שכלית, לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית".
85. ללמדך, חוק איסור לשון הרע קובע, כי לשון הרע היא, בין היתר, פרסום דבר שעלול להשפיל אדם בעיני הבריות, או לבזות אדם בשל מעשים או תכונות המיוחסים לו, או עלול לפגוע במשרתו של אותו אדם, אם משרה ציבורית ואם אחרת, וכו', לפי המפורט בסעיף.
השאלה האם מדובר בפרסום המהווה לשון הרע הוא מבחן אובייקטיבי, ולא סובייקטיבי של תחושות התובע. בית המשפט בוחן איזה משמעות היה האדם הסביר מייחס לפרסום.
נקבע בפסיקה, כי פרסום על אדם שהוא "בוגד" בבן או בבת זוגו הוא פרסום המהווה לשון הרע, ראו לדוגמא, ת"א (מחוזי, י-ם) 3213/09 פלונית נ' פלוני (נבו,11.10.2011) פסקה 68 וראו בשינויים המחויבים.
86. בענייננו, בפני התובעת משוכה בעניין רכיב הפרסום; סעיף 2 לחוק איסור לשון הרע, קובע "פרסום מהו":
“)א) פרסום, לענין לשון הרע - בין בעל פה ובין בכתב או בדפוס, לרבות ציור, דמות, תנועה, צליל וכל אמצעי אחר.
(ב) רואים כפרסום לשון הרע, בלי למעט מדרכי פרסום אחרות:
(1) אם היתה מיועדת לאדם זולת הנפגע והגיעה לאותו אדם או לאדם אחר זולת הנפגע;
(2) אם היתה בכתב והכתב עשוי היה, לפי הנסיבות להגיע לאדם זולת הנפגע".
87. הנתבעים טוענים, שהאתר מאפשר לנרשמים ליצור קשר האחד עם השני, באופן אנונימי לחלוטין, כלומר – בלי לחשוף שם, מספר טלפון, כתובת דואר אלקטרוני, תמונה וכיוב', וזו ברירת המחדל באתר. לטענתם, המצב היחיד בו פרטים מזהים של משתמש באתר ייחשפו בפני צד שלישי, הוא אם אותו משתמש יבחר באופן יזום למסור את הפרטים.
88. כזכור, בסעיף 57 לתצהיר שניר, הוצהר על ידו, שנתבעת 1 מחקה את כרטיס המשתמש המקושר לכתובת הדואר האלקטרוני של התובעת עוד ביום 20.11.2018, אולם לצורך התגובה מטעמה, נספח 18 לתצהיר, שנכתבה גם היא ביום 09.12.2018, שחזרה נתבעת 1 לזמן קצר, את כרטיס המשתמש המקושר לתיבת הדואר האלקטרוני של התובעת. הודגש, שמיד לאחר הכנת התגובה מחקה נתבעת 1 את כרטיס המשתמש האמור בשנית, וזאת הסיבה שלא הייתה יכולה להצביע על התראות נוספות שהתקבלו אצלה.
89. מנספח 2, עולה, שנכתב בראש הכרטיס מימין – "יעל, 1179935"; גיל: 55; מוצא: אשכנזי; איזור: השרון; גובה: 170; דת: חילונית; מזל: קשת; על עצמי: נשואה, מחפשת רומן דיסקרטי". משמאל – "תמונה חסרה" (ראו נספח 2 לתצהיר שניר).
90. בזיקה לעניין והאפשרות לקשר ולזהות בין הפרטים במודעה לבין התובעת, זו האחרונה הופנתה לנספח 2 לתצהירו של שניר, והעידה כך –
"ב"כ הנתבעים: תראי, אני רואה שבדף הזה אין לא תמונה, לא כתובת מייל, לא שם משפחה, כך שלמעשה, הדבר היחיד שקושר אותך לעמוד הזה, זה השם יעל, נכון? או שיש אינדיקציות נוספות?
העדה, גב' פינקלמן: לפי מה שמוצג פה, אתה צודק. אני לא יודעת מתי הודפס הדבר הזה. בזמן אמת, אני מזכירה לך, שהלקוחות שלך סירבו למסור לי את הפרופיל, סירבו, אפילו, לרשום לי אם יש שם תמונה או אין שם תמונה, כך שאני לא יודעת. למה, גם, העמוד צולם בצורה כזאת, שלא ניתן לראות, אפילו, מתי הודפס. אני לא יודעת.
ב"כ הנתבעים: יש לך אינדיקציה, שאי-פעם הופיע בפרופיל שלך משהו אחר, מלבד הדף הזה, או שזה סתם ספקולציה שלך?
[...]
העדה, גב' פינקלמן: זאת לא ספקולציה, זה א. ניחוש מושכל, לצערי, וגם בדיעבד,
העדה, גב' פינקלמן: דבר שני, אני חוזרת ואומרת, אני לא יודעת אם הדבר הזה, זה מה שהיה בזמן אמת, כי בזמן אמת הלקוחות שלך סירבו למסור לי אינפורמציה. אני לא יודעת מה זה, ומתי זה הודפס. אין לי מושג. לא מאמינה ללקוחות שלך בשום דבר".
(עמוד 13, שורות 18-35 ועמוד 14, שורות 11-14).
"ב"כ הנתבעים: הבנתי. זאת אומרת ש, אם מישהו, בכל זאת, על יסוד הפרטים האלה, שכוללים אך ורק שם פרטי. לא תמונה, לא כתובת מייל ולא שום פרט מזהה אחר, גם אם מישהו מכיר אותך, היה יודע שזה לא את, נכון? כי את לא גרה באיזור השרון, כי את לא מזל קשת. כל מי שמכיר אותך היה יודע להגיד שזה לא את.
העדה, גב' פינקלמן: לפי מה שאתה מראה לי, נכון. אני לא יודעת מה הופיע באתר של הלקוחות שלך".
(עמ' 15, שורות 9-15).
91. מעדות התובעת ומהראיות עולה, שלא עלה בידה להוכיח ששולחי ההודעות זיהו אותה.
לא זו אף זו, גם לא עלה בידה של התובעת להוכיח, שמי מעובדי משרדה נחשפו להודעות נשוא התביעה. מה גם, שהתובעת לא זימנה לעדות מי מעובדי משרדה, על-מנת לאשש גרסתה.
"ב"כ הנתבעים: ... עכשיו, תראי. האדם היחיד שאת נוקבת בשמו כמי שנחשף לאותן הודעות הוא בעלך והוא נחשף להם, מאחר שאת הראית לו את ההודעות, נכון?
העדה, גב' פינקלמן: כן.
כב' הש' ברוורמן: מי עוד נחשף להודעות, גברתי?
העדה, גב' פינקלמן: עובדות המשרד. אני יכולה לנקוב בשמות. יש מזכירה של המשרד, אם צריך, אני אנקוב בשמות".
(עמוד 15, שורות 16-22).
92. התובעת טוענת בתצהירה, כי כתובת הדואר האלקטרוני שבה נעשה השימוש באתר ועל-ידי הנתבעים, היא כתובת הדואר האלקטרוני, בה היא עושה שימוש במסגרת עבודתה, הן במסגרת הפעילות המשרדית והן בקשר עם עבודתה השוטפת – הכתובת מוגדרת בנט המשפט, משמשת את מזכירות המשרד, משמשת להתכתבות עם לקוחות, עורכי-דין, מגשרים, מומחים, המערכת הבנקאית (ראו סעיף 10 לתצהיר וההפניה לנספחים 10-14).
מעבר לצורך, מעיון בנספח 10 לתצהיר התובעת, כרטיס הביקור המקצועי, בשתי הכתובות של המשרד, לפני ולאחר המעבר, מופיע המייל שבענייננו, בו נעשה שימוש באתר. כן, עולה מתדפיס אתר "נט המשפט", כי כתובת הדואר האלקטרוני עמה נעשה שימוש, מופיעה אף היא.
כך עולה מהתכתבויות נוספות, מקצועיות של התובעת – ראו נספחים 12-14. מהנספחים שצורפו, עולה שאכן מדובר בכתובת הדואר אלקטרוני המקצועית של התובעת.
עם זאת, לא הוכח בפניי, שמי מבין אלה ששלח את ההודעות, בהתאם לכרטיס שנפתח על שם התובעת, קישר את התובעת למייל האמור, ומכאן עולה הקושי "בפרסום".
מעיון בפניות שצורפו לתצהיר התובעת, ומעדותה, לא ניתן ללמוד, כי פורסמו פרטים מזהים של התובעת (נספח 7 לתצהיר התובעת);
כמו כן, וחשוב לציין, התובעת לא הביאה מי מעובדי המשרד, אשר לטענתה וכנטען ראו את הפניות במייל, לעדות. בכך, לא עמדה בנטל להוכיח את רכיב הפרסום.
סוף דבר
93. לאור המקובץ לעיל, הגעתי לכלל מסקנה, כי ההודעות אותן קיבלה התובעת, מהוות "דבר פרסום", בהתאם לחוק התקשורת, ועל-כן זכאית היא לפיצוי כספי.
בנסיבות העניין, קבעתי כאמור, שעל הנתבעים, ביחד ולחוד, לפצות את התובעת בסכום כספי של 28,000 ₪. סכום זה כולל בחובו את רכיב עוגמת הנפש.
טענת התובעת בדבר עילת לשון הרע, לא הוכחה, ודינה – דחייה.
94. בשולי הדברים אעיר, אך לא בשולי חשיבותם - לא היה מקום להערות כאלה ואחרות מצד ב"כ הנתבעים כלפי התובעת, וזאת עם כל ההבנה, בצורך להגן על מרשיו. סבורה אני, שהיה נכון לנקוט בדרך מכבדת יותר, ללא צורך בהערות שאין בהן כדי לקדם את ההליך.
95. מכל מקום, לאור התוצאה אליה הגעתי, הנתבעים יישאו בהוצאות התובעת בסך של 3,500 ₪, ובשכ"ט עו"ד בסך של 8,500 ₪ (כולל מע"מ).
הסכום הכולל ישולם תוך 30 יום.
המזכירות תמציא את פסק-הדין לב"כ הצדדים.