ש ו פ ט
השופטת ד' ברק-ארז:
1. אני מסכימה עם חברי השופט ע' גרוסקופף כי דין הערעור להידחות. אכן, המצב שאליו נקלעו המערערים הוא מורכב. אולם, זוהי תוצאה של עסקה רוויית סיכונים, מן הסוג שבו ההצלחה או הכישלון הם שני הצדדים של אותה מטבע.
2. כפי שמסביר חברי, וכך קבע גם בית המשפט המחוזי, החוזה העניק למערערים זכות לבחור בהמרת העסקה בקרקע המקורית שעליה היא נסבה בקרקע אחרת, אך הם בחרו שלא לעשות שימוש בזכות זו. כשלעצמי, אינני סבורה שיש להידרש לכל ההבחנות בין סוגי חוזים שאליהן מפנה חברי השופט גרוסקופף כדי לבסס למסקנה זו. די לי בכך שאין בפנינו חוזה צרכני שבו נקודת המוצא היא אוהדת מראש לעברו של הצד המוחלש או המתוחכם פחות בעסקה. מנקודת מבטי, בין שנראה בחוזה שבפנינו כזה שנעשה בין צדדים "פרטיים" ובין שנראה בו התקשרות בין צדדים "עסקיים" – התוצאה היא אחת. הסדר של "העתקת" ההתקשרות לקרקע אחרת, שלא על-פי בחירה מפורשת של הצד הנוגע בכך הוא הסדר חריג, בעוד הסדר של אופציה הוא מודל מוכר. כבר מבחינה זו, ובהעדר אינדיקציה אחרת, הגיוני לייחס לצדדים בחירה במודל מקובל. הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח העובדה שהקרקע החלופית שאותה היו אמורים המערערים להיות זכאים לקבל לא הוגדרה באופן קונקרטי בחוזה. בנסיבות אלה, הותרת הבחירה בידי המערערים משרתת את ההגנה עליהם. פרשנות זו אף שומרת על יסוד חשוב הקיים בכל התקשרות חוזית – האוטונומיה של הצדדים לחוזה. הפרשנות לפיה החוזה מקנה אופציה, ולא מכתיב "תוצאה אוטומטית", מכבדת אוטונומיה זו.
3. בשלב זה הגיעה לידי חוות דעתה של חברתי השופטת ג' כנפי-שטייניץ, החולקת על המסקנה לפיה החוזה הקנה למערערים אופציה לקבלת זכויות חלופיות במקרקעין האחרים במקרה שבו לא הוצא היתר בנייה בתוך 24 חודשים. תחת זאת, לשיטתה, החוזה הטיל על המשיבים חובה עצמאית להחליף את זכויותיהם של המערערים במקרקעין במקרה זה. חברתי סבורה כי מסקנה זו מתחייבת מלשון החוזה, כמו גם ממכלול הוראותיו. אולם, להבנתי, סעיף 2.8 לחוזה המורה כי במקרה שבו לא ניתן יהיה לקבל היתר בניה למקרקעין בתוך 24 חודשים "יהיו הקונים זכאים לקבל זכויות חלופיות במקרקעין האחרים" אינו תומך במסקנתה של חברתי. אדרבה, לשון הסעיף מרמזת על ממד של בחירה והחלטה מצד המערערים. אילו היו הצדדים מעוניינים ליצור חיוב אוטומטי להחלפת המקרקעין, שאינו נתון לבחירתם של המערערים, ניתן להניח שהיו בוחרים בנוסח המבהיר כי "המקרקעין יוחלפו במקרקעין האחרים", ולא בנוסח שמדגיש את זכאותם של המערערים לכך.
4. למעשה, הפרשנות לפיה מדובר בחוזה המקנה אופציה היא הפרשנות אשר מנקודת מבט של מלכתחילה הייתה הפרשנות המיטיבה מבחינת המערערים. כך למשל, הייתה קיימת אפשרות שבחלוף תקופה של 24 חודשים המערערים היו מעדיפים שלא להעתיק את זכויותיהם למקרקעין האחרים. זאת, אם היו מעריכים כי היתר הבנייה יינתן בקרוב, ולכן חרף העיכוב היו מעדיפים לעמוד על מימוש הזכויות במקרקעין המקוריים. במצב כזה היו המערערים רשאים לוותר על זכאותם לקבל זכויות חלופיות במקרקעין האחרים. אכן, בדיעבד, הפרשנות לפיה מדובר בתנייה המקנה אופציה אינה מיטיבה עם המערערים, אולם העובדה שאלה הם פני הדברים כעת היא בגדר חכמה שלאחר מעשה.