ש ו פ ט
השופטת ד' ברק-ארז:
1. אני מסכימה עם חברי השופט ע' גרוסקופף כי דין הערעור להידחות. אכן, המצב שאליו נקלעו המערערים הוא מורכב. אולם, זוהי תוצאה של עסקה רוויית סיכונים, מן הסוג שבו ההצלחה או הכישלון הם שני הצדדים של אותה מטבע.
2. כפי שמסביר חברי, וכך קבע גם בית המשפט המחוזי, החוזה העניק למערערים זכות לבחור בהמרת העסקה בקרקע המקורית שעליה היא נסבה בקרקע אחרת, אך הם בחרו שלא לעשות שימוש בזכות זו. כשלעצמי, אינני סבורה שיש להידרש לכל ההבחנות בין סוגי חוזים שאליהן מפנה חברי השופט גרוסקופף כדי לבסס למסקנה זו. די לי בכך שאין בפנינו חוזה צרכני שבו נקודת המוצא היא אוהדת מראש לעברו של הצד המוחלש או המתוחכם פחות בעסקה. מנקודת מבטי, בין שנראה בחוזה שבפנינו כזה שנעשה בין צדדים "פרטיים" ובין שנראה בו התקשרות בין צדדים "עסקיים" – התוצאה היא אחת. הסדר של "העתקת" ההתקשרות לקרקע אחרת, שלא על-פי בחירה מפורשת של הצד הנוגע בכך הוא הסדר חריג, בעוד הסדר של אופציה הוא מודל מוכר. כבר מבחינה זו, ובהעדר אינדיקציה אחרת, הגיוני לייחס לצדדים בחירה במודל מקובל. הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח העובדה שהקרקע החלופית שאותה היו אמורים המערערים להיות זכאים לקבל לא הוגדרה באופן קונקרטי בחוזה. בנסיבות אלה, הותרת הבחירה בידי המערערים משרתת את ההגנה עליהם. פרשנות זו אף שומרת על יסוד חשוב הקיים בכל התקשרות חוזית – האוטונומיה של הצדדים לחוזה. הפרשנות לפיה החוזה מקנה אופציה, ולא מכתיב "תוצאה אוטומטית", מכבדת אוטונומיה זו.
3. בשלב זה הגיעה לידי חוות דעתה של חברתי השופטת ג' כנפי-שטייניץ, החולקת על המסקנה לפיה החוזה הקנה למערערים אופציה לקבלת זכויות חלופיות במקרקעין האחרים במקרה שבו לא הוצא היתר בנייה בתוך 24 חודשים. תחת זאת, לשיטתה, החוזה הטיל על המשיבים חובה עצמאית להחליף את זכויותיהם של המערערים במקרקעין במקרה זה. חברתי סבורה כי מסקנה זו מתחייבת מלשון החוזה, כמו גם ממכלול הוראותיו. אולם, להבנתי, סעיף 2.8 לחוזה המורה כי במקרה שבו לא ניתן יהיה לקבל היתר בניה למקרקעין בתוך 24 חודשים "יהיו הקונים זכאים לקבל זכויות חלופיות במקרקעין האחרים" אינו תומך במסקנתה של חברתי. אדרבה, לשון הסעיף מרמזת על ממד של בחירה והחלטה מצד המערערים. אילו היו הצדדים מעוניינים ליצור חיוב אוטומטי להחלפת המקרקעין, שאינו נתון לבחירתם של המערערים, ניתן להניח שהיו בוחרים בנוסח המבהיר כי "המקרקעין יוחלפו במקרקעין האחרים", ולא בנוסח שמדגיש את זכאותם של המערערים לכך.
4. למעשה, הפרשנות לפיה מדובר בחוזה המקנה אופציה היא הפרשנות אשר מנקודת מבט של מלכתחילה הייתה הפרשנות המיטיבה מבחינת המערערים. כך למשל, הייתה קיימת אפשרות שבחלוף תקופה של 24 חודשים המערערים היו מעדיפים שלא להעתיק את זכויותיהם למקרקעין האחרים. זאת, אם היו מעריכים כי היתר הבנייה יינתן בקרוב, ולכן חרף העיכוב היו מעדיפים לעמוד על מימוש הזכויות במקרקעין המקוריים. במצב כזה היו המערערים רשאים לוותר על זכאותם לקבל זכויות חלופיות במקרקעין האחרים. אכן, בדיעבד, הפרשנות לפיה מדובר בתנייה המקנה אופציה אינה מיטיבה עם המערערים, אולם העובדה שאלה הם פני הדברים כעת היא בגדר חכמה שלאחר מעשה.
ש ו פ ט ת
השופטת ג' כנפי-שטייניץ:
1. במוקד המחלוקת שלפנינו עומדת שאלת פרשנותם של סעיפים 2.8 ו-7.3 להסכם המכר, המקנים למערערים זכות, בהתקיים תנאים מסוימים, לקבל "זכויות חלופיות במקרקעין האחרים" חלף זכויות במקרקעין המקוריים. אין חולק כי אף שהתקיימו התנאים, זכויות אלה לא ניתנו. המערערים טענו כי מדובר בחיוב חוזי שהופר, ואילו החברה טענה מנגד כי לא הפרה את ההסכם. בית המשפט המחוזי קבע בפסק דינו, אף שטענה זו לא הועלתה על-ידי מי מן הצדדים, כי מדובר בתניית אופציה, המקנה למערערים ברירה אם לקבל את זכויותיהם במקרקעין המקוריים, או לקבלן במקרקעין החלופיים. כן קבע כי המערערים לא הודיעו על מימוש האופציה, ולפיכך הסכם המכר לא הופר. עמדה פרשנית זו מקובלת על חבריי. עמדתי בסוגיה זו שונה.
2. לטעמי, הוראות חוזיות אלה לא העניקו למערערים אופציה לקבלת זכויות חלופיות במקרקעין האחרים, אלא הן הטילו חיוב על החברה ליתן למערערים זכויות אלה בהתקיים התנאי המתלה שפורט בהן (אי-אישורה של תב"ע במקרקעין המקוריים תוך 24 חודשים מיום חתימת ההסכם). בהתאם, ומשלא הוענקו למערערים זכויות חלופיות על אף התקיימותו של התנאי המתלה – הפרה החברה את הסכם המכר. אפרט להלן את עמדתי.
חוזה אופציה (ברירה) הוא מכשיר משפטי המעניק לאחד הצדדים לחוזה – הוא מקבל האופציה – זכות בחירה אם להתקשר או שלא להתקשר בעסקה נושא האופציה (ע"א 8872/18 וייס נ' בן מנחם, פסקאות 3-2 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות [פורסם בנבו] (18.7.2021) (להלן: עניין וייס)). בעוד שנותן האופציה כבול להתחייבותו, מקבל האופציה חופשי להחליט אם להתקשר בעסקה, אם לאו. החליט לממש את האופציה בדרך ובמועד שנקבעו על-ידי הצדדים, ישתכלל החוזה נושא האופציה לכלל חוזה מחייב. לא מימש את האופציה בדרך ובמועד שנקבעו לכך, תפקע האופציה. יוער, כי יש והחוזה נסוב כולו סביב העסקה נושא האופציה (למשל, חוזה אופציה המעניק לקונה זכות לרכוש נכס מסוים), ויש שהאופציה היא תניית ברירה המשולבת בתוך חוזה קיים המכונן מערכת יחסים משפטית בין הצדדים (למשל, הוראה חוזית בהסכם שכירות המעניקה אופציה להארכת תקופת השכירות, או אופציה לרכישת הנכס) (ראו: סיני דויטש "הצעה בלתי-חוזרת ואופצייה: האמנם סמנטיקה בלבד?" עיוני משפט יד 275, 286-285 (1987) (להלן: דויטש); ע"א 10846/06 "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין – רחובות, פסקאות 26-25 [פורסם בנבו] (23.12.2011); גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 211-210 (מהדורה רביעית, 2019) (להלן: שלו וצמח)).
3. יסוד מוסד בתניית אופציה הוא, אפוא, כבילתו של צד לחוזה לעסקה נושא האופציה, ומתן זכות בחירה למשנהו, אם להתקשר או שלא להתקשר בעסקה (ראו למשל: ע"א 346/88 אביבי נ' בן זכריה, פ"ד מו(4) 684, 688 (1992) (להלן: עניין אביבי); ע"א 8505/09 שאשא נ' ירוק בעיר הנעה בגז בע"מ, פסקה 7 [פורסם בנבו] (23.3.2011); ע"א 701/88 שיף נ' עיזבון המנוח אברהם גינדי, פ"ד מה(5) 759, 768 (1991)). יסוד נוסף הוא דרך הפעלת זכות הברירה (מימוש האופציה). משהוענקה זכות הברירה, על מקבל האופציה לעשות מעשה על מנת לממשה. לפיכך, ככלל, מסדירה תניית האופציה את אופן מימושה, היא הדרך בה ישכלל בעל האופציה את העסקה – אם במסירת הודעה לצד השני, אם בתשלום תמורה ואם בדרך אחרת (ראו: עניין אביבי, בעמ' 691; ע"א 798/88 מימון נ' שטינברג, פ"ד מה(3) 529, 535 (1991) (להלן: עניין מימון); ע"א 163/84 מדינת ישראל נ' חברת העובדים השיתופית הכללית בארץ ישראל בע"מ, פ"ד לח(4) 1, 9 (1984); ע"א 2077/92 אדלסון נ' רייף, פ"ד מז(3) 485, 504-503 (1993) (להלן: עניין אדלסון). ולאפשרות השלמת יסוד זה על-ידי בית המשפט, ראו: ע"א 692/12 פרידמן נ' שפירא, פסקה 41 [פורסם בנבו] (7.8.2013)). יסוד נוסף שניתן למצוא ככלל בתניית אופציה, הוא הגדרת תקופת האופציה – פרק זמן קצוב שבגבולותיו רשאי בעל האופציה לממשה, ולאחריו יפקע תוקפה (ראו: עניין אביבי, בעמ' 692-691; דויטש, בעמ' 302-301). מימוש האופציה בדרך ובמועד שהתוו הצדדים לחוזה משכלל את החוזה נושא האופציה לכלל חוזה מחייב (עניין אדלסון, בעמ' 504; עניין מימון, בעמ' 777; עניין אביבי, בעמ' 691; דויטש, בעמ' 287).
4. השאלה העומדת להכרעה היא, האם הסכם המכר העניק למערערים זכות חוזית בלתי מסויגת לקבלת "זכויות חלופיות במקרקעין הסמוכים" בהתקיים התנאי המתלה, או שמא אופציה לקבלתן, המחייבת את המערערים לעשות מעשה – לממש את האופציה. הסכם המכר אינו נוקט במונח 'אופציה', אולם התשובה לשאלה זו אינה נגזרת מן המינוח בו עשו הצדדים שימוש, אלא מתוכנו של החוזה (ע"פ 231/76 פרידמן נ' מדינת ישראל, פ"מ לא(1) 309, 318 (1976) (להלן: עניין פרידמן)). לעיתים עושים צדדים לחוזה שימוש במונח 'אופציה', אולם מדובר ב"אופצייה שאפילו הצעה איננה" (דויטש, בעמ' 285). כך הוא, למשל, במקרה בו איש מן הצדדים אינו כבול לעסקה נושא האופציה באופן שכל שהוסכם עליו הוא "הסכם להסכים" (עניין וייס, בפסקה 2 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות, וראו גם: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 361-360 (מהדורה שנייה, 2018)). מנגד, ייתכן חוזה בו לא ייעשה שימוש במונח 'אופציה', אולם תוכנו של החוזה יעיד על הענקתה.
5. ענייננו, אפוא, בהתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים במועד כריתת הסכם המכר. כידוע, נקודת המוצא לפרשנות היא לשון החוזה. יש והלשון מפורשת וברורה דיה באופן שניתן להבין ממנה את אומד דעתם של הצדדים. זה נלמד לא רק מלשונה של תנייה בודדת, היא ההוראה הטעונה פירוש, אלא מלשון החוזה כולו, על מכלול הוראותיו (ראו למשל: ע"א 554/83 'אתא' חברה לטכסטיל בע"מ נ' עיזבון המנוח זולוטולוב יצחק ז"ל, פ"ד מא(1) 282, 305 (1987); ע"א 5300/92 בנק לאומי לישראל נ' "אורות" מושב עובדים של עולי אמריקה להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד נא(5) 273, 284 (1997); ע"א 2308/20 פז חברת נפט בע"מ נ' ממן, פסקה 63 וההפניות שם [פורסם בנבו] (28.2.2022)). רק במקרים בהם הלשון אינה מגלה מסקנה חד משמעית, למשל, כאשר היא יכולה לשאת פירושים שונים – נדרש בית המשפט לבחון גם את הנסיבות החיצוניות שאפפו את כריתת החוזה (סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. וראו: ע"א 6652/19 אקספו ניהול בע"מ נ' שהם שמיר השקעות ופיננסים בע"מ, פסקה 23 [פורסם בנבו] (12.6.2022); ע"א 1536/15 פז חברת נפט בע"מ נ' תחנת דלק חוואסה בע"מ, פסקה 46 [פורסם בנבו] (8.2.2018))). ככל שלא ניתן לאתר גם באמצעות מקורות אלה את אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים לחוזה, עשוי בית המשפט להידרש לתכלית האובייקטיבית של החוזה – היא הכוונה ההיפותטית של הצדדים כאנשים סבירים, בהתחשב, בין היתר, במטרת החוזה ובאופיו (ראו: ע"א 3375/06 קמטק מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 10 [פורסם בנבו] (22.3.2011); שלו וצמח, בעמ' 509-507).
התניות העומדות במוקד ענייננו הן סעיף 2.8 וסעיף 7.3 להסכם המכר. לטעמי, קריאתן של תניות אלה כתניית אופציה אינה מתיישבת עם לשונן, עם תוכנן, עם יתר תנאי הסכם המכר, ועם תכליתו העסקית-כלכלית של ההסכם. לשם הנוחות, אשוב ואצטטן:
"2.8 [המוכרת מצהירה ומתחייבת] כי אם מסיבה כלשהי לא ניתן יהיה לקבל היתר בניה למקרקעין נשוא הסכם זה בתוך 24 חודשים מיום חתימת הסכם זה, יהיו הקונים זכאים לקבל זכויות חלופיות במקרקעין האחרים והכול כפוף להוראות הסכם זה להלן".
"7.3 מוסכם, כי היה ובתוך 24 חודשים מחתימת הסכם זה לא אושרה תב"ע ביחס לזכויות ולא ניתן להוציא היתרי בניה, יהיו הקונים [צ"ל: זכאים] לקבל זכויות חלופיות במקרקעין הסמוכים השייכים למוכרת ואשר בהם קיימת תב"ע מאושרת, וזאת בשטחים לגביהם לא נרשמו שעבודים ו/או זכויות צד ג' כלשהם, ובאופן כי שוויו של השטח החילופי, מיקומו ותכנונו יהיו דומים או שיינתנו לגביהם מכתבי החרגה מהבנק".
תניות אלה קובעות, אפוא, כי בכפוף לקיומו של התנאי המתלה (אי-אישור תב"ע במקרקעין המקוריים בתוך שנתיים ממועד חתימת ההסכם) – הקונים יהיו "זכאים" לקבל זכויות חלופיות במקרקעין האחרים (אין חולק כי "המקרקעין הסמוכים" הנזכרים בסעיף 7.3, הם "המקרקעין האחרים" הנזכרים בסעיף 2.8). מכאן, כי התניות מתייחסות לשתי דרכי קיום חליפיות של ההסכם: קיום במקרקעין המקוריים וקיום במקרקעין האחרים (ולגבי "חוזה חלופין" המעניק לאחד הצדדים לחוזה בחירה בין שתי דרכי קיום אלטרנטיביות, להבדיל מבחירה בין קיום לאי-קיום של העסקה, ראו: ע"א 133/89 החברה לפיתוח חוף התכלת (תל אביב-הרצליה) בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין, נתניה, פ"ד מז(5) 689, 698 (1993)). החלפת דרך קיום אחת בדרך קיום אחרת, מותנית, על פי הוראות אלה, בהתקיימותו של התנאי המתלה – זאת ותו לא. לשונן של הוראות אלה אינה מציגה זכות ברירה למי מן הצדדים לבחור באחת מדרכי הקיום. היא אינה קובעת כי לקונים תעמוד זכות הבחירה לקבלת הזכויות החלופיות. היא אינה מגדירה את הדרך למימוש זכות הברירה, ואף אינה נוקבת בפרק הזמן שבגדרו יוכלו הקונים לממש את זכאותם האמורה. במצב דברים זה, אין כל אינדיקציה לשונית לכך שמדובר בתניית אופציה, להבדיל מהוראות המטילות חיוב חוזי על החברה, המותנה בתנאי מתלה (להבחנה בין אופציה לחיוב על תנאי, ראו: עניין פרידמן, בעמ' 318-317). ויודגש: אין מדובר בחסר לשוני המותיר את כל האופציות הפרשניות פתוחות. מדובר בחסר המטה את כף הלשון לטובת פרשנות התנייה כתניה חוזית "רגילה" ולא כתניית אופציה.
משנמצא כי התניות שבדיון אינן מקימות זכות ברירה ואינן קובעות את אופן מימושה ותקופת מימושה, יש ליתן להן את הפרשנות הפשוטה והברורה העולה מלשונן, ככאלה המטילות חיוב חוזי על החברה, ואין מקום ליצור תניית אופציה 'יש מאין'.
6. מסקנה זו, שלפיה סעיפים 2.8 ו-7.3 להסכם המכר אינם קובעים אופציה לקבלת הזכויות החלופיות, אלא חיוב של החברה ליתן זכויות אלה – עולה גם מעיון ביתר הוראות ההסכם. קריאת ההסכם כמכלול מלמדת כי תכליתו הייתה להבטיח לקונים זכויות לבניית 16 יחידות דיור במקרקעין שלגביהם קיימת תב"ע מאושרת, תוך 24 חודשים מיום חתימתו, בעוד שחשיבות מיקום הזכויות הייתה משנית. אמנם, ההסכם הקנה לקונים זכויות במקרקעין המקוריים שלגביהם טרם אושרה תב"ע במועד החתימה. עם זאת, בשורה של הוראות הסכמיות הובטח לקונים כי בבעלות החברה זכויות ב"מקרקעין אחרים", סמוכים, בהם כבר אושרה תב"ע, וכי זכויותיהם יועתקו למקרקעין אלה ככל שלא תאושר תב"ע במקרקעין המקוריים בתוך 24 חודשים (וראו: ה"הואיל" השלישי במבוא להסכם; סעיף 2.7 להסכם; והתניות שצוטטו לעיל). כפי שציין חברי השופט גרוסקופף, ההסכם הותיר "גמישות רבה ביחס לאופן מימוש הזכויות", כאשר בין היתר לא נקבע כלל המיקום הסופי של המגרש בו יוענקו הזכויות – בין אם בתחומי המקרקעין המקוריים ובין אם בתחומי המקרקעין האחרים – תוך הותרת קביעת "המיקום הסופי של זכויות הקונים" לשלב מאוחר יותר. זאת, באמצעות מנגנון מוסכם – הוא קביעתן על-ידי באי-כוחם של הצדדים (סעיפים 7.2 ו-7.4 להסכם). בסעיף 7.5 להסכם אף הותנה במפורש כי "הצדדים נותנים את הסכמתם מראש לשינוי תכניות ביחס למקרקעין, שינוי תב"ע ושינוי מיקום המגרש בו ייבנה הבנין ובתנאי כי לא יפגעו זכויות הקונים והמדובר יהיה על מיקום דומה ושווי דומה של הזכויות". תניות אלה מלמדות כי הצדדים לא קיבעו בהסכם את מיקום הזכויות שרכשו הקונים – כך ביחס למקרקעין המקוריים או האחרים, וכך ביחס למיקום הספציפי של מגרשי הקונים בתחומי המקרקעין המקוריים או האחרים – זאת משעה שמרכז הכובד של ההסכם הושם על קבלתן של זכויות במקרקעין עם תב"ע, שניתן יהיה לממש בהן בניה תוך זמן לא ארוך.
חיזוק משמעותי בלשון ההסכם לפרשנות התניות האמורות כמטילות חיוב, ולא כמקנות אופציה, מצוי בהוראת סעיף 3.2 להסכם, בה הצהירו הקונים:
"כי ידוע להם שטרם אושרה תב"ע למקרקעין נשוא הסכם זה, וכי, לפיכך, יתכן שינוי במקום של המקרקעין בו יהיו זכויותיהם, הכל כפי שיפורט בהסכם זה להלן".
7. מתן אישורם של הקונים מראש לשינוי "במקום של המקרקעין בו יהיו זכויותיהם", בזיקה לאישורה של תב"ע – מעיד על כך שהשינוי במיקום זכויותיהם מן המקרקעין המקוריים לאלה האחרים, לא הותנה בבחירתם, אלא הוא פועל יוצא של אי-אישור התב"ע. לוּ הסכימו הצדדים על מתן זכות ברירה לקונים, לא היה כל צורך באישורם המוקדם של הקונים לשינוי במיקום הזכויות, שהרי זה אמור היה להיות פרי בחירתם. במצב דברים זה, בו הסכימו הקונים מראש לשינוי במקום הזכויות – אין כל טעם המשתקף מן ההסכם, לפרש את סעיפים 2.8 ו-7.3 ככאלה המתנים את העתקת הזכויות בעשיית מעשה על-ידי הקונים.
על רקע האמור, לא ברור מה היסוד לקביעת בית המשפט המחוזי בפסק דינו ולפיה סעיפים 2.8 ו-7.3 להסכם קובעים הסדר של אופציה. בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה זו מבלי שקיים דיון בשאלת פרשנותם של סעיפים אלה ומבלי שנימק את מסקנתו (ראו: פסקאות 23 ו-28 לפסק דינו). למעשה – ולא ניתן להמעיט בחשיבותה של נקודה זו – איש מן הצדדים לא טען לפני בית המשפט המחוזי כי מדובר בתניית אופציה. בעוד שבכתב התביעה נטען, כי מדובר בתניות המטילות חיוב על החברה, חיוב אשר הופר – המשיבים 3-1 לא טענו בשום שלב של הדיון כי מדובר בהסדר אופציה. הדבר לא נטען בכתב הגנתם ואף לא בתצהירו של המשיב 3 שהוגש מטעמם. בסיכומיהם אמנם טענו המשיבים 3-1 כי המערערים לא פנו בבקשה לקבלת זכויות חלופיות במקרקעין האחרים, אולם מבלי שטענה זו נקשרה לקיומה של תניית אופציה, או לזכות ברירה שניתנה למערערים בהסכם המכר (ראו בסעיפים 99-95 לסיכומיהם).
8. חברי השופט גרוסקופף סבור אף הוא כי יש לפרש הוראות אלה כתניית אופציה, אולם לאחר שבחנתי, ושבתי ובחנתי את הוראות ההסכם, אין דעתי כדעתו. ראשית, וכפי שפירטתי לעיל, איני סבורה כי לשון ההסכם מותירה חוסר בהירות או כי ניתן לפרשה לכאן או לכאן, ולטעמי ניתן היה לסיים את הדיון הפרשני בשלב בחינת לשון ההסכם. שנית, גם אם היה מקום להידרש לנסיבות החיצוניות לחוזה, לא ניתן ללמוד מהתנהלות הצדדים לאחר חתימתו כי מדובר בתניית אופציה. גם אם בחילופי הדברים המעטים שהתנהלו בין הצדדים במהלך השנים, לא טענו המערערים כי התגבשה להם זכות במקרקעין האחרים – לא ניתן ללמוד מהתנהלותם גם את ההיפך מכך, כי סברו שמיקום זכויותיהם הוא במקרקעין המקוריים דווקא. אציין, כי המערערים פנו לחברה ביום 10.8.2006, בחלוף כשנתיים ממועד כריתת הסכם המכר, בדרישה לקבלת זכויותיהם על פי ההסכם תוך שביקשו לקבוע פגישה לתיאום "העברת" הזכויות. אף שמכתב זה, שנכתב בכתב יד וללא ייצוג, אינו מתייחס למקרקעין המקוריים או למקרקעין האחרים, ניתן ללמוד ממנו כי המבקשים ראו בנקודת זמן זו – שנתיים לאחר כריתת ההסכם – מועד בו התגבשה זכותם לקבלת הזכויות במקרקעין, באופן התואם את לוח הזמנים שנקבע לקביעת מיקום זכויותיהם, אם במקרקעין המקוריים (ככל שאושרה תב"ע) ואם באחרים (ככל שלא אושרה). עוד אוסיף כי עו"ד זעירא, בא-כוח המערערים ומי שאמור היה להשתתף בקביעת מיקומם הסופי של זכויות המערערים, אישר בעדותו כי סבר שהמערערים זכאים לקבל "קרקע חלופית" לפי סעיפים 2.8 ו-7.3 לחוזה, ואף פנה למשיב 7 בשנת 2010 בדרישה "לספקם" (עמ' 469 לפרוטוקול הדיון). גם בעובדה שהמערערים לא פנו בדרישה כי ייקבע מיקומן הסופי של זכויותיהם במקרקעין האחרים, אין כדי ללמד כי הם סברו שלא התגבשה להם זכות במקרקעין אלה – זאת משעה שהם לא פנו בדרישה דומה גם לגבי זכויותיהם במקרקעין המקוריים. לפיכך, לא ניתן להסיק מאופן התנהלותם כי סברו שמדובר בתניית אופציה.
אף בנימוקי חברי באשר לתכלית האובייקטיבית של סעיפים 2.8 ו-7.3 להסכם, אין כדי להוביל למסקנה כי מדובר בתניית אופציה. חברי קובע בהקשר זה כי "ככל שמדובר בחברה, הרי שיש חשיבות רבה לוודאות ביחס לטיב התחייבויותיה כלפי הרוכשים השונים, באופן שספק אם ניתן להגשימו ללא הודעה מצד המערערים בדבר הפעלת מנגנון ההמרה" (סעיף 37 לחוות דעתו). דומה כי יש בקביעה זו משום הנחת המבוקש, ומכל מקום, איני רואה מדוע שיקולי ודאות מובילים דווקא להעדפת מודל של אופציה על פני מודל של חיוב רגיל – שעה שמודל של חיוב מקנה לחברה ודאות רבה יותר לגבי היקף התחייבויותיה. עוד סבור חברי כי "ככל שמדובר במערערים, הרי שהמרה אוטומטית הייתה עלולה בנסיבות אחרות, שונות מאלה שאירעו בפועל, לפעול דווקא לרעתם" (שם). גם בנימוק זה אין, לטעמי, כדי להשליך על פרשנות ההסכם בענייננו. על פי הוראות ההסכם, המרה אוטומטית תתקיים רק כאשר לא אושרה תב"ע במקרקעין המקוריים. במצב דברים זה, בו מציב ההסכם במרכזו את אישור התב"ע, מבלי שמשתקף ממנו טעם אחר להעדפת קרקע זו או אחרת – מנגנון ההמרה האוטומטית נועד אך להיטיב עם המערערים.
9. ואעיר, כי גם אם התכלית האובייקטיבית של ההסכם מורה כי הסדר אופציה הוא הסדר ראוי או הוגן יותר בנסיבות מעין אלה – ואיני סבורה כך – אין בכך כדי להשליך על פרשנות ההסכם בענייננו, שעה שלשון ההסכם ברורה, וכך גם ברורה תכליתו הסובייקטיבית. כפי שהודגש לא אחת, הפנייה לתכלית האובייקטיבית של חוזה משמשת "מוצא אחרון" לפרשנותו, ורק כאשר לא ניתן להתחקות אחר כוונת הצדדים באמצעות לשון החוזה ותכליתו הסובייקטיבית (ראו למשל: רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ, פסקה 30 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין [פורסם בנבו] (26.2.2012) (להלן: עניין סהר); דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות – אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(2) 1, 39-38 (2006) (להלן: עניין מגדלי הירקות)). ברוח זו נקבע, כי "אין זה תפקידו של בית המשפט ליצור עבור הצדדים חוזה סביר יותר מזה שהם יצרו לעצמם" באמצעים פרשניים (עניין מגדלי הירקות, בעמ' 29. וראו גם: אהרן ברק פרשנות במשפט – החוזה 62-60 (התשס"א) (להלן: ברק)) – ולפיכך, מקום שלשון החוזה ברורה והולמת את תכליתו הסובייקטיבית, כבענייננו, יש לראותה כמשקפת את אומד דעת הצדדים (רע"א 8836/07 בלמורל השקעות בע"מ נ' כהן, פ"ד סג(3) 577, פסקה 35.2 לפסק דינו של השופט י' דנציגר [פורסם בנבו] (2010)).
10. ולסיום אוסיף, כי אין זה רצוי לפרש את התניות שבענייננו כתניית אופציה, לא רק מטעמים של כיבוד רצון הצדדים כפי שמצא ביטויו בלשון החוזה – אלא גם מטעמי יעילות וודאות משפטיים. לאופן ניסוחה של תניית אופציה חשיבות רבה כאמצעי לקביעת טיב הקשר המשפטי בין הצדדים. הגדרת תנייה הקובעת זכאות, להבדיל מזכות בחירה, כתניית אופציה, בדרך של פרשנות, עלולה לערער את הוודאות המשפטית וליצור עמימות פרשנית – באופן העלול לפגוע ביציבות הנדרשת בדיני החוזים, להרבות התדיינויות משפטיות, ולחתור תחת המגמה המעודדת ניסוחם של חוזים בצורה בהירה ומפורשת (ביחס ללשון החוזה ולשיקולי ודאות משפטית, ראו: עניין מגדלי הירקות, בעמ' 45, 51-50; ברק, בעמ' 327. ולגבי חשיבות ניסוחה של תניית אופציה באופן ברור בהקשר מיסויי, ראו: ע"א 7869/14 ד.ד. ליה יזום והשקעות בע"מ נ' מנהל מיסוי מקרקעין ת"א, פסקה 16 לפסק דינו של השופט נ' סולברג [פורסם בנבו] (9.3.2017)).
היוצא מן האמור הוא, שהסכם המכר הטיל חיוב על החברה להקנות למערערים זכויות חלופיות במקרקעין האחרים, ככל שלא תאושר תב"ע למקרקעין המקוריים בחלוף שנתיים ממועד חתימת ההסכם. משלא אושרה תב"ע תוך פרק הזמן האמור, ומשלא הוענקו למערערים זכויות חלופיות במקרקעין האחרים – הפרה החברה את ההסכם. הפרה זו מזכה את המערערים בפיצוי המוסכם בסך 12,500 דולר לכל יחידת דיור (פרק "הפרות ותרופות" המצוי בין סעיפים 11 ו-12 להסכם המכר). לעניין תביעת המערערים לפיצוי בגין מניעת רווח, לא ראיתי להתערב במסקנת בית המשפט המחוזי ולפיה הם אינם זכאים לפיצוי כאמור – מן הטעמים שפורטו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בהתייחס לאפשרות הבנייה במקרקעין האחרים (ראו בסעיף 32 לפסק הדין). כך גם לא מצאתי עילה להתערבות בקביעותיו של בית המשפט המחוזי באשר לתביעת המערערים נגד המשיבים 2, 4 ו-5 ובעניינים אלה אני מצטרפת לחוות דעתו של חברי השופט גרוסקופף.
11. סוף דבר – לוּ דעתי הייתה נשמעת, היינו מקבלים את הערעור, ומחייבים את החברה, ואת המשיב 3 כערב להתחייבויותיה על פי הסכם המכר, לשלם למערערים את הפיצוי המוסכם בגין הפרת ההסכם.