בית משפט לתביעות קטנות בבת ים
ת"ק 32830-11-23 יוסף נ' הוט – מערכות תקשורת בע"מ
תיק חיצוני:
לפני כבוד השופט יאיר חסדיאל
התובע
ניסן יוסף
נגד
הנתבעת הוט – מערכות תקשורת בע"מ
נגד
צד שלישי סער תקשורת בע"מ
פסק דין
"היא פרטה את כבוד האדם לערך-חליפין והמירה את החירויות הכתובות והחתומות שנרכשו כדין והרבות מספור בחירות האחת, זו החירות נטולת המצפון של המסחר. בקיצור היא שמה, במקום הניצול המוסווה באשליות דתיות ומדיניות, את הניצול הגלוי, נטול הבושה, הישיר, היבש."
[ק' מרקס ופ' אנגלס על הבורגנות, מתוך "המניפסט הקומוניסטי", 1848, בתרגומו של מ' בן חורין]
1. הנתון הגלוי, נטול הבושה, הישיר, והיבש שביסוד התביעה, זה שאף הנתבעת [להלן: "הוט"] הכירה בו בכתבי טענותיה, הוא כי במשך תקופה קצרה של כשבועיים ימים התקבלו אצל התובע 18 שיחות מנציגים שונים של הוט. הללו התמידו בהצעותיהם אליו לחזור ולצרוך את שירותי הוט מהם בחר להתנתק, וזאת חרף הפצרותיו העקביות להיעזב במנוחה. בכלל זה – ביום 5.11.23 לבדו נגשו בפרטיותו של התובע שישה נציגים של הוט שחלקם אף הפכו את מחאתו על כך למשל ולשנינה.
2. הקשבה לשיחות שהקליט התובע מגלה שבעים פנים בתורת השיווק הפוגענית של הוט שעיקרה – גילוי פנים שלא כהלכה בתורת הפרטיות. ביניהם, בין היתר, הנציג הטוב, הנציג הרע, הנציג הרוחני-אמוני המכנה את התובע "איש יקר" ומברך, משבח ורותם את הבורא לצרכי הוט, הנציגה הפטריוטית המתקשרת שוב על מנת ליידע את התובע בדבר מבצע מיוחד "לאור המצב הביטחוני", הנציג הבדרן המבזה את התובע לקול צחוקם של חבריו, והנציג המושח את גסותו בשמן הבשורה הישראלית המתוקה של הפמיליאריות הממוסחרת ומתקלס בתובע תוך שימוש בביטויים "אחי", ו"נשמה שלי".
3. צא ולמד – השיחה הראשונה הכלולה בהתקן הנייד של ההקלטות שהוגש על ידי התובע, אינה השיחה הראשונה שבוצעה לתובע, אלא הראשונה שהוקלטה על ידו, כאשר נציגת הוט פותחת אותה כך: "התקשרתי היום ראיתי שנציגים כבר פנו אליך עם הצעות לחזור אלינו. רציתי לדעת אם לא קיבלת הצעה מספיק אטרקטיבית". גם אחר שהתובע מוסר לנציגה שהיא הנציגה השביעית שמתקשרת אליו, ושביקש מהנציגים הקודמים להפסיק להתקשר אליו, אין היא מניחה לו.
4. מדרש אותן שיחות – אין מנוחה ואין שלווה לחוטא המבקש לעזוב את הברית עם הוט. נגזר עליו להיות נתון בכף הקלע של שיחות טלפון חוזרות ונשנות, ושל חקירות חוזרות ונשנות בעילת עזיבתו, בעילת אי היענותו להצעות קודמות, ובעילת אי היענותו להצעה הנוכחית. לא יקבל דין זה – דינו גם לבוז, והכל – עד שישוב אל הוט בתשובה שלמה.
5. דייק התובע אפוא כאשר תיאר בכתב התביעה את הוט כ"מי ששמה לעצמה יעד ומטרה עיקשת לכבוש את ליבו של הלקוח ולהשיבו לחיקה, ביקשה לעשות כן תוך דריסת חירותו ופרטיותו ותוך רמיסת הוראות הדין ובכלל זה, רמיסת חוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981" [להלן: "חוק הגנת הפרטיות"], וכמי ש"בחרה ביודעין להטריד את התובע ולהשחית את זמנו", וזאת למרות תחינות חוזרות ונשנות שלו לחדול מכך.
6. בהתקן הנייד שהוגש על ידי התובע מוקלטות עשרות שיחות לגביהן העיד התובע כך: "כל מה שאני יודע זה שהתחילו להציף אותי בהרבה טלפונים החל מיום 14.10 אם אינני טועה, שלוש שיחות ביום בממוצע, ביקשתי בכל דרך אפשרית במילים מנומסת בבקשה תפסיקו, אני לא מעוניין בהתקשרות אתכם ולתת הסברים, צחקו עליי, לעגו לי, דיברו אליי באופן, יש לי פה חמישים שיחות של הוט שהם צוחקים עליי ולועגים לי".
7. עם זאת, פסק דין זה ייסוב רק על אותן 18 שיחות הכלולות בכתב התביעה שבגינן עתר התובע לקבלת סעד בסך של 19,500 ₪ בגין "פגיעה בפרטיות, נזק בלתי ממוני/עוגמת נפש".
8. דומני שהעכבה בכתיבת פסק דין זה [ראו החלטתי בתום הדיון במעמד הצדדים, והחלטתי הנוספת מיום 30.5.24] באה בחלקה לטובה שכן במהלך חודש זה, יוני 2024, פורסמה החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב - יפו [מפי כב' השופטת (העמיתה) ש' אלמגור] שאישרה בקשה לתובענה ייצוגית כנגד "הוט מובייל בע"מ" שעוסקת בפרשה דומה [ראו ת"צ 47795-11-17 לדרמן ואח' נ' הוט מובייל בע"מ, להלן – "פרשת לדרמן"].
9. כהכא כן התם – גוללו המבקשים, כמתואר באותה החלטה, "מסכת ממושכת של שיחות טלפון, לעיתים בהפרשים של דקות זו מזו", שנתקבלו מנציגי המשיבה שם, ונקבע כי: "בלא ספק נסיבות אלו עולות כדי "הטרדה אחרת“, כמשמעותה בסעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות" וזאת שעה ש"שכבר בשיחה הראשונה הביע כל מבקש סירוב מפורש לקבלת שיחות נוספות מאותו הסוג", וכן כי "לא רק מספר השיחות צריך להיחשב הטרדה על-פי החוק" אלא גם צביון שיחם של נציגי המשיבה שם באשר "הנימה הגסה והמחוצפת שבה נציגי המכירות פונים לבני שיחם מפירה גם היא את שלוות נפשם, כלומר את פרטיותם, ואת זכותם להיעזב לנפשם. הגם שהמשיבה התבקשה מפי שני המבקשים לא פעם – 44 פעמים ליתר דיוק – לחדול מהשיחות לא היא ולא שליחה ניאותו לעשות כן, ולא זו בלבד שהמשיכו להפריע לשגרת יומם, הם אף ההינו לזלזל בתחינה שיחדלו מזה".
10. כל זאת אחר שבמסגרת פסק דינו ברע"פ 4743-20 לייבל נ' מדינת ישראל (2022) עמד בית המשפט העליון על כך שההוראה בדבר "הטרדה אחרת" שבסעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות הינה הוראת סל גמישה שמספקת הגנה למרחב הפרטי של האדם במסגרת הגדרת הפרטיות כזכות להיעזב במנוחה, ושעה ש"ההגדרה משמיעה את הפרטיות כצורך פסיכולוגי בשלווה, ובמידה מסוימת כצורך בשליטה של הפרט במרחב של עצמו" (מיכאל בירנהק מרחב פרטי – הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה 59 (2010)".
11. התנהלותה השיווקית של הוט מטרידה את בתי המשפט כבר שנים רבות. בתיק תובענה ייצוגית שהוגשה נגדה בשנת 2013 ניתן ביום 31.10.19 ע"י בית המשפט המחוזי מרכז [כב' השופטת א' שטמר] פסק דין שאישר הסדר פשרה עם הוט [ראו ת"צ 50462-11-13 ארסבן נ' הוט – מערכות תקשורת בע"מ ואח'], כאשר בפסק הדין תוארה התשתית לו כך: "בבקשת האישור טען המבקש כי המשיבות נוהגות להטריד "לקוחות פוטנציאליים" באמצעות שיחות טלפון חוזרות ונשנות, אף אם הלקוח מבהיר להן כי אינו מעוניין בשירותיהן (לשם הנוחות תיקראנה שתיהן יחד "הוט"). הוט טענה כי היא מפעילה מחלקות שמטרתן לפנות ללקוחות פוטנציאליים, אך המשך הטיפול בלקוח תלוי בתוצאות השיחה עמו; כי גיבשה נוהלי עבודה מסודרים בנוגע לסדרי המכירות; כי חלק מפעולת השיווק מבוצע על ידי משווקים חיצוניים הכפופים לפיקוח של הוט; וכי דרכי שיווק אגרסיביות מנוגדות להנחיותיה. הוט הבהירה כי סמוך לפני הגשת בקשת האישור התקבלו מספר תלונות חריגות של צרכנים שעניינן בריבוי פניות. בדיקה העלתה כי מדובר בעיקר בתלונות כלפי פעולות שנעשו על ידי נציגי מכירות של משווקים חיצוניים, שלא הקפידו על נוהלי העבודה הקיימים. עם הגילוי רעננה הוט את הנהלים מול כל גורמי המכירות. בנוסף, הוט פועלת לאפיון והקמה של טכנולוגיה שתאפשר לה פיקוח ושליטה משופרים על אנשי המכירות והמשווקים החיצוניים. כלומר שמדובר בעניין נקודתי שהסתיים".
בגדרי הסדר הפשרה שאושר שם התחייבה הוט, בין היתר, להשקיע סכום של 1,000,000 ₪ במשך שנתיים בשיפור ושדרוג המערכות הטכנולוגיות שלה ושל המשווקים החיצוניים הפועלים עבורה לטובת סיוע בצמצום המקרים בהם צרכן עלול לחוות הטרדה, כי נקטה כבר באמצעי זהירות נוספים על מנת לצמצם הטרדות, לרבות ריענון הנחיות ונהלים, חידוד הסכמים עם המשווקים החיצוניים והגברת אמצעי האכיפה והבקרה, וכי היא תמנה מומחה ייעודי לעניין טענות בדבר הטרדות צרכנים, וכן לשוב ולהפעיל אמצעי בקרה ופיקוח על מנת לוודא שהנהלים מיושמים בפועל.
בתיק תובענה ייצוגית נוספת שהוגשה נגדה בשנת 2022 ניתן ביום 28.6.23 ע"י בית המשפט המחוזי מרכז [כב' השופטת א' שטמר] פסק דין שאישר הסדר פשרה נוסף עם הוט [ראו ת"צ 39646-04-22 קוק אביבי נ' הוט – מערכות תקשורת בע"מ ואח']. בפסק הדין הזה תוארה התשתית לו כך: "עניינה של בקשת האישור, בתמצית, בשתי טענות של המבקשת: האחת, כי המשיבות נוהגות באופן שיטתי ובפרקטיקה פסולה לפנות ללקוחות פוטנציאלים במטרה להניע אותם להתקשר עמה בהסכם, למרות שאלו הביעו את רצונם במפורש שלא לעשות כן. השנייה, כי המשיבות אינן רשאיות לפנות ללקוחות קיימים וללקוחות לשעבר וזאת בין אם אותו לקוח ביקש שיחדלו מלהתקשר אליו ובין אם לאו. עוד נטען שהתנהלות המשיבות מגבשת עילות תביעה שונות ובכלל זאת הפרת חובות הקבועות בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, הפרת חובות מכוח חוק הגנת הפרטיות התשמ"א-1981, עילות מכוח חוק החוזים התשל"ג, 1973, ועוולת הרשלנות".
בגדרי הסדר הפשרה שאושר בהליך זה התחייבה הוט, בין היתר, לחדד ולרענן נהלים מול משווקים חיצוניים ומול נציגי מכירות הפועלים מטעמה, ובכלל זה את הנהלים בקשר לבקשות צרכנים להימנע מקבלת שיחה נוספת, לבצע ריענון כאמור בנוגע לשימוש במערכות הבקרה הטכנולוגיות שהטמיעה, לרבות עדכון פרטי לקוח שביקש למנוע קבלת שיחות טלפון, ולהגביר את פעולות האכיפה כלפי גורמים המפרים את הכללים והנהלים כאמור.
בין לבין ניתנו בשנת 2021 הן פסק דינו של בית המשפט לתביעות קטנות בדימונה [כב' השופט מ' שחק] אשר קיבל תביעה כנגד הוט וחייב אותה בתשלום פיצוי בסך של 3,000 ₪ לתובע שנציגי הוט ביצעו אליו שלוש שיחות מטרידות, וזאת "בהתחשב בכך שהתובע הבהיר כי אינו מעוניין בשיחות אלו, וחרף זאת הנתבעת המשיכה בשיחות" ולפיכך "הצדק עם התובע כי מדובר במטרד" העולה לכדי "פגיעה בפרטיות", ו"נגרמה עוגמת נפש המצדיקה את פיצויו" [ראו ת"ק 6105-09-20 שורדקר נ' הוט - מערכות תקשורת בע"מ], והן פסק דינו של בית המשפט לתביעות קטנות באילת [כב' השופטת ל' אדלשטיין] שחייב את הוט בגין ביצוע שבע שיחות מטרידות כאמור בתשלום פיצוי בסך של 7,000 ₪ [ראו ת"ק 15161-11-14 בוקשפן נ' הוט – מערכות תקשורת בע"מ, וכן ראו את פסקי הדין בת"ק 35599-03-17 שבצ'וב נ' הוט מובייל בע"מ (2017), ות"ק 61516-11-17 יעקובוב נ' הוט מובייל (2018) במסגרתם נפסקו פיצויים בנסיבות דומות].
12. בשיחות הפוגעניות לתובע ניכרת התנהלות שיטתית, עקבית ומתואמת, שמאורגנת תחת אותו דגל שיווקי. בניהול שיחות אלה מעורבים נציגים רבים ושונים של הוט המזדהים בשמות שונים, ובחלקן מצטרף לשיחה, או יוזם שיחת המשך לה, מי שמוצג לתובע כמנהל של הנציג שביצע את הפניה הראשונה, ואזי – תחת היענות לבקשתו לחדול מכך, מתמיד אותו מנהל בהטרדתו של התובע. בשיחה מיום 31.10.23 מבטיחה "מנהלת תיקי לקוחות" מטעם הוט לתובע ש"תדאג שלא יתקשרו אליך יותר" אם רק יקשיב להצעה האחרונה שלה וכבר למחרת מתגלה ההבטחה כבוקי סריקי.
13. שיחות אלו שבוצעו לתובע בחודשים אוקטובר ונובמבר של שנת 2023, דהיינו כארבע שנים לאחר אישור התחייבויותיה שנכתבו שחור על גבי לבן לצורך אותו הסדר פשרה משנת 2019, וכארבעה חודשים לאחר אישור התחייבויותיה שנכתבו שחור על גבי לבן לצורך אותו הסדר פשרה נוסף משנת 2023, מעלות חשש לפיו מבחינת הוט כתובים פסקי הדין בתובענות הייצוגיות - "לבן על לבן" [ראו "לבן על לבן", להקת שונרא, מתוך האלבום "נופל על ארבע" (1989), מילים: י' אל דרור, לחן : דן תורן ז"ל].
14. נהיר כי אין בעובדה הנטענת בכתב ההגנה לפיה בעבר, בהצטרפו לשירותיה, נתן התובע להוט את הסכמתו לכך שתציע לו שירותים, על מנת להצדיק את התנהלותה הפוגענית.
אותו ניצול גלוי, נטול בושה, ישיר, ויבש, שבליבת אותה התנהלות, זוקק על ידי אחד מנציגי הוט באחת השיחות עם התובע, כך: "אני פשוט מקבל לידים ופותח שיחות", וכן – "אני מתקשר פה לכולם, לכל אחד מתקשרים אלף פעם ביום, לכל מי שעוזב אותנו".
בארשת ממוכנת זו הופגנו הן הפטישיזם המסחרי של פרטיו של אדם והן הבנאליות של ההטרדה – ראיית האדם הצרכני כ"ליד" גרידא, כשורה ברשימת לקוחות ממנה ישחרר רק המוות, או בית המשפט. כזו שמתקיים בה מבחינת הוט הפסוק האלמותי:
You can check out any time you like / But you can never leave""
[ראו "Hotel California",,The Eagles 1977].
15. בפסק דינו בפרשת לדרמן התווה בית המשפט המחוזי כי משהסמיכה הוט את המשווקים החיצוניים שהיא נעזרת בשירותיהם לכרות בשמה חוזים עם המנויים, ומשאותו לקוח החותם על חוזה עם הוט על ידי המשווק נתפס על פי החוזה כמתקשר עם המשיבה במישרין הגם שהוחתם על ידי המשווק, יוצא שפעולת המשווקים לשם כריתת החוזה, בעיניהם ובעיני הוט, כמוה בפעולה של הוט, ומשכך יצאו לכאורה אותם משווקים חיצוניים מגדר "בעל חוזה" כמשמעותו בסעיף 15 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] [להלן: "פקודת הנזיקין"] והם בגדר שלוחים.
בעובדא דידן אין צורך לאשש קביעה לכאורית זו שכן הוט כלל לא העלתה בכתב הגנתה כאן את הטענה לפיה חוסים המעשים המיוחסים לה בכתב התביעה תחת הוראות סעיף 15 לפקודת הנזיקין המסייגות את חבותו של בעל חוזה, אלא גידרה הגנתה בטענה כי מעשים אלה אינם אסורים על פי דין. "למען הזהירות" הגישה הוט הודעה לצד שלישי כנגד המשווק החיצוני על יסוד "ההסכמות" הפנימיות שבין הוט לאותו משווק חיצוני בדבר "אחריות לנזקים ו/או לתביעה בגין שיחות", אך מבלי שכפרה בכך שהמשווק החיצוני פעל בשמה. אשר על כן אין להסכין מן הבחינה הדיונית לניסיון שינוי החזית מצד נציגת הוט בשדה זה במהלך הדיון [ראו עמ' 2 לפרוטוקול הדיון, שורות 23-27], ודומני שאף מהבחינה המהותית אין תוחלת לניסיון פסול זה שכן הלכה למעשה הרשתה הוט ו/או אשררה את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק [ראו שורש הגנתה בסעיף 14 לכתב ההגנה, ובהתאמה – הוראת סעיף 15(3) לפקודת הנזיקין].
16. תכלית הפיצוי בהתאם לחוק הגנת הפרטיות הינה תכלית משולבת, בדומה לזו עליה עמד בית המשפט העליון ביחס לחוק איסור לשון הרע תשכ"ה-1965 ונחרזות בה המטרה של השבת המצב לקדמותו על אף הקושי להעריך במונחים כספיים את שיעור הפגיעה, המטרה העונשית שבאה "לשקף את סלידתה של החברה מהתנהגותו של המזיק" [ראו ע"א 9474-03 יורם גדיש תשתית (1992) בע"מ נ' בהג'את מוסא (1992)], והמטרה החינוכית-הרתעתית כאשר לצד תכליות הפיצוי הקשורות להטבת נזקו של הנפגע ולענישת הפוגע מכוונים הפיצויים להעביר, במקרים מתאימים, מסר חינוכי מרתיע לציבור כולו מפני מעשי פגיעה בכבודו של אדם, לרבות באמצעות פגיעה בפרטיותו. שתי התכליות הקשורות בפן העונשי-הרתעתי ובפן החינוכי פותחות בפני בית המשפט שער רחב לשיקולים מגוונים המאפשרים ומצדיקים התחשבות בגורמים שונים ובכללם זהותו של הפוגע תוך שקלול יחסי של עוצמת הפגיעה והנזק שנגרם לניזוק [ראו ע"א 89-04 ד"ר יולי נודלמן נ' נתן שרנסקי (2008)].
17. באספקלריה זו ובמכלול המתואר לעיל, הרי שלולי גדר התובע עצמו את תביעתו לסך שנתבע, הייתי שוקל חיובה של הוט בתשלום פיצויים עד גובה תקרת הפיצוי שניתן לתבוע בבית המשפט לתביעות קטנות. משגדר התובע כך בנסיבות אלה – הוא זכאי למלוא הפיצוי שנתבע על ידו.
לעניין זה אגיה – אין המדובר בפיצוי בהתאם לסעיף 30א. לחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982, המסייג את הפיצוי לסך של 1,000 ₪ בשל כל "דבר פרסומת" בנפרד, אלא בפיצוי מכוחו של סעיף 29א.(ב)(1) לחוק הגנת הפרטיות בגין מסכת הטרדות אחת. משכך לא מצאתי מקום לחשב את הפיצוי המגיע בנפרד בגין כל שיחה ושיחה, אלא אמדתי את הפיצוי הכולל ההולם בנסיבות העניין את התכליות המפורטות בסעיף 16 לעיל [לעניין זה ראו גם – רע"א 2855-20 פלונית נ' פלוני (2022)].
18. הוט תשלם אפוא לתובע בתוך 30 ימים את הסך הכולל של 19,500 ₪, בתוספת הוצאות משפט בסך של 2,500 ₪.
19. משלא הגיש הצד השלישי כתב הגנה ולא התייצב לדיון – מתקבלת ההודעה לצד שלישי שהגישה הוט.
20. ניתן לבקש רשות ערעור על פסק דין זה מבית המשפט המחוזי בתוך 15 ימים מקבלתו.