28. ואולם, אף על פי שלצורך ענייננו, תכליתו הבסיסית והעיקרית של סעיף 7(א) לחוק היא למנות את נשיא בית המשפט העליון – ובמילים אחרות, למנוע מצב שבו אין נשיא קבוע לבית משפט זה – מדיניות השר במימוש סמכותו לפי הסעיף הנדון אינה מעניקה כל משקל לתכלית זו ולאינטרסים הגלומים בה. כאמור לעיל, השר מדגיש כי אין בכוונתו להפעיל את סמכותו האמורה ולכנס את הוועדה לבחירת שופטים לצורך בחירת נשיא לבית המשפט העליון, כל עוד לא מושגת הסכמה רחבה ביחס למינוי. מדיניות זו משמעותה, הלכה למעשה, שאין חשיבות לפרק הזמן שחולף מבלי שמכהן נשיא קבוע בבית המשפט העליון ובראש הרשות השופטת; אין חשיבות לשאלה אם מתקיימים התנאים שבחוק ביחס לרוב הנדרש בוועדה לצורך מינוי כאמור; ואף אין חשיבות לפגיעות ולנזקים החמורים אשר נגרמים כתוצאה מהיעדר מינוי כאמור לאינטרסים הציבוריים הנוגעים לתפקוד בית המשפט העליון, הרשות השופטת ומערכת אכיפת החוק. אין זאת אלא, כי השיקול היחיד שניצב לנגד עיני השר בהכרעה אם להפעיל את סמכותו לפי סעיף 7(א) לחוק נוגע לשאלה אם קיימת הסכמה רחבה בוועדה ביחס למינוי.
29. אם כן, כאמור, מדיניות זו אינה מביאה בחשבון את תכליתו העיקרית של סעיף 7(א) לחוק ואינה מעניקה לה כל משקל. ברם, הלכה עמנו כי אי-התחשבות בשיקולים רלוונטיים עשויה לשמש כשלעצמה עילה לפסילת החלטה מינהלית (ראו, למשל: בג"ץ 5936/97 לם נ' מנכ"ל משרד החינוך התרבות והספורט, פ"ד נג(4) 673, 692 (1999); בג"ץ 320/96 גרמן נ' מועצת עיריית הרצליה, פס' 17 (7.5.1998); בג"ץ 5445/93 עיריית רמלה נ' שר הפנים, פ"ד נ(1) 397, 409 (1994); בג"ץ 8076/21 ועדת השופטים להענקת פרס ישראל לשנת תשפ"א בתחום חקר מדעי המחשב נ' שרת החינוך, פס' 53 לפסק דיני (29.3.2022); כן ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 727 (2010)). הלכה זו חלה ביתר שאת, כאשר השיקול שלא הובא בחשבון נוגע לתכלית החקיקה הרלוונטית. כבר נפסק, כי מדיניות אשר מעניקה משקל אפסי לתכלית החקיקה היא בגדר חריגה מהוראות הדין ולפיכך דינה בטלות, בעילה של חריגה ממטרות החקיקה, להבדיל מעילת הסבירות (דנג"ץ 3299/93 ויכסלבאום נ' שר הבטחון, פ"ד מט(2) 195, 203-202, 210-209 (1995)); ואף לא למותר לציין את ההלכה המושרשת, שלפיה "הימנעות מלממש ולהגשים חוק קיים ומחייב, אינה מדיניות ואינה יכולה להיות מדיניות, מכל בחינה שהיא" (בג"ץ 295/65 אופנהימר נ' שר הפנים והבריאות, פ"ד כ(1) 309, 328 (1966)).
30. בתוך כך, היעדר התחשבות בתכלית החקיקה במקרה דנן משמעותו המעשית היא חריגה ממצוות המחוקק ושינוי המנגנון שנקבע בחוק לבחירת נשיא בית המשפט העליון. כמבואר לעיל, החוק דורש רוב רגיל בוועדה לבחירת שופטים לצורך מינוי נשיא בית המשפט העליון. מדיניות השר, שלפיה בהכרח לא ייבחר נשיא בית המשפט העליון אם לא תושג הסכמה רחבה ביחס למינוי, משנה את כלל ההכרעה שקבע המחוקק בעניין זה, והשר אינו מוסמך לעשות כן (ראו והשוו: בג"ץ 8527/20 שרת התחבורה ח"כ מירי רגב נ' שר המשפטים, פס' 8 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז (14.12.2020)).
31. הקושי האמור בשינוי המנגנון שקבע המחוקק, אף מתחדד על רקע ההסדרים המיוחדים שנקבעו בחוק החורגים מכלל ההכרעה הרגיל שחל ביחס לבחירת נשיא בית המשפט העליון. כמפורט לעיל, המחוקק קבע כי נדרש רוב מיוחד בוועדה לצורך בחירת שופטים לבית המשפט העליון; ואף נקבע הסדר מיוחד למינוי נשיאים וסגני נשיאים לבתי משפט מחוזיים ולבתי משפט שלום. אם כן, המחוקק בחר לסטות מכלל ההכרעה הרגיל – של בחירה על-ידי רוב חברי הוועדה – במקרים שלגישתו מצדיקים זאת. בתוך כך, מטבע הדברים, המחוקק הביא בחשבון כי דרישת ההסכמה הרחבה במקרים חריגים אלו עלולה לעכב את המינוי, אך סבר כי במכלול השיקולים מנגנון זה עדיף. אלא שמכלל הן נמצאנו שומעים את הלאו. המחוקק בחר במקרים מסוימים לקבוע מנגנוני הכרעה שעלולים לעכב ביצוע מינויים נדרשים – בשל דרישת הסכמה רחבה או בשל מתן זכות וטו – ובחר שלא לעשות כן במקרים אחרים, לרבות בנוגע לבחירת נשיא בית המשפט העליון. זוהי הכרעת המחוקק. מדיניות השר היא אפוא בבחינת שינוי מנגנון ההכרעה שקבע המחוקק ביחס למינוי נשיא כאמור, והשר אינו מוסמך לנקוט מדיניות אשר משנה, הלכה למעשה, את הוראות החוק.
32. ואכן, קשה להלום שמינוי נשיא בית המשפט העליון, אשר משמש כאמור גם כראש הרשות השופטת ומהווה אחד מ"סמלי השלטון" של מדינת ישראל, יסוכל משך למעלה משנה רק משום שהשר אינו משלים עם מנגנון הבחירה שקבע המחוקק בעניין זה, אף אם שאיפת השר כי מינוי זה ייעשה בהסכמה רחבה היא ראויה כשלעצמה. כך, לדוגמא, כפי שלא יעלה על הדעת כי יו"ר הכנסת יימנע, במשך זמן בלתי מוגבל, מביצוע תפקידו לפי חוק, ולא יכנס את הכנסת לצורך בחירת נשיא המדינה, רק בשל שאיפה – ראויה כשלעצמה – כי נשיא המדינה ייבחר בהסכמה רחבה (ראו: סעיפים 8-5 לחוק-יסוד: נשיא המדינה); וכפי שלא יעלה על הדעת כי נשיא המדינה יימנע, במשך זמן בלתי מוגבל, מביצוע תפקידו לפי חוק, ולא יטיל את תפקיד הרכבת הממשלה על אחד מחברי הכנסת, רק בשל שאיפה – ראויה כשלעצמה – כי הממשלה תזכה לתמיכה רחבה (ראו: סעיפים 13-7 לחוק-יסוד: הממשלה).
33. לנוכח האמור לעיל, מדיניות השר שלא לכנס את הוועדה לצורך בחירת נשיא בית המשפט העליון כל עוד לא מושגת הסכמה רחבה בוועדה ביחס למינוי, מעניקה משקל בלעדי ומוחלט לשיקול אחד – גם אם ראוי כשלעצמו – תוך התעלמות משיקולים כבדי-משקל אחרים, ומשנה בכך את המנגנון הקבוע בחוק לבחירת נשיא כאמור. מדיניות זו חורגת אפוא מהוראות הדין, ולפיכך אינה יכולה לעמוד.
שפיטות הסוגיה
34. כאמור, לטענת השר, העתירה מעוררת סוגיה שאינה שפיטה, ואל לו לבית משפט זה להכריע בה לגופה. השר טוען כי קבלת העתירה משמעותה שינוי נקודת האיזון שנקבעה בחוק בין רשויות השלטון המיוצגות בוועדה, שינוי שלא ניתן לעשות אלא בחקיקה; וכי עתירה זו מעמידה את שופטי בית משפט זה בניגוד עניינים אישי ומוסדי, בהיותה עוסקת במינוי שופטים ונשיא לבית משפט זה, ובהיותה מעוררת כאמור את סוגיית האיזון בין כוחן של הרשויות השונות בוועדה, לרבות הרשות השופטת.
35. אקדים ואומר, כי למרות רגישותה הרבה של הסוגיה שמעוררת העתירה דנן, בנסיבות שנוצרו לא נותרה לנו ברירה אלא להכריע בה לגופה, מטעמים שיפורטו להלן.
36. תחילה יצוין כי כמבואר לעיל, מדיניות השר, שלא לכנס את הוועדה לצורך בחירת נשיא בית המשפט העליון כל עוד לא מושגת הסכמה רחבה ביחס למינוי, היא זו אשר משנה הלכה למעשה את המנגנון שקבע המחוקק לבחירת נשיא כאמור על-ידי הוועדה. אם כן, קביעה שיפוטית כי השר אינו רשאי לנקוט מדיניות כאמור אינה משנה את נקודת האיזון שנקבעה בחוק, אלא מותירה איזון זה על כנו.
37. השר מוסיף כאמור וטוען כי שופטי בית משפט זה מצויים בניגוד עניינים, בכל הנוגע לדיון בסוגיית מינוי שופטים ונשיא לבית משפט זה.
ואולם, האינטרס שבמינוי נשיא בית המשפט העליון, אשר משמש כאמור גם כראש הרשות השופטת, אינו אינטרס פרטי של בית משפט זה, של שופטיו או של מי מהם, אלא אינטרס של הציבור כולו. כמבואר לעיל, מינוי נשיא בית המשפט העליון חיוני לתפקודן התקין של הרשות השופטת ושל מערכת אכיפת החוק במדינת ישראל; ותפקודן התקין של מערכות אלו הוא אינטרס ציבורי ממעלה ראשונה.
אמנם, מטבע הדברים, קיים מבחינתנו – ככל שופטי בית משפט זה, ובמידה רבה כלל שופטי ישראל – עניין בכך שייבחר נשיא לבית המשפט העליון. ואולם, אין מדובר בעניין אישי, אלא בעניין הנובע מתפקידנו וקשור אליו. כפי שציין חברי, השופט גרוסקופף, בפרשה אחרת, המשפט מכיר בניגוד עניינים בין תפקיד ציבורי לאינטרס אישי, ולעיתים גם בין שני תפקידים ציבוריים שממלא אדם אחד; לעומת זאת, התנגשות בין אינטרסים, אשר קשורים לאותו תפקיד שממלא משרת ציבור, איננה בגדר ניגוד עניינים מבחינה משפטית (ראו: בג״ץ 1893/23 ארגון לביא נ' היועצת המשפטית לממשלה, פס' 3 לפסק דינו (22.3.2023)). אם כן, האינטרס של שופטי בית משפט זה בבחירת נשיא כאמור אינו מהסוג שמקים ניגוד עניינים.
38. מכל מקום, ובבחינת למעלה מן הצורך, אציין כי ככל שטענת השר מתייחסת לעניין אישי או משוא פנים לכאורה מצד כל שופטי בית משפט זה, הרי שחל לגביה "כלל ההכרח" (The Necessity Rule), ולפיו בהיעדר שופט שטענת הפסלות אינה רלוונטית אליו, רשאי כל שופט לשבת בדין (ראו, למשל: בג"ץ 3758/17 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' הנהלת בתי המשפט, פס' 29 לחוות דעתו של השופט נ' סולברג (20.7.2017); יגאל מרזל דיני פסלות שופט 390 (2006)). כלל זה, שנקלט במשפטנו תחילה דרך הפסיקה (ראו, למשל: בג"ץ 3262/95 פורז נ' ממשלת ישראל, פס' 10 (25.6.1995) (להלן: עניין פורז)), אומץ במפורש גם על-ידי המחוקק, אשר קבע כי אף בהנחה שיש לשופט "ענין אישי ממשי בהליך או בתוצאותיו", הרי ש"שופט רשאי לשבת בדין אם העברת הענין לכל שופט אחר לא תשנה את עילת הפסלות" (סעיף 77א(א1) ו-(א3) לחוק בתי המשפט; ראו בעניין זה גם עמדת מרזל בספרו, שלפיו גם לאחר חקיקת ההוראה האמורה, ממשיך לחול "כלל ההכרח" הפסיקתי על מצבי הפסלות הנוספים הקבועים בחוק, דוגמת חשש ממשי למשוא פנים (שם, בעמ' 394)). כפי שהובהר בפסיקה, הרציונל ל"כלל ההכרח" נעוץ "בצורך להכריע בסכסוך המובא לפני בית המשפט, אשר על-פי סמכותו הוא נדרש להחליט בו, ואם יימנע מכך, ייוותר הצד הפונה אל בית המשפט ללא כתובת לקבלת הסעד המשפטי המבוקש על-ידיו" (עניין פורז, שם; ראו גם, למשל: בג"ץ 531/79 סיעת הליכוד בעיריית פתח תקווה נ' מועצת עיריית פתח תקווה, פס' 5 לפסק דינו של השופט א' ברק (14.1.1980)).
39. אם כן, למרות רגישות העניין ונגיעתו למוסד בית המשפט העליון, העקרונות המוזכרים לעיל אינם מאפשרים לבית משפט זה למשוך ידיו כליל מעיסוק בסוגיה הנדונה, אשר גלומה בה פגיעה קשה באינטרס הציבורי שבתפקודן התקין של הרשות השופטת ומערכת אכיפת החוק.
40. עם זאת, בהינתן שסוגיית מינוי שופטים ונשיא לבית המשפט העליון היא סוגיה טעונה, פוליטית וציבורית; לנוכח הקשר בין הסוגיה דנן לבית משפט זה כמוסד; ובהינתן ששלושה משופטי בית משפט זה יושבים בוועדה לבחירת שופטים – ברי כי על בית המשפט לנקוט ריסון ואיפוק מרביים בכל הנוגע להפעלת ביקורת שיפוטית על האופן שבו מממש השר את סמכותו לפי החוק, כבענייננו (כן ראו והשוו: בג"ץ 9843/08 פורום משפטי למען ארץ ישראל נ' הוועדה לבחירת שופטים, פס' 12 (8.1.2009)).
41. ואכן, כמפורט לעיל, בדיוננו בעתירה כיבדנו את שיקול דעתו של השר ואת בחירתו להעניק משקל נכבד לניסיון להגיע להסכמה רחבה בוועדה ביחס למינוי נשיא לבית המשפט העליון. בשל כך, כאמור, עיכבנו במשך תקופה משמעותית את מתן ההכרעה בעתירה – למרות העובדה שלא מכהן נשיא קבוע לבית המשפט העליון מזה כ-11 חודשים – ונמנענו מהתערבות בשיקול דעתו של השר בסוגיה הנדונה, אך על-מנת לאפשר לו למצות את המאמצים להגשים את חזונו להביא לבחירת נשיא בית המשפט העליון בהסכמה רחבה בוועדה.
42. ואולם, בחלוף למעלה משנה, שבה נמנע השר מכינוס הוועדה לצורך בחירת נשיא לבית המשפט העליון; משהתברר כי אין מניעה מבחינתו שלא ימונה נשיא לבית המשפט העליון במשך זמן בלתי מוגבל, וכי מדיניותו לא מעניקה משקל לתכלית החקיקה הרלוונטית – הרי שלמרות רגישות הסוגיה, כמפורט לעיל, וחרף שאיפתנו להביא לסיום המחלוקת ללא צורך בהכרעה שיפוטית, לא נותרה בידינו כל ברירה אלא להכריע בעתירה לגופה.
סיכום – סמכות השר לפי סעיף 7(א) לחוק לעניין מינוי נשיא בית המשפט העליון
43. במשך למעלה משנה נמנע שר המשפטים מהפעלת סמכותו לפי סעיף 7(א) לחוק ולא כינס את הוועדה לצורך בחירת נשיא לבית המשפט העליון, אף על פי שלא מכהן בו נשיא במינוי קבע מיום 16.10.2023. במסגרת הדיון בעתירה דנן כיבדנו את שיקול דעתו של השר, ואת ניסיונו להביא למינוי נשיא בית המשפט העליון על בסיס הסכמה רחבה בוועדה. בשל כך, ולנוכח רגישות הסוגיה, במשך פרק זמן משמעותי נמנענו מהכרעה בעתירה ומהתערבות בשיקול דעתו של השר באשר להפעלת סמכותו הנדונה.
ואולם, מטיעוני השר לפנינו, ובפרט מהודעות העדכון שהוגשו מטעמו לאחר הדיון שקיימנו בעתירה, עולה כי מדיניות השר היא שאין למנות נשיא לבית המשפט העליון, כל עוד לא מושגת הסכמה רחבה ביחס למינוי; וכי דומה כי מבחינת השר, אין מניעה שלא ייבחר נשיא לבית משפט זה במשך פרק זמן בלתי מוגבל, בהיעדר הסכמה רחבה על מינוי כאמור. משמעות מדיניות זו היא הענקת משקל בלעדי ומוחלט לשיקול שעניינו הגעה להסכמה רחבה ביחס למינוי כאמור, ואי-הענקת משקל לתכלית העיקרית של החקיקה הרלוונטית – מניעת מצב שבו אין נשיא קבוע לבית המשפט העליון; ולפגיעות ולנזקים הנגרמים לבית המשפט העליון, לרשות השופטת ולמערכת אכיפת החוק, בשל אי-מינוי נשיא כאמור. הלכה למעשה, מדיניות זו משנה את המנגנון הקבוע בחוק לבחירת נשיא בית המשפט העליון, וחורגת אפוא מהוראות הדין, ולפיכך אינה יכולה לעמוד.
44. בהינתן כל האמור לעיל, בנקודת הזמן הנוכחית אין מנוס מקביעה כי מדיניותו האמורה של השר מנוגדת לדין; וכי אין עוד בכוחו של שיקול ההסכמה הרחבה כדי לאפשר לשר להימנע ממימוש חובתו לפי סעיף 7(א) לחוק, לכנס את הוועדה לצורך בחירת נשיא בית המשפט העליון. לפיכך, על השר לממש את חובתו כאמור ולכנס את הוועדה לצורך בחירת נשיא כאמור.
45. ככל סמכות חובה שלא נקבע זמן לעשייתה, על השר להפעיל את סמכותו לפי סעיף 7(א) לחוק "במהירות הראויה" (סעיף 11 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981). הלכה עמנו, כי הכרעה בשאלה מהי מהירות ראויה נגזרת בכל עניין לפי נסיבותיו, בין היתר בשים לב למשאבי הרשות (ראו, מני רבים: בג"ץ 3402/22 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ועדת החקירה הממלכתית לכלי השיט, פס' 6 (27.6.2022)).