בענייננו, בהינתן שהשר נמנע מכינוס הוועדה לצורך בחירת נשיא בית המשפט העליון במשך למעלה משנה; מאחר שלא מכהן נשיא קבוע בבית משפט זה במשך כאחד עשר חודשים; לנוכח פרישתו הצפויה מכס השיפוט של ממלא מקום הנשיא, השופט ע' פוגלמן, בחודש אוקטובר הקרוב, בהגיעו לגיל פרישה; ובשים לב לכך שהפעלת סמכות השר בענייננו אינה כרוכה בהשקעת משאבים ניכרים – דרישת המהירות הראויה משמיעה כי על השר להפעיל את סמכותו לפי סעיף 7(א) לחוק, ולפרסם ברשומות את רשימת המועמדים לתפקיד נשיא בית המשפט העליון תוך 14 יום ממועד מתן פסק דין זה; ולכנס את הוועדה לצורך בחירת נשיא כאמור בסמוך לאחר חלוף פרק הזמן הנדרש לפי סעיף 11ב(א) לכללי השפיטה.
46. לנוכח האמור לעיל, אציע לחבריי כי ניתן בזה צו מוחלט, אשר מורה לשר המשפטים לממש את חובתו לפי סעיף 7(א) לחוק בתי המשפט, לפרסם ברשומות את רשימת המועמדים לתפקיד נשיא בית המשפט העליון תוך 14 יום ממועד מתן פסק דין זה, ולכנס את הוועדה לצורך בחירת נשיא כאמור בסמוך לאחר חלוף פרק הזמן הנדרש לפי סעיף 11ב(א) לכללי השפיטה.
סמכות השר לפי סעיף 7(א) לחוק לעניין מינוי שופטים לבית המשפט העליון
47. כמפורט לעיל, אף בעניין בחירת שופטים לבית המשפט העליון, מדיניות השר היא כי אין לכנס את הוועדה לשם כך בהיעדר הסכמה רחבה ביחס למינוי. להבדיל מסוגיית בחירת נשיא לבית המשפט העליון על-ידי הוועדה, מדיניות השר ביחס לבחירת שופטים לבית משפט זה אין משמעותה אי-הענקת משקל לתכלית החקיקה הרלוונטית למנות שופטים לבתי המשפט בהתקיים התנאים הנדרשים למינוי לפי החוק. כאמור, ביחס לבחירת שופטי בית המשפט העליון, החוק דורש רוב מיוחד – הסכמה של לפחות שבעה מתוך תשעת חברי הוועדה, ואם "פחת מספר המשתתפים בהצבעה מתשעה תהיה ההצבעה על דעת רוב המשתתפים שלא יפחת ממספר המשתתפים בהחסיר שניים" (סעיף 7(ג)(2) לחוק). כמפורט לעיל, בדברי ההסבר להצעת החוק הרלוונטית הובהר כי הסעיף האמור נועד להביא לכך שהצעת הוועדה בדבר מינוי שופט לבית המשפט העליון "תיעשה על יסוד הסכמה רחבה בין חברי הוועדה". בנסיבות אלו, מדיניות השר בנוגע לבחירת שופטים לבית המשפט העליון על-ידי הוועדה אינה מתעלמת ממטרת החקיקה הרלוונטית; ולא נמצאה לנו בשלב זה עילה להתערב בה.
48. למותר לציין, כי בהינתן שטובת מערכת המשפט הישראלית ניצבת לנגד עיניהם של כל חברי הוועדה, לרבות השר, המכהן כאמור כיושב הראש שלה; לנוכח הפגיעה הברורה הנגרמת לציבור המתדיינים בבית המשפט העליון כתוצאה מאי-מילוי השורות החסרות בקרב שופטיו (ואף בשים לב לפרישתו הצפויה כאמור של ממלא מקום הנשיא, השופט פוגלמן, שתוביל לכך שרק 80% מתקני השופטים בבית משפט זה מאוישים) – חזקה על חברי הוועדה כולם, כי ינקטו בכל צעד אפשרי על מנת לקדם את הליך בחירתם של שופטים חדשים לבית המשפט העליון, לפי התנאים הקבועים לכך בחוק.
סוף דבר
49. אציע אפוא לחבריי כי ניתן בזה צו מוחלט, אשר מורה לשר המשפטים לקיים את חובתו לפי סעיף 7(א) לחוק, לפרסם ברשומות את רשימת המועמדים לתפקיד נשיא בית המשפט העליון תוך 14 יום ממועד מתן פסק דין זה, ולכנס את הוועדה לצורך בחירת נשיא כאמור בסמוך לאחר חלוף פרק הזמן הנדרש לפי סעיף 11ב(א) לכללי השפיטה.
עוד אציע כי בנסיבות העניין, לא ייעשה צו להוצאות.
יעל וילנר
שופטת
השופט אלכס שטיין:
1. במוקד דיוננו עומד סעיף 7(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט), וזאת לשונו:
ראה שר המשפטים שיש למנות שופט, יודיע על כך ברשומות ויכנס את הועדה.
בעשותו שימוש במונח "ראה", סעיף זה מעניק לשר המשפטים (להלן: השר) את שיקול הדעת להחליט אם "יש למנות שופט", וכפועל יוצא מכך את הסמכות והכוח להחליט אם לכנס את הוועדה לבחירת שופטים (להלן: הוועדה). הדפוס הלשוני של ציווי אשר נלמד מהמילים "יודיע" ו"יכנס" אינו מאיין – ולטעמי, אף אינו מצמצם כהוא זה – את שיקול דעתו של השר בבואו להחליט כאמור. מעמדו של השר כבעל הדעה במינוי שופטים נקבע בסעיף 4(ב) סיפא לחוק יסוד: השפיטה, אשר יעד לשר את התפקיד של יושב ראש הוועדה. תפקידו זה של השר, יחד עם הסמכות להכריע בדבר כינוס הוועדה, רחוק מלהיות תפקיד טכני. המכונן של חוק יסוד: השפיטה הפקיד בידי השר שיקול דעת רחב למרות היותו גם שחקן פוליטי; ויש מי שיאמר, במידה רבה של צדק, דווקא בשל היותו של השר נבחר ציבור אשר אמור לייצג את הציבור בבחירת שופטים.
2. תובנה זו נתמכת על ידי ההיסטוריה החקיקתית אשר נוגעת לענייננו. סעיף 7(א) לחוק בתי המשפט הועתק מילה במילה מסעיף 7(א) לחוק השופטים, התשי"ג-1953 (להלן: חוק השופטים), אשר בא להסדיר את מינוי השופטים בישראל (אחרי ששופטיה הראשונים של המדינה מונו על פי הסדרים ישנים וזמניים, שאינם עוד קשורים לענייננו, ראו: מועצת המדינה הזמנית א, ישיבה 11, 10-15, 23 (22.7.1948)). האמור בחוק יסוד: השפיטה (סעיף 4(ב) סיפא), שמציב את השר בראש הוועדה לבחירת שופטים, אף הוא הועתק מילה במילה מהדין הקודם – במקרה זה, מסעיף 6(ג) לחוק השופטים – והועלה לדרגה של הוראה בת-תוקף חוקתי. חוק השופטים נועד לשמש כ"חוק יסודי ועקרוני" אשר "בא להסדיר את מעמדם של שופטי בתי המשפט הכלליים לדרגותיהם" – זאת, בין היתר, במטרה "לחייב רמת כשירות ראויה לשופטים" וכן "לשתף במינויים גורמים ציבוריים מתאימים" (ראו: מבוא לדברי ההסבר להצעת חוק השופטים, התשי"ג-1952, סה"ח תשי"ג 90, 93 (להלן: הצעת חוק השופטים); ההדגשות הוספו – א.ש.). הצעת חוק השופטים העניקה לשר המשפטים את הסמכות הבלעדית להציע לנשיא המדינה למנות שופט על יסוד המלצת הוועדה למינוי שופטים שהשר עומד בראשה (ראו: סעיף 5 להצעת חוק השופטים). הנוסח הסופי של החוק, אשר משקף את המצב המשפטי העכשווי, צמצם סמכות זאת במידה מסוימת, אך עשה כן מבלי לגרוע ממעמדו הרם של השר כגורם מרכזי שמניע את הליכי מינויים של שופטים בישראל.
3. בבואו להפעיל את שיקול הדעת הרחב שהופקד בידיו כראש הוועדה, רשאי השר – כמי שמייצג את הציבור בכללותו בהליכי בחירת שופטים – לשקול שיקולים מגוונים שיסודם בטובת הציבור, ובכללם שיקולים ערכיים-אידיאולוגים, לצד השיקולים המקצועיים אשר נוגעים למינויו של שופט (ראו והשוו: בג"ץ 5769/18 אמיתי נ' שר המדע והטכנולוגיה, פסקה 11 לפסק דיני (4.3.2019)). כל זאת, כמובן, כאשר לנגד עיניו של השר, כנאמן הציבור, עומדת טובת הכלל (ראו: בג"ץ 4287/93 אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' רבין, פ"ד מז(5) 441, 461 (1993); בג"ץ 5853/07 אמונה תנועת האישה הדתית לאומית נ' אולמרט, פ"ד סב(3) 445, פסקה 4 לפסק-דינה של השופטת ע' ארבל (2007)). ברי הוא, כי במסגרת שיקולים כאמור רשאי השר להביא בחשבון את השאיפה למינוי שופטים בהסכמה רחבה – שיקול ציבורי, ערכי ואידיאולוגי מהמעלה הראשונה. לא כל שכן, רשאי השר לעשות כן בעת הנוכחית לאור האירועים הביטחוניים הקשים ביותר שפקדו את מדינת ישראל ואת תושביה.
4. בפועלו במסגרת הוועדה, רשאי השר לעשות שימוש בפוליטיקה כ"אמנות האפשר" בניסיון להגיע לפשרות ולהסכמות בנוגע למינוי שופטים ולקידומם. כך, השר רשאי להציע מועמדים לשיפוט משל עצמו (ראו: סעיף 7(ב)(1) לחוק בתי המשפט) ולהביע הסתייגות ממועמדים אחרים, כשדעתו אינה נוחה מהם. בהקשר זה, חשוב להוסיף ולהדגיש כי עידוד הסכמות ופשרות במינויים של שופטים לבית המשפט העליון מצוי בליבתו של מנגנון המינוי הקבוע בחוק בתי המשפט. האמור בסעיף 7(ג)(2) לחוק בתי המשפט, משמעותו היא הגעה להסכמות ולפשרות שבלעדיהן לא ניתן, ברמה המעשית, לקיים את דרישת הסעיף ולגבש את הרוב המיוחס של 7 חברי הוועדה מתוך 9 כבסיס למינויו של שופט לערכאה השיפוטית העליונה. כשם שלא ניתן להשלים את מינויו של שופט לבית המשפט העליון ללא הסכמות ופשרות להן יהיו שותפים הגורמים הפוליטיים בוועדה – שר המשפטים, השר הנוסף, ושני חברי הכנסת – כך הוא גם לגבי פתיחתו של הליך שעניינו מינויו או קידומו של שופט, שבסמכות השר. המחוקק הפקיד בידי השר את הכוח להחליט האם יש או אין מקום לפתוח בהליך למינויו או לקידומו של שופט. הפקדת כוח זה בידי השר, אף היא נועדה לקדם הסכמות ופשרות – זאת, מאחר שהשר יכול להימנע מפתיחת ההליך. בנסיבות כאלה – ואלה הן הנסיבות במקרה שלפנינו – מוטל על חברי הוועדה לקיים הידברות בינם לבין עצמם ועם השר במטרה להגיע להסכמות ולפשרות.
5. עם הסמכות שהוענקה לשר באה האחריות – שגודלה כגודל הסמכות. ראשית, אציין את המובן מאליו: בפועלו כראש הוועדה, השר חייב לקבל את החלטותיו ולפעול מטעמים ענייניים בלבד ובהתאם לחובותיו כגורם מינהלי-שלטוני, כשטובת הציבור לנגד עיניו. שנית ולענייננו: בפועלו כראש הוועדה, השר אינו רק מוסמך לקדם הסכמות ופשרות, אלא גם חייב הוא לפעול במרץ לקידומן. במסגרת זו, מצופה מהשר כי יעשה שימוש מיטבי בכישוריו כפוליטיקאי בכיר, מנוסה ואמן-הפשרות. המחוקק ציפה זאת מהשר בהציבו בראש הוועדה לבחירת שופטים ובקבעו מנגנונים מעודדי פשרות בחוק בתי המשפט. חובתו זו של השר נגזרת, בין היתר, מהצורך הציבורי והמשפטי למנוע שיתוק במערכות השלטון – במקרה דנן, אשר נסב על מינויו של נשיא לבית המשפט העליון, מהצורך למנוע את שיתוקו של בית המשפט ושל הרשות השופטת בכללותה. כפועל יוצא מכך, השר רשאי אמנם להימנע מכינוס הוועדה לפני השגת הפשרות וההסכמות הטובות בעיניו כפוליטיקאי, אולם זאת – בטרם כלו כל הקיצין וכל אימת ששיתוק המערכות עליו דיברתי אינו עומד על הפרק. בהגיענו לנקודה של שיתוק המערכות, השר חייב לכנס את הוועדה: בנקודה משברית זאת, סמכות הרשות שלו משנה את אופייה והופכת להיות סמכות שבחובה (ראו: בג"ץ 295/65 אופנהיימר נ' שר הפנים והבריאות, פ"ד כ(1) 309 (1966); וכן יצחק זמיר הסמכות המינהלית א 323-319 (2010)).
6. לכאורה, מצב משפטי זה עלול לתמרץ את חברי הוועדה, ככל שאלו חולקים על עמדות השר, להביא את אי-ההסכמה אל נקודת הרתיחה של משבר אמיתי כדי לחייב את השר לכנס את הוועדה. תמריץ זה אכן קיים, אך מימושו על ידי חברי הוועדה כרוך במחיר: פועלם על פי תמריץ זה יכול שיניע את השר שלא ללכת לפי דרכם במינויי שופטים גם כשהדבר אפשרי מבחינתו שלו. הסכמות, פשרות והרמוניה משרתות את האינטרסים המוסדיים של כלל חברי הוועדה – לא רק את אלו של השר – וכן את האינטרס הציבורי הרחב. בכל מקרה, השר, בכושרו כראש הוועדה, הוא זה שאמור לעשות שימוש באמנות האפשר על-מנת להגיע להסכמות, לפשרות ולהרמוניה; ובנקודת המשבר, אי-הגעתו להסכמות ולפשרות תסמנו כאחראי ותגרור אחריה את חיובו לכנס את הוועדה לקבלת החלטה בנוגע למינויו או לקידומו של שופט – החלטה שתמנע את שיתוק המערכת.
7. פסק דינה של חברתי, השופטת י' וילנר, קובע, למעשה, כי אנו עומדים על סף השיתוק המערכתי של בית משפט זה, ואף של מערכת המשפט כולה, בשל היעדרו של ראש המערכת: הנשיא הקבוע של בית המשפט העליון. עם קביעה זאת אני מסכים כאשר לנגד עיניי עומד המגוון הרחב של סמכויות שיפוט וניהול שהדין והנוהג מקנים לנשיא בית המשפט העליון. בנסיבות אלו, ומטעמים שמניתי לעיל, סמכות הרשות לכנס את הוועדה לבחירת שופטים, אשר נתונה בידי השר, הופכת להיות סמכות שבחובה. השר אמור היה להפעיל את סמכותו זו בהגיענו לנקודת המשבר; ומשלא עשה כן, לא נותר לנו אלא להפוך את הצו על-תנאי שיצא מלפנינו, בכל הקשור למינויו של נשיא לבית המשפט העליון, לצו מוחלט, כאמור בפסק דינה של חברתי, השופטת וילנר.
8. למסקנתי זו הגעתי מבלי להישען על סעיף 11 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, שעניינו עלה במהלך הדיון בעתירה. סעיף זה מורה כי סמכות שבאה מכוחו של דין יש להפעילה "במהירות הראויה" ו"ככל שנדרש לפי הנסיבות". לטעמי, האמור בסעיף זה אינו מקדם את הדיון בסוגיה הייחודית שהונחה על שולחננו. במסגרתה של סוגיה זו, המילים "במהירות הראויה" ו"ככל שנדרש לפי הנסיבות" מאבדות משמעות עצמאית ומכפיפות את עצמן לאמנות האפשר: הפשרות וההסכמות ששר המשפטים אמור לקדם. אשר על כן, לפני הגעה לנקודת המשבר ולשיתוק המערכת, וכל אימת שהשר עושה את אשר הוסמך לעשותו – לא יהא בידינו להפעיל ביקורת שיפוטית ביחס לפועלו ולהתערב בהחלטתו מכוחו של סעיף 11 לחוק הפרשנות.
9. לסיכום, ובהיבט רחב יותר: אם החלטת השר שלא לכנס את הוועדה ניזונה משיקולים שמותר לו לשקול, שכאמור כוללים בתוכם שיקולים ערכיים-אידאולוגיים – וכל אימת שלא הגענו לשיתוק המערכת או לפגיעה מאסיבית בתפקודה – התערבות שיפוטית בהחלטה זו לא תתאפשר כלל. בכל מקרה כזה, לו דעתי תישמע, אזרחים שאינם שבעי רצון מפועלו של השר לא יוכלו לקבל מאתנו שום סעד. אזרחים אלה יהיו זכאים לפעול לשינוי בעמדותיו של השר או להחלפתו במסגרת ההליך הדמוקרטי ולהשמיע את קולם "ביום הבוחר, ולא ביום העותר" (ראו: בג"ץ 5004/14 ג'קלין נ' משרד החינוך, פסקה 4 לפסק דיני (7.8.2019)).
10. לפני נעילת חוות דעתי, אציין כי מחוק בתי המשפט עולה שנשיאו של בית המשפט העליון יכול להיבחר ברוב רגיל של חברי הוועדה – כמוסבר בפסק דינה של חברתי, השופטת וילנר. פרשנות אחרת של סעיף 7 לחוק זה אינה מתקבלת על הדעת. דברי חברתי בעניין השפיטות, אף הם מקובלים עליי בעיקרם.
11. מטעמים אלה ובכפוף להבהרות דלעיל, אני מצטרף לתוצאה אליה הגיעה חברתי, השופטת וילנר בפסק דינה.
אלכס שטיין
שופט
השופט עופר גרוסקופף:
אני מסכים לתוצאה אליה הגיעו חברתי וחברי, ומצטרף לעיקרי הנמקתה של חברתי, השופטת יעל וילנר.
1. סעיף 4(א) לחוק-יסוד: השפיטה מקנה את הסמכות למינוי שופט לנשיא המדינה על פי בחירה של הוועדה לבחירת שופטים. סעיף 8(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ״ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט) מורה שמינוי נשיא לבית המשפט העליון, ומשנה לנשיא, יבוצע מקרב שופטי בית המשפט העליון באותה מתכונת של מינוי שופטים. מכאן שהמחוקק הקנה את הסמכות לבחור נשיא, משנה לנשיא ושופטים לבית המשפט העליון לוועדה לבחירת שופטים, ולא לכל גורם אחר. שר המשפטים הוא חלק ממנגנון בחירה זה, בהיותו אחד מתשעת החברים בוועדה לבחירת שופטים, אך לא ניתנה לו, או לכל גורם אחר בוועדה, זכות עודפת ביחס למנגנון הבחירה – לא זכות וטו בהצבעה ואף לא זכות הכרעה במקרה של שוויון בקולות.