תא (ת"א) 17670-06-20 נאות הרצלייה הדר 19 בע"מ נ' קבוצת אנ.אס.ג'י בע"מ

בית משפט השלום בתל אביב -יפו

ת"א 17670-06-20 נאות הרצלייה הדר 19 בע"מ ואח' נ' קבוצת אנ.אס.ג'י בע"מ ואח'

לפני כבוד השופטת מיה רויזמן-אלדור

התובעת
(הנתבעת שכנגד): נאות הרצלייה הדר 19 בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עמיר מיארה

נגד

הנתבעת
(התובעת שכנגד): קבוצת אנ.אס.ג'י בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד שמוליק קזאז

פסק דין

רקע
1. התובעת, נאות הרצליה הדר 19 בע"מ (להלן – "התובעת" או "נאות הרצליה", לפי העניין) היא חברה יזמית שיזמה פרויקט התחדשות עירונית ברחוב הדר 19 בהרצליה (להלן "הפרויקט" או "הבניין", לפי העניין).
2. הנתבעת, קבוצת אנ. אס. ג'י בע"מ, היא חברה המתמחה בין היתר ביבוא ושיווק מוצרים ואלמנטים לחיפוי מבנים, וכן עוסקת בביצוע עבודות חיפוי למבנים מחומרים שונים (להלן – "הנתבעת" או "אנ. אס. ג'י", לפי העניין).
3. במסגרת הפרויקט, נאות הרצליה הזמינה מאנ. אס. ג'י עבודות חיפוי לבניין בשלושה סוגי אריחים, שלגבי כל אחד מהם נחתם הסכם נפרד: הסכם לחיפוי בטון אדריכלי, הסכם לחיפוי דמוי עץ (hpl), והסכם לחיפוי אלומיניום.
4. הן נאות הרצליה והן אנ. אס. ג'י טוענות, כל אחת, כי רעותה היא שהפרה את ההסכמים שנכרתו ביניהן. מכאן גם התביעות ההדדיות שהוגשו ומונחות כעת להכרעתי: תביעה עיקרית שהגישה נאות הרצליה כנגד אנ. אס. ג'י בסך 1,053,221 ₪, ותביעה שכנגד שהגישה אנ. אס. ג'י כנגד נאות הרצליה בסך 474,001 ₪.
5. התביעה העיקרית הוגשה בשלב שבו טרם הושלמו עבודות חיפוי הבניין. לכן, במועד הגשתה הגישה נאות הרצליה בקשה לצו מניעה זמני שיאסור על אנ. אס. ג'י ביצוע כל פעולה בחומרי החיפוי שנרכשו עבורה מכוח ההסכמים בין הצדדים, כמו גם צו המורה שחומרי החיפוי האמורים יועברו לאחסון במחסן ניטראלי עד להכרעה בתביעה. בקשה זו נדחתה בהחלטה מיום 8.6.20.
6. בהמשך, תוך ניהול ההליך, ולאחר שלבקשת נאות הרצליה התאפשר לה לבקר במפעל אנ. אס. ג'י באשקלון כמו גם במחסני איסכור על מנת לבדוק את חומרי החיפוי שלטענת אנ. אס. ג'י הוזמנו עבורה, נאות הרצליה טענה כי חומרי החיפוי שהוזמנו עבור הפרויקט בשנת 2019 הם אינם חומרי החיפוי שנמצאו שם ונבדקו על ידה לאחר הגשת תביעתה דנן. לאור זאת, נאות הרצליה ביקשה לתקן את כתב התביעה וכתב ההגנה שכנגד, ובקשתה אושרה בהחלטה מיום 31.5.22. בעקבות כתב התביעה המתוקן הוגשו גם כתב הגנה מתוקן וכתב הגנה שכנגד מתוקן.
תמצית טענות הצדדים
7. הצדדים אינם חלוקים ביניהם ביחס לעובדה שביום 22.7.19 נחתמו שלוש הצעות מחיר (שהפכו עם חתימתן להסכמים מחייבים בין הצדדים):
א. הצעת מחיר PQ19000160 הנוגעת לחיפוי חיצוני מסוג בטון אדריכלי בצבע אפור בעלות של 470 ₪+מע"מ למ"ר, בתוספת 18,000 ₪+מע"מ עבור שינוע והובלה (להלן – "הסכם חיפוי הבטון");
ב. הצעת מחיר מספר PQ19000161 הנוגעת לחיפוי חוץ מסוג דמוי עץ בגודל אריחים שבין 30-40 ס"מ בעלות של 570 ₪+מע"מ למ"ר (להלן – "הסכם חיפוי דמוי העץ");
ג. הצעת מחיר PQ19000169 הנוגעת לחיפוי חוץ מסוג אלומיניום בגוון 9016 בעלות של 530 ₪ +מע"מ למ"ר (להלן – "הסכם חיפוי האלומיניום").
8. גם אין חולק כי ביום 30.7.19 שלחה אנ. אס. ג'י לאישור נאות הרצליה הזמנות וחשבונות עסקה לתשלום בהתאם להסכם חיפוי הבטון האדריכלי הזמנה בכמות 409 מ"ר בעלות 224,909 ₪ כולל מע"מ (בתוספת 18,000 ₪+מע"מ בגין עלות שינוע) לצד חשבון עסקה לתשלום מקדמה בסל 112,454 ₪ כולל מע"מ; בהתאם להסכם חיפוי דמוי העץ הזמנה בכמות 424 מ"ר בסך 282,765 ₪ כולל מע"מ לצד חשבון עסקה לתשלום מקדמה בסך 141,383 ₪ כולל מע"מ; ובהתאם להסכם חיפוי האלומיניום הזמנה בכמות 780 מ"ר בסך 483,678 ₪ כולל מע"מ לצד חשבון עסקה לתשלום מקדמה בסך 241,839 ₪ כולל מע"מ.
9. עוד מוסכם כי ביום 14.8.19 שילמה נאות הרצליה את המקדמות בגין דמוי העץ והבטון האדריכלי, ביום 10.10.19 שילמה את המקדמה בגין האלומיניום, וביום 15.10.19 שילמה את רכיב המע"מ בגין המקדמות האמורות. כנגד התשלומים האמורים, אנ. אס. ג'י מסרה לה ערבות בנקאית על סך של 496,132 ₪.
10. מכאן טענותיהן של נאות הרצליה ושל אנ. אס. ג'י מתפצלות.
טענותיה של נאות הרצליה (כתובעת)
11. לטענת נאות הרצליה, בהסכם חיפוי האלומיניום נקבעו תנאים יסודיים ובסיסיים המחייבים בכל ההסכמים לעיל, ובהם בין היתר התנאי כי מרגע תשלום המקדמה על אנ. אס. ג'י לדאוג כי לא יאוחר מפרק זמן של 3 חודשים חומרי הגלם יוזמנו מחו"ל ויגיעו למפעל של אנ. אס. ג'י; כי בכל מקרה על אנ. אס. ג'י לדאוג לסיים את כל העבודות בבניין תוך 3-5 חודשים ממועד הגעת חומרי הגלם למפעל; וכי אנ. אס. ג'י התחייבה למסור לנאות הרצליה ערבות בנקאית להבטחת התשלומים.
12. עוד טענה, כי ביום 20.8.19 הודיעה לה אנ. אס. ג'י שרכשה עבורה אלומיניום בעובי 2 מ"מ בגוון 9016 בכמות 1,000 מ"ר עבור הפרויקט, כמו גם דמוי עץ בכמות 480 מ"ר והודיעה כי אלו שייכים לנאות הרצליה ומאוחסנים במחסני אנ. אס. ג'י עבור הפרויקט. לטענתה, אנ. אס. ג'י לחצה עליה לשחרר עבורה את הערבות הבנקאית ודרשה למסור ערבות בנקאית מוקטנת (הנושאת תאריך 11.9.19) על סך 96,115 ₪ - לכאורה בגין הבטון האדריכלי בלבד, שטרם הוזמן אותה עת (ערבות שתוקפה פג ביום 31.12.19). מר הרוש, מנהל נאות הרצליה (להלן – "מר הרוש") הסכים לכך, תחת ההבטחה שאנ. אס. ג'י תעמוד בהתחייבויותיה החוזיות.
13. משכך לטענת נאות הרצליה, היה על אנ. אס. ג'י לסיים את עבודות חיפוי האלומיניום ודמוי העץ לכל המאוחר ביום 19.1.2020 ואולם אנ. אס. ג'י סירבה להעביר לאתר הפרויקט את האלומיניום ואת דמוי העץ לתחילת עבודות התקנה וסירבה למסור ערבות בנקאית שתבטיח זאת, ובלית ברירה "אנסה" את מר הרוש לקבל ממנה שיק בטחון על סך 206,700 ₪ להבטחת הגעת כל האלומיניום ודמוי העץ שנרכשו עבור נאות הרצליה לאתר הפרויקט.
14. עוד טענה נאות הרצליה, כי אנ. אס. ג'י גררה רגליים ולא התקדמה בביצוע הפרויקט על אף שנאות הרצליה הזמינה והציבה באתר פיגומים כבר בחודש 12/19, ורק בתחילת 1/20 או בסמוך לכך החלה אנ. אס. ג'י לבצע עבודות התקנה של חיפוי האלומיניום ובקושי סיימה קובייה אחת בבניין.
15. עוד טענה נאות הרצליה, כי נתנה לאנ. אס. ג'י. מספר הזדמנויות לתקן הפרותיה ולהשלים העבודות אך זו החלה להעלות טענות שונות כדי לתרץ הפרותיה, ובתוך כך טענה ב – 2/20 כי חומרי הגלם שהוזמנו אינם מספיקים. בלית ברירה, וכדי להותיר סיכוי קלוש לכך שאנ. אס. ג'י. תעמוד בהתחייבויותיה הסכימה נאות הרצליה לשלם לאנ. אס. ג'י בגין רכישה להשלמת כמויות חומרי גלם שהוגדרו כ"פחת" סך של 88,400 ₪ וגם זה לא עזר. אנ. אס. ג'י. סירבה למסור לה ערבות בנקאית, ניצלה את חוסר האונים שלה ושלחה את מנהלהּ לשוב ולהסתפק בשיק בטחון.
16. לטענת נאות הרצליה, אנ. אס. ג'י. לא עמדה בלוחות הזמנים ולא התקרבה לכך וסירבה פעם אחר פעם להבטיח את כספי נאות הרצליה בערבות בנקאית מתאימה וגרמה לעיכובים משמעותיים בביצוע הפרויקט. משכך, ביום 3.4.20 שלחה אליה נאות הרצליה באמצעות בא-כוחה, מכתב התראה ובו דרישה להתחייבות בלתי חוזרת ללוחות זמנים ברורים לסיום העבודות; דרישה למסירת ערבות בנקאית מתאימה ודרישה לפיצוי נאות הרצליה בגין הנזקים שנגרמו לה עד אותה עת בגין עלויות הפיגומים והתשתיות שהעמידה באתר. לטענתה המכתב נענה על ידי אנ. אס. ג'י. באופן בלתי ענייני.
17. משכך, ביום 16.4.20 הודיעה נאות הרצליה לאנ. אס. ג'י. על ביטול הסכם חיפוי הבטון האדריכלי והסכם חיפוי דמוי העץ, דרשה השבת הכספים ששולמו מכוחם, ולפנים משורת הדין אפשרה לאנ. אס. ג'י. להשלים את עבודות חיפוי האלומיניום בהן החלה כפוף להתחייבותה של אנ. אס. ג'י. לעמוד בלוחות הזמנים ולהעמיד ערבויות מתאימות.
18. לטענת נאות הרצליה, ביום 19.4.20 השיבה אנ. אס. ג'י. תוך העלאת טענות חסרות ביסוס לתירוץ העיכובים, ניסתה להטיל את החובה להארכת תוקף הערבות על נאות הרצליה, והזמינה אותה לאסוף ממחסניה את האלומיניום ודמוי העץ המוחזקים שם אך כתנאי לכך דרשה תשלומים נוספים ואף שלחה הצעת מחיר חדשה.
19. לאחר פגישה בין הצדדים, ביום 30.4.20 פנתה אנ. אס. ג'י. במכתב עם טענות ודרישות נוספות כנגד נאות הרצליה, ובעקבות זאת ביום 4.5.20 דרשה ממנה נאות הרצליה לספק לאתר ללא דיחוי את כל חומרי הגלם ששילמה בגינם (האלומיניום ודמוי העץ) ולהשיב לה את הסכומים ששולמו על ידה, בין היתר מכוח הסכם חיפוי הבטון האדריכלי, ולפצותהּ בגין עלות הרמת הפיגומים עד אותו שלב. במכתב התשובה מיום 6.5.20 סירבה לכך אנ. אס. ג'י. ופגישה נוספת שהתקיימה בין הצדדים לא הצליחה לגשר על הפערים ביניהם.
20. ביום 27.5.20 ניגש מנהל נאות הרצליה עם מובילים מטעמו למפעל אנ. אס. ג'י., בין היתר כדי לאסוף את האלומיניום ודמוי העץ כדי להקטין את נזקיה של נאות הרצליה – אך אנ. אס. ג'י. הזמינה למקום שוטרים שהמליצו לנאות הרצליה לפנות לערכאות משפטיות לצורך קבלת צו. בעקבות אירוע זה, אנ. אס. ג'י. שלחה לנאות הרצליה מכתב המלווה באיום בהגשת תלונה למשטרה יחד עם הזמנה לבית המשפט והודיעה כי שלחה את האלומיניום ודמוי העץ למחסן אחר חיצוני.
21. נאות הרצליה הוסיפה וטענה, כי לאחר הגשת התביעה דנן, ובמסגרת ניהול ההליכים המקדמיים התברר, כי בניגוד למצגים מצד אנ. אס. ג'י בזמן אמת (שהתבררו כמצגי שווא מפרים), אנ. אס. ג'י לא באמת הזמינה את החיפוי דמוי העץ או את חיפוי האלומיניום כפי שהציגה לתובעת כדי לשחרר את הערבות הבנקאית, והחיפויים שהציגה אנ. אס. ג'י בהליך זה כדי לנסות להתחמק מהפרה זו בדיעבד אינם החיפויים שהוזמנו על ידי התובעת. באופן דומה, גם הבטון האדריכלי לא הוזמן על ידי אנ. אס. ג'י בזמן אמת וזה שהוצג לנאות הרצליה בהליך זה ממילא אינו הבטון שהוזמן כאמור.
22. לטענת נאות הרצליה, אנ. אס. ג'י גבתה ממנה סכומי כסף ניכרים, לא הזמינה את חומרי החיפוי, לא עמדה במועדים שהתחייבה להם, הפרה את ההסכמים בין הצדדים, ובמסגרת ניהול הליך זה הציגה ב"מחסניה" חומרי חיפוי שונים (שלא הוזמנו על ידי נאות הרצליה) שהם ככל הנראה חלק מהמלאי הכללי שלה שהוזמן עבור פרויקטים אחרים שלה, תוך שהציגה כאילו כביכול מדובר בחומרי החיפוי שהוזמנו על ידה בזמן אמת עבור הפרויקט של נאות הרצליה. נאות הרצליה הוסיפה וטענה, כי ברור כעת מדוע אנ. אס. ג'י פעלה לשחרר את הערבות הבנקאית כמה שיותר מהר באמצעות מצגי שווא, מדוע לא הסכימה לספק את האלומיניום ודמוי העץ לאתר הפרויקט ומדוע עשתה כל שביכולתה על מנת למנוע מנאות הרצליה לראות את חומרי החיפוי.
23. לטענת נאות הרצליה, אנ. אס. ג'י הפרה את ההסכמים באופן יסודי כמובנו בס' 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א – 1970 (להלן – "חוק החוזים תרופות") באופן שמקים לה את זכות הביטול שבסעיף 7 לחוק החוזים תרופות ואת זכות ההשבה לפי ס' 9 לחוק, ובכלל זה קמה לה הזכות לפיצוי מהנתבעת בעד הנזקים שגרמה לה עקב הפרותיה ואשר את תוצאותיהם היה עליה לצפות מראש בעת כריתת ההסכמים מראש, לפי ס' 10 לחוק החוזים תרופות.
24. נאות הרצליה ביטלה את הסכם חיפוי הבטון (שממילא לא הוזמן) ודרשה את מלוא הכספים ששילמה מכוחו, וביטלה את הזמנת כמויות חומרי הגלם לצורך "פחת" שממילא לא הוזמנו ודרשה את מלוא הכספים ששילמה בגינם.
25. נאות הרצליה הוסיפה וטענה כי במקום שאנ. אס. ג'י. תסייע בידיה להקטין נזקיה, היא אילצה אותה להתקשר עם קבלן חיפוי חיצוני חדש ולהתחיל התהליך מראשיתו, וכתוצאה מכך גם לשלם סכומים ניכרים נוספים מעבר לאלו שהייתה אמורה לשלם בשל לוחות הזמנים הדוחקים אליהם נקלעה.
26. אשר על כן טענה נאות הרצליה כי על אנ. אס. ג'י. להשיב לה סך של 112,454 ₪ בגין הבטון האדריכלי; סך של 88,400 בגין כמויות ה"פחת"; עליה להשיב לה סך של 141,382 ₪ בגין דמוי העץ; עליה להשיב לה סך של 241,839 ₪ בגין יתרת האלומיניום (בניכוי עלות של 149.73 מ"ר שהותקנו על ידי אנ. אס. ג'י בבניין), ועליה לפצותהּ בגין תשלומים בהם נשאה עבור הצבת שני פיגומים חשמליים בסך 46,800 ₪.
27. בנוסף התבקש בית המשפט לחייב את אנ. אס. ג'י לשלם ולהשיב לנאות הרצליה סך של 182,532 ₪ + מע"מ לצורך השלמת עבודות חיפוי אלומיניום, סך של 134,420 ₪ +מע"מ בגין השלמת עבודות חיפוי דמוי העץ; וסך של 143,100 ₪ +מע"מ בגין השלמת עבודות חיפוי בטון אדריכלי.
טענותיה של אנ. אס. ג'י (כנתבעת וכתובעת שכנגד)
28. אנ. אס. ג'י הכחישה מצִדה כל עילת תביעה כלפיה וטענה, כי באמצעות תביעתה מנסה נאות הרצליה להטיל עליה את תוצאות מחדליה שלה עצמה.
29. אנ. אס. ג'י. לא הכחישה שלאחר מו"מ בין הצדדים נחתמו בינה לבין נאות הרצליה ביום 22.7.19 שלוש הזמנות עבודה בסכומים שפורטו וכי נאות הרצליה שילמה לה מקדמה בשיעור 50% מגובה האומדן עד לקבלת כתב כמויות סופי להזמנה. היא גם לא הכחישה כי הוציאה חשבוניות עסקה לתשלום בהתאם. היא אף הודתה שנאות הרצליה העבירה לה את התשלומים לאחר שהיא הכינה לנאות הרצליה ערבות בנקאית כבטחון לתמורה.
30. לצד זאת ציינה אנ. אס. ג'י, כי העבודה הוזמנה על בסיס הערכת כמויות שנמסרו לה על ידי נאות הרצליה, שכן חלקם של החומרים לביצוע הוא חומרים מיובאים, ובנסיבות נדרש לייצר אותם על פי כמות מדויקת ומוזמנת מראש על מנת לייצר אחידות ולהימנע מהזמנה תואמת נוספת ומעיכובים בביצוע.
31. לטענת אנ. אס. ג'י., לאחר ביצוע ההזמנה המשוערת נאות הרצליה נדרשה להעביר תכניות עבודה ופריסת חומר חיפוי על מנת שאנ. אס. ג'י. תערוך תכניות עבודה וכתב כמויות לביצוע בפועל, כולל פחת ועבודות נוספות בגינן היה על נאות הרצליה לשלם לה.
32. לטענתה, לאחר ששוריין חומר הגלם לחיפוי אלומיניום ודמוי עץ עבור נאות הרצליה – אישרה נאות הרצליה את ביטול הערבות הבנקאית. אנ. אס. ג'י. סמכה על נאות הרצליה, ועל אף שעדיין לא הועבר לה כל התשלום, מיד לאחר קבלת התכניות היא הכינה באמצעות מחלקת ההנדסה שלה תכניות פריסה וכמויות מדויקות לביצוע, ואז התברר כי קיים שוני בין ההזמנה הכללית שבוצעה לבין כמות החומר הנדרשת לביצוע בפועל לרבות בגין פחת חומר בעת ביצוע בפועל.
33. אנ. אס. ג'י. הסבירה כי כבעלת מקצוע היא ניזונה בתחילת ההזמנות מדברים שנאמרים על ידי הלקוחה, ורק לאחר אישור התכניות בפריסת עבודה מתחילים למנות זמנים, ולאחר התכניות ופריסת חומר החיפוי לרבות פחת התברר בכל שלוש ההזמנות כי יש צורך בכמויות חומר שונות.
34. אנ. אס. ג'י. טענה כי ביום 17.11.19 העבירה למר הרוש את כתב הכמויות בהתאם לתכנית הפריסה עם פירוט חומר חיפוי להשלמה ודרישה מתאימה לתשלום בהתאם להזמנה לפי 50% לתשלום מקדמה. אז גם אושר כי יצאה הזמנת חומר חיפוי מסוג בטון אדריכלי מאיטליה אך נדרש עדכון כמויות מדויק על מנת שהייצור יהיה במנה אחת, והודגש כי רק לאחר אישור תכניות הפריסה וכתב הכמויות החדש ותשלום המקדמה – תתחיל אנ. אס. ג'י. בייצור החומר לביצוע. מייל נוסף המבקש התייחסות נשלח ביום 19.12.19, ובאותו יום השיב מר הרוש תשובה כללית, ממנה עלה כי הוא מבקש לשלם בגין התוספות תשלום מקדמה 50% רק בעבור החומר ולא פר מטר, וכי אח"כ ישלים את הפרש התשלום.
35. אנ. אס. ג'י. הוסיפה וטענה כי בשלב זה התנהלו שיחות טלפוניות בין מנהליהן של שתי החברות, כאשר מנהל אנ. אס. ג'י., מר קצוביץ (להלן – "מר קצוביץ") ביקש להאיץ את אישור כתב הכמויות על מנת להימנע מעיכוב בייצור החומר, כאשר באותו שלב המבנה לא היה מוכן בצורה מושלמת לביצוע החיפוי.
36. לטענת אנ. אס. ג'י. רק ביום 6.1.20 הסכים מר הרוש שהחישוב בגין הפחת יעשה על דרך של 50% מהמחיר עם סיכום כמותי לתשלום, רק ביום 13.1.20 החזיר אישור בכתב לגבי כתב הכמויות, ורק ביום 24.2.20 שילמה נאות הרצליה את הפרש המקדמות בסך 88,400 ₪ (ללא מע"מ). בהתאם, אנ. אס. ג'י. מיהרה לעדכן את מפעל הייצור בחו"ל בדבר הכמות המעודכנת של החיפוי.
37. לטענת אנ. אס. ג'י., למרות התנהלותה הקלוקלת של נאות הרצליה, ועל אף שכל הבניין לא היה מוכן לעבודות החיפוי, היא פעלה לביצוע עבודות חיפוי האלומיניום וביצעה בפועל חיפוי בהיקף 335 מ"ר, וזאת עד שלא יכלה להמשיך עוד בעבודות בשל מצבו של הבניין, והיא אף התריעה על כך אין ספור פעמים. לטענתה לא ניתן להשאיר עובדים רבים באתר ללא מעש ולחכות שהאתר יהיה מוכן או לבצע עבודה במנות קטנות.
38. אנ. אס. ג'י. הודתה, כי ביום 3.4.20 שלחה אליה נאות הרצליה מכתב דרישה להמצאת ערבות בנקאית בגין תשלום הפרש מקדמות וערבויות בנקאיות על תשלומים ששולמו, כמו גם דרישה לפיצוי בגין פיגומים במבנה. ואולם לטענתה, מכתב זה לא היה אלא ניסיון לתקן את מחדליה של נאות הרצליה. עוד באותו יום נסעו נציגי אנ. אס. ג'י לאתר הפרויקט וצילמו את הבניין על מנת להראות כי כלל אינו מוכן להמשך ביצוע העבודות. אנ. אס. ג'י השיבה לנאות הרצליה בהתאם, תוך שלגבי הערבות הבנקאית צוין שהוגש חשבון חלקי בגין ביצוע עבודות חיפוי אלומיניום שבוצעו עד לאותה נקודת זמן, שהינו שווה ערך לערבות הנדרשת בגין השלמת תשלום המקדמה.
39. אנ. אס. ג'י ציינה כי נאות הרצליה שבה ופנתה אליה בכתב ועמדה על ביטול הזמנותיה ביחס לחיפוי דמוי העץ וביחס לחיפוי מסוג בטון אדריכלי בעוד שביחס לחיפוי האלומיניום הציעה "לפנים משורת הדין" שהעבודה תושלם. לטענתה, בדיעבד התברר לה מדוע נאות הרצליה ביקשה לבטל את ההזמנות ביחס לחיפוי דמוי העץ והבטון האדריכלי ואת עבודות האלומיניום ביקשה לקיים, שכן לצורך ביצוע עבודות האלומיניום יש צורך במיכון מיוחד המצוי אצל אנ. אס. ג'י ואילו את שאר עבודות החיפוי ניתן לבצע ללא מיכון מיוחד כפי שביצע בסופו של יום מר הרוש בעצמו, הגם שהציג חשבוניות והסכמים לא אותנטיים כאילו כביכול צד שלישי (כיכר השלום אחזקות בע"מ, להלן – "כיכר השלום") ביצע את העבודה.
40. אנ. אס. ג'י. ציינה כי נוצר הרושם שביטול ההזמנות נגוע בחוסר תום לב מובהק וניסיון להתחמק מחובותיה של נאות הרצליה על פי ההסכמים, אך הסכימה לביטול ולכך שנאות הרצליה תאסוף החומרים שהוזמנו עבורה בכפוף לתשלום יתרת התמורה בגין החומר ותשלום בגין ביצוע עבודות חיפוי האלומיניום ומע"מ בגין הפרש מקדמת השלמות.
41. למרות רצונה של אנ. אס. ג'י. להסדיר המחלוקות בהידברות, קיבלה לטענתה ביום 4.5.20 מכתב נוסף מנאות הרצליה, בו נטען כי נוכח סירובה להעמיד ערבות בנקאית לסכומים 96,000 ₪ ו – 88,400 ₪ - נאות הרצליה דורשת לספק לה את כלל חומרי הגלם של דמוי העץ והאלומיניום בניכוי עלות ביצוע. אנ. אס. ג'י. דחתה גם מכתב זה והבהירה, כי ככל שנאות הרצליה מעוניינת לבטל ההסכמים, עליה לשלם על מלוא חומר הגלם שהוזמן עבורה ומה ששולם עד כה היה מקדמות בלבד. עוד הבהירה כי על נאות הרצליה לשלם על העבודות שבוצעו עד אותו שלב. בכתב ההגנה הבהירה אנ. אס. ג'י., כי תשלום המקדמות הינו ביחס לכל העבודות כולל חומר וכי מרכיב חומר הגלם בתמחור נפרד הינו אחר לחלוטין.
42. אנ. אס. ג'י. טענה, כי נאות הרצליה לא הצביעה על מקור כלשהו לחיובה להעמיד ערבות בנקאית בנושא הפחת, ולמרות זאת מאחר שכבר ביצעה עבודות בהיקף של 335 מ"ר הסכימה שתשלום זה יהווה ערבות בנקאית וגם נתנה שיק בטחון, וכל הבטוחות שאפשר עמדו לטובת נאות הרצליה - אולם זו עמדה בשלה ללא כל סיבה.
43. אנ. אס. ג'י טענה כי נאות הרצליה עשתה דין לעצמה באמצעות נציגיה והגיעה למשרדי אנ. אס. ג'י ולבית עסקה ביום 27.5.20 בשעות הבוקר על מנת לקחת את חומרי הגלם ללא אישור ולהלך אימים על עובדי המקום – שלא כדין.
44. לטענת אנ. אס. ג'י, היא הייתה זכאית לקבל עוד 20% מהתמורה בהגעת החומר לאתר ועוד 15% בהתקנת קונסטרוקציה, אבל אפילו קונסטרוקציה לא ניתן היה להתקין או להניח במצב של האתר. פיגומי טיח עדיין היו מורכבים באתר, והבניין היה מלוכלך עם קוצי ברזל, ללא איטום וללא פיגומים מתאימים לביצוע העבודות בצורה נקיה וסופית. מדובר בכללי יסוד לביצוע עבודות חיפוי והדבר הובהר למנהל נאות הרצליה עוד בטרם העבודה.
45. אנ. אס. ג'י טענה כי נאות הרצליה היא זו שעיכבה את התקדמות העבודות והזמנות החומר הסופיות ואישורן, וגם לאחר שעשתה כן – הבניין לא היה מוכן לביצוע ההתקנה. בנוסף, לטענתה לא נגרם לנאות הרצליה כל נזק אלא היא חסכה הרבה כספים בכך שנציגיה ביצעו את העבודה בעצמם והיא רכשה חומר גלם אחר, זול יותר ובאיכות גרועה יותר, והכל בניסיון לחסוך כספים ולהתחמק מחובותיה כלפי אנ. אס. ג'י.
46. לטענת אנ. אס. ג'י היא לא הפרה שום הסכם, אלא נאות הרצליה לא עמדה בתנאים המקדימים לביצוע ההסכם, וגם אם נאות הרצליה רצתה להפריד בין חומר הגלם לעבודה עצמה - עליה לשלם את כל עלות חומר הגלם (וזאת בהתאם לעלות שבה היה נמכר לכל לקוח המבקש לקנות רק חומר גלם, כפי שעושה אנ. אס. ג'י במהלך עסקיה היומיומיים). כל האופציות הועמדו לבחירתה. משלא בחרה בהן - אין לנאות הרצליה להלין אלא על עצמה, והיא זו שעושה עושר ולא במשפט, שעה שהיא מבקשת לגזול מאנ. אס. ג'י גם את התשלום המגיע לה בעבור החומר וגם בגין העבודה.
47. אנ. אס. ג'י הבהירה כי גם חומר הגלם מסוג בטון אדריכלי הוזמן ונמצא אצלה לרבות כמויות הפחת, אולם תמורתם המלאה לא שולמה ולא שולמה גם התמורה בגין העבודה שבוצעה, וכאמור בהזמנות ובהסכמים – כל עוד לא משולמת התמורה המלאה בגין החומר, הבעלות בו היא של אנ. אס. ג'י.
48. לטענתה, נאות הרצליה יצרה מצג לפיו תשלום המקדמה בשיעור 50% הוא תשלום בגין החומר – דבר שאינו נכון, שכן מרכיב החומר גבוה ממחיר המקדמה, מה גם שהתובעת מבקשת לקבל את החומר במחיר נמוך מזה בו נמכר לכל לקוח.
49. בנוסף טענה אנ. אס. ג'י, כי הפיגומים הנטענים אינם משמשים אך ורק את קבלן החיפוי אלא גם את נאות הרצליה עצמה לצורך ביצוע איטום, הרכבת חלונות וכו'. משכך, עלות התקנת הפיגומים ממילא אמורה לחול על נאות הרצליה. לאחר התקנת הפיגום נלקחות מידות בשטח על ידי קבלן החיפוי - כפי שעשתה אנ. אס. ג'י, ואז נאות הרצליה מסיימת את עבודות האיטום, הרכבת החלונות וכיו"ב, ורק כשהכל נקי – נכנס קבלן החיפוי להתקנה לאחר שייצר אצלו במפעל את מרכיבי החיפוי בגדלים השונים ובמידות הנדרשות. אנ. אס. ג'י פעלה כך כשביצעה את החיפוי לקיר שהיה מוכן אך במקומות האחרים נאות הרצליה לא השלימה את ההכנות הנדרשות לביצוע החיפוי כך שלא ניתן היה לבצע ההתקנה על אף שנלקחו מידות במקום השני ואף ייצרו את הלוחות בהתאמה לביצוע החיפוי.
50. אשר להפרשי המחירים להם טוענת נאות הרצליה, בין ההסכמים אל מול אנ. אס. ג'י להסכמים החדשים שלטענתה כרתה עם כיכר השלום (כמו גם הסכמים שלכאורה חתמה כיכר השלום עם חברת בזלת ס.א.ל מערכות אלומיניום בע"מ – להלן – "חברת בזלת") - אנ. אס. ג'י טענה כי מדובר בהסכמים שהם ככל הנראה למראית עין בלבד, ובכל מקרה נאות הרצליה עשתה דין לעצמה והגדילה את הוצאותיה בסכומים שאינם רלוונטיים, וממילא היה נכון יותר מצדה לשלם את עלות החומר ולקבלו ולשלם בנפרד על עלות ההתקנה אצל קבלן אחר.
51. אנ. אס. ג'י טענה, כי חומרי החיפוי הוזמנו ומצויים ברשותה: חומר חיפוי האלומיניום מאוחסן במפעל איסכור, את חומר החיפוי מסוג דמוי עץ הסבה אנ. אס. ג'י מפרויקט אחר לטובת פרויקט נאות הרצליה ומעולם לא היה לה מה להסתיר. גם החומר מסוג בטון אדריכלי הוזמן עבור נאות הרצליה ונמצא אצל אנ. אס. ג'י וחוות הדעת שהציגה נאות הרצליה לעניין זה – חסרת בסיס. לטענתה היא אינה מממנת שום חומר חיפוי לשום פרויקט, וכל חומר גלם מצוי אצלה לפי הזמנה. גם במקרה של נאות הרצליה הוסב חומר חיפוי דמוי עץ מפרויקט אחר על מנת לא לעכב את ביצוע העבודות, אולם אנ. אס. ג'י לא יכלה לבצע העבודות כי האתר לא היה מוכן ובמקום החומר המוסב הוזמן חומר אחר.
52. לטענת אנ. אס. ג'י, חברת נאות הרצליה היא מפרת ההסכמים שעה שלא שילמה את התמורה בעד העבודות ולא הייתה מוכנה להמשך ביצוען ומשעשתה דין לעצמה – עליה לשאת בתוצאות.
53. במסגרת התביעה שכנגד חזרה אנ. אס. ג'י על טענותיה, והוסיפה כי נוכח העובדה שנאות הרצליה ביקשה לבטל את ההזמנה שביצעה לאחר שכל חומר הגלם הגיע ונמצא בידי אנ. אס. ג'י, ולנוכח ביצוע עבודות חיפוי האלומיניום - נותרה נאות הרצליה חייבת לאנ. אס. ג'י סך של 104,457 ₪ בגין חומר גלם חיפוי אלומיניום, תכניות ובקיזוז מקדמה; סך של 62,256 ₪ בגין חומר גלם חיפוי דמוי עץ, תכניות ובקיזוז מקדמה; סך של 93,916 ₪ בגין חומר גלם חיפוי בטון אדריכלי, תכניות הובלה ושינוע בקיזוז מקדמה; סך של 103,867 ₪ בגין ביצוע עבודות חיפוי אלומיניום בשטח 335 מ"ר; ותוספת מע"מ בגין תשלום מקדמה בגין הפרש כמויות חומר בסך 15,028 ₪ ובסך הכל 379,524 ₪.
54. עוד טענה אנ. אס. ג'י כי הפסידה את הרווח בגין ביצוע העבודה עקב ביטול ההסכמים, ובנסיבות העניין העריכה את אבדן הרווח בסך של 50 ₪ למ"ר בממוצע ובסה"כ, בגין יתרת 1,615 מ"ר של הפרויקט שלא בוצעו על ידה ובתוספת מע"מ – בסך כולל של 94,477.5 ₪. בסך הכל העמידה אנ. אס. ג'י את תביעתה שכנגד על סך של 474,001 ₪.
טענותיה של נאות הרצליה (כנתבעת שכנגד)
55. בכתב ההגנה שכנגד חזרה נאות הרצליה על עיקר טענותיה והכחישה זכאותה של אנ. אס. ג'י לכל סעד הואיל וביטול ההסכמים על ידי נאות הרצליה הוא תוצאת הפרתם היסודית על ידי אנ. אס. ג'י.
56. לטענתה, אנ. אס. ג'י הייתה צריכה לצפות את ביטול ההסכמים לרבות את "אבדן רווחיה" (המוכחשים) הנובעים מכך, קל וחומר כשנאות הרצליה נתנה לה מספר הזדמנויות לתקן דרכיה.
57. נאות הרצליה גם הכחישה את טענת אנ. אס. ג'י כי הזמינה את חומר הבטון האדריכלי, וטענה כי גם אם הזדרזה והזמינה אותו לאחר פרוץ הסכסוך בין הצדדים וקל וחומר שלאחר ביטול ההסכמים על ידי נאות הרצליה – אין לה להלין אלא על עצמה, על כך שנהגה בניגוד לחובת הקטנת הנזק. נאות הרצליה גם הכחישה שנגרם לאנ. אס. ג'י נזק כלשהו בענייננו, וגם אם נגרם יש לדחות תביעתה משלא הוכיחה נזקיה בפועל.
השאלות הטעונות הכרעה
58. מספר שאלות עובדתיות ומשפטיות טעונות הכרעה בענייננו:
א. האם עלה בידי נאות הרצליה להוכיח שאנ. אס. ג'י הפרה את ההסכמים עמה באופן שהקנה לה זכות לבטלם?
א.1. האם נאות הרצליה הוכיחה שאנ. אס. ג'י לא הזמינה את חומרי החיפוי מושא ההסכמים וכי החומרים שנצפו במחסניה אינם אלו שהוזמנו עבור נאות הרצליה?
א.2. האם הוכיחה נאות הרצליה שאנ. אס. ג'י. הפרה את ההסכמים בכך שהתעכבה בביצועם או שמא הסיבה לכך הייתה דווקא עיכוב בהתקדמות הבניה בפרויקט, הנעוץ בנאות הרצליה?
א.3. האם אנ. אס. ג'י הפרה התחייבותה ההסכמית להעמיד לרשות נאות הרצליה ערבות בנקאית להבטחת התשלומים ששילמה בגין המקדמות, וככל שכן – האם מדובר בהפרה המצדיקה ביטול ההסכמים עם אנ. אס. ג'י?
ב. בהנחה שעלה בידי נאות הרצליה להוכיח זכות לביטול ההסכמים עם אנ. אס. ג'י – האם עלה בידיה להוכיח כי נגרם לה נזק כתוצאה מהפרת ההסכמים הללו?
ג. בהנחה שלא הוכחה זכותה של נאות הרצליה לבטל ההסכמים, האם עלה בידי אנ. אס. ג'י להוכיח את הנזקים להם היא טוענת?
דיון והכרעה
59. כאמור, הצדדים אינם חלוקים ביניהם על כך שביום 22.7.19 נחתמו ביניהם 3 הסכמים (שהם למעשה הצעות מחיר שאושרו), ביחס לחיפוי חיצוני מסוג בטון אדריכלי בטכנולוגית הידרופובישן (לא סילר) בצבע אפור; ביחס לחיפוי חיצוני מסוג דמוי עץ בגודל אריחים שבין 30-40 ס"מ וביחס לחיפוי חיצוני מסוג אלומיניום בגוון 9016 (ר' נספח 3 לתצהירו של מר הרוש).
60. בהתאם לתנאי הסכם הבטון האדריכלי ולהסכם החיפוי דמוי העץ נקבע, כי המחירים הם לאספקת החומר בלוחות/פרופילים שלמים ואינם כוללים פחת; נקבע כי המחירים אינם כוללים במות/עבודה/פיגומים, מנופים או אמצעי הרמה; נקבע כי המחירים מתבססים על המידע שנמסר לאנ.אס.ג'י בטרם קבלת מפרט טכני מלא ותכניות מפורטות; כי המחיר הוא לחיפוי חזית הקירות בלבד ומבוסס על היצמדות החיפוי לגליפים/ספי חלונות, דלתות אבן קיימים; כי המחירים מבוססים על הזמנת כל הפריטים יחד ומבוססים על ייצור ואספקת הכמויות הנקובות בהזמנות "במנה אחת"; כי המחירים אינם כוללים מע"מ; וכי באחריות המזמין (נאות הרצליה) לספק סט תכניות עבודה ופריסות מאושרות לביצוע בפורמט דיגיטלי ומודפס.
61. עוד נקבע בהסכמים, כי תשולם מקדמה במזומן בשיעור 50% בהזמנה, 15% קונסטרוקציה לפי התקדמות, 20% ברגע שהחומר יתחיל להגיע לאתר ו – 15% חיפוי לפי התקדמות (ר' נספחים 3 ו- 4 לתצהירו של מר הרוש).
62. בהסכם האלומיניום נקבעו תנאים דומים, כאשר שם צוינו תנאי התשלום כ- 50% ממקדמה במזומן במועד ההזמנה, 30% עם אספקת הקסטות לאתר ו – 20% חיפוי לפי התקדמות (נספח 5 לתצהירו של מר הרוש).
63. בהסכם האלומיניום נוספו הערות בכתב יד החלות על שלושת ההסכמים, ולפיהן: "מרגע המקדמה – 3 חודשים עד הגעה של החמר גלם והתחלת העבודה ומפה בין 3-5 חודשים סיום עבודה; 50% עבור החומר – NSG מתחייבת לערבות בנקאית – המזמין משחרר את הערבות בהתאם להגעת החומר לאתר/מחסן. הערה זו תקפה לכל ההזמנות." (נספח 5 לתצהירו של מר הרוש).
64. נאות הרצליה למעשה ביטלה את ההסכמים עם אנ. אס. ג'י, וזאת על רקע טענתה לעיכובים בביצוע העבודה, ולכך שלא סופקה לה ערבות בנקאית על תשלום המקדמות כנדרש. בשלב מאוחר יותר ותוך ניהול ההליך טענה נאות הרצליה לזכות לביטול ההסכמים גם מן הטעם שחומרי החיפוי לא הוזמנו והחומר שהוצג לנציגיה במהלך ניהול ההליך אינו החומר שהוזמן.
הזכות לביטול חוזה - כללי
65. הזכות לביטול חוזה קבועה בסעיף 7 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן – "חוק התרופות"), הקובע כי:
“)א) הנפגע זכאי לבטל את החוזה אם הפרת החוזה היתה יסודית.
(ב) היתה הפרת החוזה לא יסודית, זכאי הנפגע לבטל את החוזה לאחר שנתן תחילה למפר ארכה לקיומו והחוזה לא קויים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה, זולת אם בנסיבות הענין היה ביטול החוזה בלתי צודק; לא תישמע טענה שביטול החוזה היה בלתי צודק אלא אם המפר התנגד לביטול תוך זמן סביר לאחר מתן הודעת הביטול.
(ג) ניתן החוזה להפרדה לחלקים והופר אחד מחלקיו הפרה שיש בה עילה לביטול אותו חלק, אין הנפגע זכאי לבטל אלא את החלק שהופר; היתה בהפרה גם משום הפרה יסודית של כל החוזה, זכאי הנפגע לבטל את החלק שהופר או את החוזה כולו."
66. הוראה זו קובעת כי ביטול החוזה היא זכות הנתונה בידי צד לחוזה בתנאי שהצד שכנגד הפר את החוזה הפרה יסודית.
67. "הפרה יסודית" מוגדרת בסעיף 6 לחוק התרופות הקובע כי:
"לענין סימן זה, "הפרה יסודית" – הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית; תניה גורפת בחוזה העושה הפרות להפרות יסודיות ללא הבחנה ביניהן, אין לה תוקף אלא אם היתה סבירה בעת כריתת החוזה."
68. מובן, כי בהיעדר עילה חוקית לביטול – בחוזה או בדין – צד המתנער מחוזה תקף ומודיע לצד שכנגד על "ביטולו" – אינו אלא מפר של אותו חוזה בעצמו, וזאת אף אם פעל אותו "מבטל" בתום לב, ומתוך אמונה שהביטול נעשה כדין. "ביטול" בלתי חוקי מעין זה – ככל הפרה אחרת של חוזה – אין בכוחו כדי לגרוע כהוא זה מתוקף החוזה ומכוחו המחייב" (ר' למשל ע"א 8588/06 דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ (11.11.2010)).
69. כאמור – בענייננו יש לבחון האם אנ. אס. ג'י הפרה את ההסכמים עם נאות הרצליה הפרה מהותית המצדיקה ביטול חוזה, וגם אם הפרה אותו הפרה שאינה מהותית – האם די בה כדי להצדיק ביטול ההסכמים בנסיבות.
אופן ביטול ההסכמים על ידי נאות הרצליה והסיבות לביטולם
70. לאחר שנאות הרצליה שלחה לאנ. אס. ג'י ביום 3.4.20 מכתב בו טענה לעיכובים בביצוע העבודה ובאספקת החומרים, כמו גם טענה לכך שלא הופקדה ערבות בנקאית על מלוא הסכומים ששולמו ודרישת פיצוי בגין עלות הפיגומים בה נאות הרצליה נאלצה לטענתה לשאת (ס' 34, נספח 15 לתצהירו של מר הרוש), ביום 16.4.20 היא הודיעה לה על ביטול הסכם חיפוי דמוי העץ וביטול הסכם חיפוי הבטון האדריכלי ודרשה השבת התשלומים ששולמו על פיהם. "לפנים משורת הדין" אפשרה נאות הרצליה לאנ. אס. ג'י להשלים את ביצוע חיפוי האלומיניום כפוף להתחייבות ללוחות זמנים ברורים (נספח 16 לתצהיר מר הרוש).
71. ואולם ביום 19.4.20 השיבה אנ. אס. ג'י במכתב הדוחה את טענות נאות הרצליה וקובע כי הבניין פשוט לא היה מוכן לעבודה, וכי רק ביום 11.2.20 הודיעה נאות הרצליה שקובייה ראשונה המיוחדת לחיפוי אלומיניום נקיה ומוכנה להתקנה, כאשר הסחורה יוצרה והוכנה להתקנה כבר מחודש 1/20. אנ. אס. ג'י ציינה כי חיפוי האלומיניום ודמוי העץ הוזמנו ומצויים ברשותה, והבטון האדריכלי הוזמן רק ב - 1/20 בשל עיכוב שמקורו בנאות הרצליה עצמה, כאשר תוקף הערבות לגבי הבטון האדריכלי פג והוצע לקזז בינה לבין התשלום שהגיע ל אנ. אס. ג'י על עבודות חיפוי האלומיניום שביצעה עד אז.
72. אנ. אס. ג'י טענה כי ביטול ההסכמים חסר תום לב, אך אפשרה אותו כפוף לתשלום בגין מלוא החומר ואיסופו על ידי נאות הרצליה, וגם טענה כי הותרת עבודת חיפוי האלומיניום בלבד תייקר את העלויות ושלחה הצעת מחיר לביצוע האלומיניום בלבד. ידיה של אנ. אס. ג'י עדיין היו מושטות להידברות (נספח 17 לתצהיר מר הרוש).
73. בהמשך, ביום 30.4.20 אנ. אס. ג'י גם הבהירה לנאות הרצליה שלגבי הבטון האדריכלי השלמת המקדמה בוצעה ביום 22.2.20 ומיד אחרי זה הוזמן כל החומר בהתאם לכמות המעודכנת והאספקה אמורה הייתה להיות לקראת סוף מאי, מה גם שהאזור בבניין שמיועד לחיפוי בחומר זה אינו מוכן, ובירור עם הספק בחו"ל העלה שהחומר מוכן למשלוח (נספח 18 לתצהיר מר הרוש).
74. ביום 4.5.20 דחתה נאות הרצליה את טענות אנ. אס. ג'י ועמדה על ביטול כל ההסכמים, אספקה מידית לאתר של כל חומרי הגלם בגינם שילמה נאות הרצליה והשבת התשלומים ששילמה בגין הבטון האדריכלי שלא סופק כמו גם פיצוי על עלויות פיגומים (נספח 19 לתצהיר מר הרוש).
75. כאמור, ביסוד ההכרעה בהליך זה ניצבת השאלה האם הטענות שהעלתה נאות הרצליה כסיבה לביטול ההסכמים אמנם הוכחו, והאם הן מצדיקות ביטול ההסכמים.
76. כפי שאראה להלן, אני סבורה כי התשובה לכך שלילית ואנמק טעמיי.
שוכנעתי כי אנ.אס.ג'י. רכשה ושריינה את חומרי החיפוי מושא ההסכמים עבור נאות הרצליה וכי החומר שהוצג לנציגי נאות הרצליה בהליך זה - הוא חומר שהוזמן על פי ההסכמים
77. כאמור, נאות הרצליה טענה בכתבי הטענות ובסיכומיה, כי בחודש 8/19 אנ. אס. ג'י כלל לא החזיקה באלומיניום מושא ההסכם עמה וחילצה ממנה את הערבות הבנקאית לעניין זה לאחר הצגת מצג לא נכון. לטענתה, ככל שהגיע אלומיניום כלשהו לארץ הוא הגיע לכל המוקדם בחודש 8/20 כעולה ממסמכי גמר פריקת האלומיניום מנמל אשדוד כפי שצירפה אנ.אס.ג'י לתצהיר הגלמ"ס מטעמה. לטענתה אנ. אס. ג'י הפסיקה להתקין את האלומיניום בחודש 2/20 לא מן הטעם שהבניין לא היה מוכן, אלא בשל כך שהאלומיניום לא היה בארץ באותו מועד.
78. באופן דומה טענה נאות הרצליה, כי גם את החיפוי דמוי העץ ואת חיפוי הבטון האדריכלי לא הזמינה אנ. אס. ג'י עבור הפרויקט בזמן או בכלל, שכן הוכח לטענתה שאנ. אס. ג'י מסיטה ומניידת חומרי חיפוי מפרויקט לפרויקט. דמוי העץ לא הלך עם התובעת מאז 2019 ועד שנת 2022, ולגבי הבטון האדריכלי אנ. אס ג'י הציגה הצהרה עם תאריך גמר פריקה בארץ ביום 21.4.20 אך שלחה לנאות הרצליה הודעה ביום 30.4.20 ולפיה בדקה מול הספק בחו"ל והסחורה מוכנה לפני משלוח, באופן שאינו יכול לתמוך בהגעת בטון אדריכלי לארץ מהספק באיטליה עבור הפרויקט דנן. לטענת נאות הרצליה החומרים שהיו ברשות אנ. אס. ג'י ואשר הוצגו לנאות הרצליה היו לכל היותר שאריות ממלאים שונים ב"תפזורת" שאנ. אס. ג'י מחזיקה ומנסה למכור לנאות הרצליה.
79. לאחר שהתגלעה המחלוקת בין הצדדים, ולאחר שנאות הרצליה הודיעה על ביטול ההסכמים ועל דרישתה לקבל החומרים ששילמה בעדם והשבת התשלומים בעד הבטון האדריכלי, ביום 27.5.20 ניגש מר הרוש יחד עם מובילים למפעל אנ. אס. ג'י כדי לאסוף את האלומיניום ודמוי העץ, אך נציגי אנ. אס. ג'י מנעו זאת בעדם והזמינו משטרה למקום ואף הגישו תלונה (ר' ס' 47-45; נספחים 22-21 לתצהיר מר הרוש), ואולם תוך כדי ניהול הליך זה ובהמשך להחלטה שיפוטית בנושא, התאפשר לנציגי נאות הרצליה לבדוק את החומרים.
80. מר הרוש טען כי בניגוד למצגים מטעם אנ. אס. ג'י. בזמן אמת – דמוי העץ והאלומיניום שהוצגו לנאות הרצליה במהלך ניהול הליך זה אינם אלו שהוזמנו עבורה (ס' 51-49, 53 לתצהיר מר הרוש), וצירף לתצהירו תמונות מהאלומיניום ודמוי העץ שהוצגו על ידי אנ. אס. ג'י (נספח 25 לתצהירו).
81. אנ. אס. ג'י מצדה הכחישה את הדברים. מר קצוביץ מנהלהּ ציין, כי במסגרת ההזמנה חתם מר הרוש על דוגמאות פיזיות של חומרי החיפוי שהוזמנו מסוג בטון ודמוי עץ (ואשר הוצגו בבית המשפט במעמד ישיבת ההוכחות – עמ' 82-80 לפר' 18.1.24), כאשר על חיפוי אלומיניום לא נדרשת חתימה שכן מדובר בקוד/מספר גוון וגם נערכה הדמיה על ידי אדריכלי המבנה (ככל הנראה לטובת הדיירים) והוצגו חומרי החיפוי שנבחרו (ס' 6-5 לתצהירו של מר קצוביץ, נספחים 2-1 לתצהירו). מר קצוביץ הצהיר כי מה שהוזמן ונחתם הוא מה שקיים (ס' 7 לתצהירו).
82. שוכנעתי כי חיפוי העץ והאלומיניום הוזמנו ושורינו לפרויקט נאות הרצליה בסמוך לאחר תשלום המקדמות בגינן, ולא שוכנעתי כי החומרים שהוצגו לנציגי נאות הרצליה תוך ניהול הליך זה אינם החומרים שהוזמנו ואשר שולמו בגינם מקדמות על פי ההסכמים מושא דיוננו.
83. באופן דומה שוכנעתי כי גם חיפוי הבטון האדריכלי הוזמן ושוריין לפרויקט נאות הרצליה לאחר קבלת נתוני כמויות מדויקות מצד נאות הרצליה.
84. מר קצוביץ הצהיר, כי מיד לאחר ששולמה המקדמה בין חומרי החיפוי על פי ההסכמים – הוזמנו ושוריינו חומרי הגלם מסוג אלומיניום ודמי עץ עבור הפרויקט, וכן שוריינה הזמנה, אך עדיין כמתחייב בהזמנות – היה על נאות הרצליה להעביר תכניות של המבנה לצורך חישוב כמויות סופיות לרבות כמויות פחת (ס' 11 לתצהירו).
85. ביום 20.8.19 הודיעה אנ. אס. ג'י לנאות הרצליה כי חומר האלומיניום בכמות של 1,000 מ"ר עבור הפרויקט הגיע לחברת איסכור ומאוחסן שם עבור נאותה הרצליה, וכי בהוראת מר סטס קליין מטעם אנ. אס. ג'י (להלן - "מר קיילן") לוחות דמוי עץ בכמות של 480 מ"ר נוידו מפרויקט אחר לטובת פרויקט נאות הרצליה, מאוחסנים עבורה במחסן מפעל אנ. אס. ג'י ושייכים כעת לנאות הרצליה. למכתבה צירפה אנ. אס. ג'י מכתבים המאשרים שהחומר שייך לנאות הרצליה כמו גם תמונות ממחסן איסכור וממחסן אנ. אס. ג'י, וביקשו שהתובעת תחתום על מכתב להחזרת הערבות (נספח 9 לתצהיר הרוש).
86. אשר לחומר החיפוי דמוי העץ - כבר על פי הודעתה הראשונית של אנ. אס. ג'י צוין כי היא ניידה את חומר חיפוי דמוי העץ מפרויקט אחר לטובת הפרויקט דנן. נאות הרצליה לא הביעה כל מחאה בעניין זה בזמן אמת.
87. גם מר קיילן, ששימש כמתאם הפעילות לביצוע החיפויים מטעם אנ. אס. ג'י ששיווק לנאות הרצליה את עבודות החיפוי מושא דיוננו וסגר מולה את המחירים ציין בתצהירו, כי לאחר שבוצעו הזמנות העבודה והוזמנו חומרי הגלם, העביר לטובת ביצוע העבודה את חומר החיפוי מסוג דמוי העץ מפרויקט אחר לטובת הפרויקט של נאות הרצליה וזאת על מנת לקדם את ביצוע העבודות כמה שיותר מהר (ס' 5-3 לתצהירו של מר קיילן).
88. מעדותו של מר קצוביץ עלה כי סוגיית הניוד של הזמנות בין פרויקטים כנגזרת של אילוצי לוחות זמנים היא דבר מקובל אצל אנ. אס.ג'י (ונראה כי הוא גם הגיוני וסביר כשלעצמו). מר קצוביץ הדגיש כי בשום אופן הוא אינו מערבב מלאים של אותו פרויקט אלא לכל היותר מנייד מלאים שלמים מפרויקט לפרויקט.
89. בעדותו הבהיר מר קצוביץ כי עבור כל פרויקט הוא מזמין את חמר הגלם הספציפי וטען כי:
"רק ככה, אני לא מחסן לחומרי גלם...אני לא מחזיק מלאים. תשמע הזמנתי למישהו 200 מטר בסוף יהיה נשארים לי 10 מטר אני עושה מזה דוגמאות לא מחזיק מלאים לפרויקט, פרויקטלית בלבד...נטו."
ובהמשך הוסיף:
"במקרה שלו נכון, במקרה שלו יש גם מכתב על זה הוא צעק שדחוף, דחוף, דחוף תתחילו היה לנו חומר דומה של לקוח אחר, סטס דיבר איתו פנה אליו ואמר תשמע לך לא דחוף אנחנו יכולים להשתמש.... החומר היה לנו כזה חומר במלאי עבור הזמנה אחרת של לקוח אחר לא במלאי סתם ככה ואז סטס פנה אליו גם כתבנו את זה במייל לגדי יש מעיל (צ"ל מייל – מר"א) מהמזכירה שלנו ואמרנו הסטנו מפרויקט אחד לשני כי הוא אמר תשמע יש לי עוד חודשיים, שלושה לא דחוף לי ועל חשבון מה שגד שילם מהמקדמה הזמנו חומר, ייסדנו חומר (צ"ל השגנו – מר"א), החלפנו סדר בפרויקטים כי הלקוח עסקיי (צ"ל הסכים – מר"א) אבל לא מחזיקים מלאים." (עמ' 57; עמ' 58 ש' 3-1 לפר' 18.1.24)., מר קצוביץ הבהיר כי בכל מקרה "לא מערבבים בין מלאים יכולים להזיז מפרויקט לפרויקט" (עמ' 58 ש' 7 לפר' 18.1.24).
90. מר קצוביץ אמנם לא ידע לציין בוודאות שחומר דמוי העץ שנציגי נאות הרצליה והמומחה מטעמה ראו במפעל הוא אותה הזמנה פיסית ששויכה מלכתחילה לאנ. אס. ג'י, אך הבהיר כי:
"אני לא יודע, תשמע מה שקרה פה שהיה חומר עבור פרויקט כלשהו בסדר? ואמרנו זה עכשיו שייך לגד תוך כדי הגיע החומר שהזמנו עבור המזמין השני, יכול להיות שהשתמשו בזה והשאירו את זה ויכול להיות שהשתמשו בו לפרויקט אחר אבל זה אותו החומר ואותה כמות ואת הכמות המומחה שלכם אפילו גם אתם ספרתם...אותו גוון, אותו סוג חומר, אותו הכל כן. להתחייב לך שזה בדיוק אותו המשטח אבל אני מאמין שכן כי סימנו את זה ישר זה עד היום מדבקות של כן בעצם זה כן כי יש על זה עד היום אותם המדבקות שהדבקנו של שיוך החומר." (עמ' 63-62 לפר' 18.1.24, ההדגשות שלי – מר"א).
91. כאשר הוצג למר קצוביץ סרטון ובו נצפה חומר דמוי העץ עטוף בניילון כשכל פלטה עטופה בניילון חום, כאשר זה לא מה שהוצג למר הרוש בסרטון שצולם בביקורו של מר הרוש במפעל בחודש 8/19, הסביר מר קצוביץ כי:
"כשמסדרים מחדש את המחסן יכול להיות שתן לי לסיים, אז יכול להיות שהחליפו משטח במשטח שהגיע באריזה אחרת אבל החומר הוא אותו חומר, אותו דבר כמו שיסדרו את הלחם אז יש תאריך כזה אבל הלחם בפנים הוא אותו לחם, האריזה החיצונית לא קובעת את פנים החומר, החברות ששולחות מחו"ל משנות מידי פעם את סוג האריזה לפעמים זה משטח ברזל, לפעמים זה משטח עץ... לפעמים זה עם קופסה בתוך אריזת קרטון, לפעמים זה בתוך אריזת עץ הדברים האלה משתנים זה לא משנה את החומר עצמו., (עמ' 68-67 לפר' 18.1.24).
92. בשים לב לעדותם של מר קצוביץ ושל מר קיילן כי ייתכנו ניודים של חומרים מפרויקט לפרויקט של אותו סוג חומר – גם אם דובר באריזות מסוג שונה, לא שוכנעתי כי אין מדובר באותו סוג חיפוי דמוי עץ שהוזמן לנאות הרצליה, ובכל מקרה לא שוכנעתי כי לא היה בידי אנ. אס. ג'י חומר החיפוי דמוי העץ במועד הרלוונטי לביצוע ההסכם, בחודש 8/19.
93. אשר לחומר החיפוי דמוי האלומיניום - מר קצוביץ ציין בעדותו כי את האלומיניום ייבא מסין ואחסן במחסני אסכור, וכי ביצעו את ההזמנה כמה ימים אחרי שמר הרוש חתם על ההזמנה, בסוף יולי או תחילת אוגוסט. הוא הוסיף, כי לוקח לחומר להגיע כשלושה שבועות מסין. כשעומת עם כך שבהצהרה לרשות המסים הפנה לשטר מטען מה – 29.7.20 (כלומר שנה מאוחר יותר) ציין מר קצוביץ כי ייתכן שחלה טעות במסמך שצירפו וכי הם מייבאים כמה מכולות בחודש עבור לקוחות, אבל ההוכחה שהחומר הגיע הוא שהותקן על הקיר של מר הרוש חומר בשטח של 330 מ"ר כבר בחודש 1/20 (עמ' 62-59 לפר 18.1.24).
94. מעבר לכך שטענתו של מר קצוביץ הגיונית וסבירה לגופה, הוא ציין כי הוא מאמין שהחומר שראו נציגי נאות הרצליה בסיור באיסכור הוא אותו חומר שהוזמן עבור נאות הרצליה, וטענתו גם עולה בקנה אחד עם ההסבר שמסר לעניין מהותו של מחסן אסכור, כאשר לטענתו: " תשמע יזכור (צ"ל איסכור – מר"א) זו חברה של מיליארד שקל בשנה, יש לה כאלה גלילים על שני הגלילים שלנו זה פין אז (צ"ל פינטס – מר"א) והם גם יכולים להזיז ממקום למקום חומרי גלם... יזכור (צ"ל אסכור – מר"א) זו חברת פלדה מאוד גדולה, חברה בורסאית שמייבאת את חומרי גלם אלומניום. לא הכל, לפעמים אנחנו מביאים למפעל אם זה בלוחות, אם זה בגלילים אז צריך מכונה מאוד גדולה שיש את זה ל-2, 3 חברות ואז אנחנו שולחים אליהם... והם חותכים לנו לפי מידה." (עמ' 60 ש' 15-1 לפר' 18.1.24).
95. גם כאן, גם אם החומר הספציפי שראו נציגי נאות הרצליה במחסני אסכור תוך ניהול הליך אינו אותו חומר פיסית שהוצג להם בסמוך לביצוע ההזמנה – שוכנעתי כי מדובר בחומר מבוקש שמוזמן באופן שוטף על ידי אנ. אס. ג'י ומאוחסן בכמויות אדירות במחסני אסכור, ולא שוכנעתי כי אין מדובר בחומר החיפוי מן הסוג מושא ההסכמים דנן. בכל מקרה לא שוכנעתי כי במועד הרלוונטי לביצוע התקנת החיפוי מושא דיוננו (החל מחודש 8/19) לא היה אצל אנ. אס. ג'י חומר האלומיניום הרלוונטי שהוזמן לצורך החיפוי, ולראיה – מיד כשדרש מר הרוש להתחיל בביצוע החיפויים החלה אנ. אס. ג'י בביצוע חיפוי אלומיניום באותה משבצת שיכלה, ולא צוינה ולא הועלתה מעולם שום בעיה של מחסור בחומר זה.
96. זה המקום להוסיף ולציין כי מר קצוביץ טען בתצהירו כי לאחר שנשלחו לנאות הרצליה מכתבים לפיהם חומרי הגלם מסוג אלומיניום ודמוי עץ הגיעו והם מאוחסנים הן בבית העסק של אנ. אס. ג'י (דמוי העץ) והן במפעל חברת איסכור (האלומיניום) - מר הרוש הגיע לבית העסק של אנ. אס. ג'י וראה בעצמו את חומר הגלם דמוי העץ ואף הוזמן לגשת למפעל איסכור לראות את חומר האלומיניום, ורק לאחר כל זאת נאות הרצליה החזירה לאנ. אס. ג'י את הערבות הבנקאית שנמסרה לה (ס' 12-11 לתצהירו של מר קצוביץ, נספח 5 לתצהירו). האמור כאן לא נסתר בחקירתו של מר קצוביץ, וממילא לא הוכח שבמועדים הרלוונטיים לא היה חומר אלומיניום או חומר דמוי עץ לצורך ביצוע עבודות ההתקנה לפי ההסכמים.
97. אשר לחומר מסוג בטון אדריכלי – המקדמה ביחס להסכם זה שולמה על ידי נאות הרצליה ביום 10.10.19. לכאורה אנ. אס. ג'י הייתה צריכה לדאוג שיגיע למפעלה לכל המאוחר עד 10.1.20. ואולם, ביום 17.11.19 שלח מר קצוביץ מייל למר הרוש שיצאה הזמנה של הבטון האדריכלי אך טרם החלו בייצור כי דרושות כמויות פחת (עמ' 314 לתצהיר מר הרוש). בעדותו התייחס לכך מר קצוביץ והסביר כי:
"נכון, אנחנו מיידעים את הספק תקשיב יש לנו ההזמנה של 400 מטר סתם לדוגמה אל תתחיל לייצר עד שאנחנו נעדכן הוא גם לא יתחיל עד שלא מעבירים כסף ורק אחרי שכל הכמויות נסגרות ומקבלים את התשלום מקדמה אנחנו מעבירים לו כסף ואומרים זה הכמות הסופית קצת יותר קצת פחות תתחיל לייצר, הוא ובמלא לא יזוז עד שלא נעביר לו את התשלום." (עמ' 64 ש' 17-12 לפר' 18.1.24).
98. יש לזכור כי רק ביום 24.2.20, לאחר שנציגי אנ. אס. ג'י. נענו לבקשותיו של מר הרוש לעניין כמויות ודרך החשוב – שילמה נאות הרצליה את תשלום הפרש המקדמה. לטענת מר קצוביץ, מיד לאחר מכן הוזמן חומר החיפוי מסוג בטון אדריכלי מאיטליה (ס' 19 לתצהירו של מר קצוביץ). יוצא אם כן, שחיפוי הבטון האדריכלי יכול היה להגיע לארץ בשלב מאוחר יותר מחיפוי דמוי העץ והחיפוי האלומיניום. מר קצוביץ ציין כי על אף שבחודש 1/20 לערך פרצה מגפת הקורונה בעולם, ובעיקר באיטליה משם הוזמן חיפוי הבטון אדריכלי – עדיין החומר הגיע בזמן והתקבל אצל אנ. אס. ג'י. בבית העסק שלה (ס' 23 לתצהירו).
99. במכתב ששלחה אנ. אס. ג'י למר הרוש ביום 30.4.20 ציינה כי מיד לאחר תשלום המקדמה כל החומר הוזמן בהתאם לכמות המעודכנת וכי האספקה אמורה להגיע לקראת סוף חודש מאי (נספח 18 לתצהירו של מר הרוש). במאמר מוסגר אציין כי לא נעלמה מעיניי טענת נאות הרצליה בסיכומיה, שבמסמך הצהרה למכס בעניין בטון אדריכלי צוין תאריך גמר פריקה כיום 21.4.20 (עמ' 264 לתצהירו של מר הרוש), באופן שלכאורה מחזק לטענתה את המסקנה שאין מדובר באותה הזמנה ושהבטון מושא דיוננו כלל לא הוזמן. ואולם, לא נטען וממילא לא הוכח שאנ. אס. ג'י או מי מטעמה היו מודעים למועד הגעת הסחורה לארץ מיד עם הגעתה (באופן שעשוי היה לשלול את הקשר בין משלוח הבטון האדריכלי שהגיע לארץ ביום 21.4.20 לבין ההסכמים מושא דיוננו). מכל מקום, וגם אם מדובר בהזמנה אחרת, עדיין אין משמעות הדבר שההזמנה מושא דיוננו לא נשלחה ולא הגיעה לארץ, בפרט מקום שחומר מן הסוג שהוזמן הוצג לנציג נאות הרצליה.
100. תוך שאנו מצוידים בתובנה כי חומרי החיפוי יכולים להתנייד כמלאי שלם מפרויקט לפרויקט, וגם תחת ההנחה שאפשר כי במרוצת הזמן ותוך ניהול ההליך ייתכן שהחומר הפיסי שהוצג לנציגי נאות הרצליה אינו אותו חומר פיסי שהוצג להם בחודש 8/19, לא עלה בידי נאות הרצליה להוכיח כי החומר שהוצג בפניהם תוך ניהול הליך אינו מן הסוג המדויק שהוזמן בהסכמים מושא דיוננו.
101. לתמיכה בטענתה כי אין מדובר בחומרים מאותו סוג הציגה נאות הרצליה חוות דעתו של מומחה מטעמה, אינג' חי ישעיהו. ואולם אני סבורה כי לא ניתן ללמוד מחוות דעתו שהחומרים שהוצגו אינם מן הסוג שהוזמן.
102. אינ' חי ישעיהו ציין כי בביקור מיום 2.12.21 במחסני מפעל אנ. אס. ג'י. הוצגו בפניו אריזות סגורות וחתומות בעץ וברצועות פח של פלטות דמוי עץ ושל פלטות בטון אדריכלי ולבקשתו סירבו נציגי אנ. אס. ג'י לפותחן, טען כי עשה מאמץ לחשוף את התכולה על ידי קילוף פינות וקצות האריזות החתומות ולדלות נתונים – אך ללא ממצאים שהשביעו את רצונו ובתנאים קשים של אריזות חתומות וחוסר שיתוף פעולה של נציגי אנ. אס. ג'י לא ניתן היה לקבוע בוודאות את הגוונים והכמויות. עוד ציין בחוות דעתו כי בסרטון שהציגה בפניו נאות הרצליה רואים, כי הפלטות של דמוי העץ נגישות ומונחות במדפים וזה לא מתיישב עם העובדה שבעת הביקור הן היו ארוזות וחתומות על הרצפה ( (ס' 14 לחוות דעתו). לצד זאת בעדותו לא יכול היה לאשר שסירבו לבקשתו לבדוק החומר אלא רק שנציגי אנ. אס. ג'י לא רצו לפתוח המארזים בעצמם (עמ' 10 ש' 30-24 לפר' 18.1.24). לו תכלית הבדיקה הייתה בחינת החומר, לא ברור מדוע לא ניסה אינג' ישעיהו לפתוח המארזים בעצמו.
103. אינג' ישעיהו הוסיף וציין כי בביקורו השני במפעל ביום 8.2.22, הוצגו בפניו 8 משטחים ארוזים וחתומים שהוזמנו לכאורה עבור נאות הרצליה: 4 משטחי בטון אדריכלי ו- 4 פלטות דמוי עץ והן נפתחו בפניו אם כי לא הוצגו בפניו נתונים הקושרים את הזמנת נאות הרצליה למשטחים אלו.
104. כלומר, אינג' ישעיהו לא יכול היה לשלול או לאשר את הקשר בין האריזות הספציפיות שהוצגו לפניו לאלו שהוצגו במקור בפני מר הרוש, ואולם עדיין אין בכך כדי ללמד על כך שהחומר שהוצג לפניו אינו מן הסוג ובכמות שהוזמנה לפי ההסכמים.
105. אינ' ישעיהו טען כי מבדיקתו עלה שהגוון/המרקם של הבטון האדריכלי שנצפה ביום 8.2.22 היה מבריק, בשונה מהנצפה בתמונת המקור שהוצגה לנאות הרצליה במרקם מט, כאשר לפי ההזמנות הוזמן בטון מט ללא סילר, בעוד שהבטון שהוצג לו היה עם סילר (ס' 18.2-18.1 לחוות דעתו).
106. בעדותו שב וציין אינג' ישעיהו, כי בתמונה של הבטון שהוזמן כפי שהוצגה לו היה הבטון מט ואילו בבדיקתו ראה בטון מבריק, ואולם כאשר עומת עם העובדה שהבטון שהוזמן מיוצר בטכנולוגיית הידרופובישן, כלל לא יכול היה להתייחס לכך ולהשפעת העניין על ברק החומר, מחוסר ידיעה והיכרות עם הנושא (עמ' 13 ש' 15-1 לפר' 18.1.24).
107. בנוסף, בחקירתו לא זכר פרטים מהותיים הנוגעים לבטון האדריכלי שבדק. בעוד שטען שהסיר מהבטון את הניילון התברר שכלל אין לבטון ניילון (עמ' 11 ש' 22-19 לפר' 18.1.24); והוא הודה כי בדק את החיפויים בתוך המבנה ולא מחוצה לו, על אף שמדובר בחיפויי חוץ (אם כי ציין שיכולים גם לשמש לפנים, עמ' 11 ש' 32-26; עמ' 12 ש' 2-1 לפר' 18.1.24).
108. אשר לחיפוי דמוי העץ טען אינג' ישעיהו, כי אין התאמה במרקם ובגוון של פלטות דמוי העץ בין אלו שהוצגו לו לאלו שהוצגו לנאות הרצליה במעמד ההזמנה ולכן קבע כי המשטחים של פלטות חיפוי העץ שהוצגו לפניו ביום 8.2.22 אינם שייכים לפרויקט מושא דיוננו (ס' 38-36 לחוות דעתו).
109. אשר לדמוי העץ, לטענתו הגוון/מרקם של דמוי העץ שהוצג לו ביום 8.2.22 היה בדמות טבעות קווים בגוון בהיר בשונה מהגוון /מרקם של דמוי העץ שהוצג לנאות הרצליה בחתימת ההזמנה בדוגמת קווים גליים מקבילים בגוון כהה ולכן קבע כי המשטחים של פלטות חיפוי העץ שהוצגו לפניו ביום 8.2.22 אינם שייכים לפרויקט מושא דיוננו (ס' 18.4-18.3; 38-36 לחוות דעתו; עמ' 11 לפר 18.1.24). ואולם, לא שוכנעתי כי חיפוי מסוג דמוי עץ, שאמור לחקות חומר טבעי, חייב להיראות זהה בכל אריח ואריח.
110. אשר לאלומיניום, אינ' ישעיהו ציין כי בביקורו במפעל אסכור בקריית גת ב – 18.1.22 הוצג בפניו גליל אלומיניום יחיד שהיה מיועד לכאורה לנאות הרצליה, ואשר היה "קבור" בין גלילים גדולים וכבדים שלא אפשר גישה לבדיקתו ולא הוצגו לו מסמכים הקושרים את הגליל לנאות הרצליה למרות בקשתו. לטענתו העובדה שהוצג בפניו גליל יחיד סותרת תמונות הזמנה שהציג לפניו נציג נאות הרצליה בה מופיעים 4 גלילים מסומנים במספרים שאף אחד מהם לא היה מסומן על הגליל היחיד שהוצג לו בביקורו (ס' 26-19 לחוות דעתו). לאור זאת ציין כי ניתן לקבוע שגליל האלומיניום שהוצג בפניו בביקור במחסני איסכור מיום 18.1.22 לא שייך לפרויקט מושא דיוננו (ס' 41-39 לחוות דעתו).
111. בעדותו טען, כי נמסר לו על ידי נאות הרצליה שהיו צריכים להגיע 4 גלילים והראו לו גליל 1, וכי המחסנאי אמר לו שהגליל הזה הגיע חצי שנה לפני (קרי - שנת 2021) כאשר הגלילים אמורים היו להגיע בשנת 2019 (עמ' 12 ש' 18-12 לפר' 18.1.24), ואולם לא יכול היה לדעת כמה מ"ר של חומר מצוי בגליל באופן שלא מאפשר לגזור מנתון זה כל ממצא (עמ' 12 ש' 29-21 לפר' 18.1.24).
112. בנוסף, ובהינתן התובנה בה צוידנו עוד קודם, לפיה אין פסול בניוד עקרוני של חומרים מפרויקט לפרויקט כל עוד מדובר במלאים שלמים מאותו סוג חומר – אין די בכך כדי להוכיח שהחומר אינו מן הסוג ובכמות מושא ההסכמים דנן, וממילא אין בכך להוכיח שבחודש 8/19 לא היה בידי אנ. אס. ג'י חומר מן הסוג ובכמות שהוזמנו עבור הפרויקט.
113. לא שוכנעתי אם כן כי די בחוות דעתו של אינג' ישעיהו כדי להוכיח שהחומרים שהוצגו לו אינם מן הסוג ובכמות שהוזמנו בהסכמים מושא דיוננו, וודאי שאין בה כדי להוכיח שבמועדים הרלוונטיים ליישום ההסכמים בסוף שנת 2019 ובתחילת שנת 2020 לא היו ברשות אנ. אס. ג'י חומרים מן הסוג ובכמות שהוזמנו על פי ההסכמים.
114. לאמור יש להוסיף ולציין כי אנ. אס. ג'י הציגה חוות דעת מומחה נגדית מטעמה, של המומחה מר ציון ראובן, שקבע כי חומרי הגלם שמצויים ברשות אנ. אס. ג'י הם בדיוק החומרים שהוזמנו.
115. מר ראובן שלל בחוות דעתו את מסקנותיו של אינג' ישעיהו וציין כי החומר לא נבדק על ידו בתנאים מתאימים כאשר הוא בדק את החיפוי דמוי העץ וחיפוי הבטון האדריכלי בתוך המבנה בבית העסק ומאחר שמדובר בחיפוי חוץ הבדיקה אינה שווה; לא בוצעה השוואה לדוגמה המאושרת; אין התייחסות להרכב החומר והלחות; דמוי העץ לא נפרסו על מנת לבדוק את חזרתיות ההדפסה וכיו"ב (עמ' 137 לקובץ תע"ר אנ. אס. ג'י; ר' גם ס' 27 לתצהיר מר קיילן).
116. אשר לבטון האדריכלי ציין מר ראובן בחוות דעתו, כי החומר שהוצג לו הוא מתוצרת איטלקית מעולה, והוא יוצר בשיטת ייצור הידרופובית בה פיגמנט הצבע וחומר הדוחה מיים (סילר) מוחדר לעומק החומר כבר בתהליך הייצור באופן שמייתר את הצורך במריחת סילר בצורה ידנית אחרי התקנת הלוחות על הקיר. לטענתו, הוא בדק את הידרופוביות החומר באמצעות הזלפת מים וטיפות המים לא נספגות אלא מתגלגלות על פני השטח – דבר המוכיח נוכחות של חומר דוחה מים. מר ראובן ציין כי גם חתך חתיכה מהחומר במסור ומבדיקה ויזואלית – אין שבירה או התפוררות של שולי החומר. הוא הוסיף כי החומר ארוז בארגזי ספק מקוריים, והגם שלא ביצע בדיקת כמויות הוא בדק פיסית את החומר ואת תעודות המשלוח והחומר תואם בהרכב, בגוון ובעובי לדוגמה החתומה ולתעודות (עמ' 137 לקובץ תע"ר אנ. אס. ג'י).
117. אשר לחומר דמוי העץ ציין מר ראובן, כי מדובר בחומר של חברה אוסטרית המיוצר בפולין, ולהבדיל מהמקובל בתחום בו כל הלוחות באים עם הדפסה זהה לחלוטין, בחומר שהוצג לו ההדפסה משתנה מלוח ללוח בקבוצה של 8 לוחות שנפרסו על הרצפה לבקשתו. צורת הדפסה כזו מצריכה הזמנה וייצור מיוחדים, היא יקרה משמעותית לעומת לוחות רגילים ונותנת למסתכל תמונה של עץ טבעי. עוד ציין, כי הוצגה לו תעודת בדיקה של מכון התקנים, כי הוא חתך חתיכה מהחומר במסור וכי מבדיקה ויזואלית של שולי החומר – ההדבקה נראית אחידה ואיכותית ללא פירורים וללא התפוצצות קצוות של השכבה העליונה משני הצדדים. מר ראובן ציין כי החומר שנבדק תואם לתעודות ולדוגמה החתומה שהוצגה (עמ' 137 לקובץ תע"ר אנ. אס. ג'י).
118. אשר לאלומיניום, ממילא נטען על ידי מר קצוביץ כי הזמנת האלומיניום היא לפי קוד/מספר גוון (ס' 5 לתצהירו), ולכן כל עוד הוצג חומר אלומיניום בגוון/קוד שהוזמן ובכמות שהוזמנה, ממילא אין ולא יכולה להיות כל טענה לעניין זה.
119. אשר על כן, שוכנעתי כי אנ. אס. ג'י פעלה בהתאם לחובותיה החוזיות בכל הנוגע להזמנת חומרי הגלם, ואמנם הזמינה בפועל חומרי גלם מסוג חיפוי דמוי עץ, חיפוי בטון אדריכלי וחיפוי אלומיניום ושריינה חומרים אלו לפרויקט של נאות הרצליה.
120. בהתאם, לא עלה בידי נאות הרצליה להוכיח כי אנ. אס. ג'י הפרה ההסכמים עמה בהקשר זה.
שוכנעתי כי העיכוב בביצוע עבודות החיפוי נבע מאי-מוכנות הבניין ולא מטעמים הנעוצים בחברת אנ. אס. ג'י
121. בהתאם להוראות ההסכמים, היה על אנ. אס. ג'י להשלים את עבודות החיפוי תוך 3-5 חודשים מהגעת חומרי הגלם, ולכן נראה כי לאור לשון ההסכמים היה עליה להשלים את חיפוי האלומיניום ודמוי העץ עד 19.1.20, ואת השלמת הבטון האדריכלי הרבה יותר מאוחר (השלמת תשלום המקדמה נעשתה כזכור רק בום 24.2.20).
122. לטענת מר הרוש מנהל נאות הרצליה, כבר בחודש 12/19 ולדרישת אנ. אס. ג'י, נאות הרצליה הזמינה והציבה באתר פיגומים חשמליים מיוחדים לצורך ביצוע התקנת החיפוי החיצוני בבניין (ס' 27 לתצהירו). בתחילת 1/20 או בסמוך לכך החלה אנ. אס. ג'י לבצע עבודות התקנה של חיפוי האלומיניום ולטענתו בקושי התקדמה "קובייה" אחת בבניין (ס' 28 ונספח 12 לתצהירו).
123. עוד טען מר הרוש, כי הסתבר שחרף דבריו של מר קיילן, אנ. אס. ג'י לא לקחה מידות באתר בזמן אמת כפי שמחובתה היה לעשות קודם להתחלת התקנת החיפוי ונזכרה בחודש 2/20 שכמויות חומרי הגלם שהוזמנו אינן מספיקות (ס' 29; 31 לתצהירו).
124. מנגד מר קצוביץ הסביר, כי ייצור תבניות חיפוי לעבודות אלומיניום נעשה על ידי מכונות כיפוף וחיתוך בבית העסק של אנ. אס. ג'י וחייב להתבצע בבת אחת בין היתר בשל תכנון המערכת הממוחשבת ולוחות זמנים לעבודה שוטפת. לטענתו לקח לנאות הרצליה זמן עד שהעבירה תוכנית של הבניין לצורך ביצוע חלוקה ואמדן כמויות, אך מרגע שהעבירה אותן – אנ. אס. ג'י פעלה בזריזות וערכה תכניות ביצוע לחלוקה ואמדן כמויות לרבות חישוב כמויות הפחת. אנ. אס. ג'י הציגה בפני מר הרוש את חובתו להשלים את תשלום המקדמה בהתאם לאמדן הכמויות, הפחת והגליפים וציינה כי על נאות הרצליה להשלים תשלום מקדמות של 196,345 ₪ (ס' 15-13; נספח 6 לתצהירו).
125. התכתבות ווטסאפ בין מר הרוש לבין מר קיילן שצורפה לתצהירו של מר הרוש תומכת בעמדת אנ. אס. ג'י שהיא עשתה מצידה ככל שביכולתה לקדם העבודות.
126. התכתבות זו מלמדת, כי כבר בחודש 10/19 ביקש מר קיילן להגיע למדידות וציין ביום 11.10.19 כי לשם כך דרושה במה (עמ' 89 לקובץ תצהירו של מר הרוש). ביום 11.11.19 הודיע מר הרוש למר קיילן: "אנחנו לא שכחנו אותך. האיש פיגומים אמור להגיע מחר, או יום רביעי, לבדוק את השטח, ואנחנו מפרקים עוד מעט אני אעדכן אותך. זה בדרך. להתראות." (עמ' 99 לקובץ תצהירו שלך מר הרוש).
127. עוד עלה מהתכתבות הווטסאפ כי ביום 28.11.19 הודיע מר הרוש למר קיילן: "היום הם מרימים שני פיגומים, אחד זווית ואחד ארוך, שאתה יכול להתחיל את האלומיניום. קודם כל לקחת מידות, כמבוקש, זה בצד דרום מזרחי. תהיה בקשר איתנו לבוא למדוד, המעלית תהיה, הבמה, פיגום חשמלי יעבוד, נגיד יום ראשון, כי הם עובדים היום על זה ונהיה בקשר איתך, ביי." (עמ' 106 לקובץ תצהירו של מר הרוש). ביום 29.11.19 שוב שאל מר קיילן את מר הרוש האם כל מה שביקשו קיים בשטח וציין כי ישלח אנשים לבדיקה (עמ' 89 לקובץ תצהירו של מר הרוש).
128. ביום 2.12.19 הודיע מר קיילן למר הרוש כי מה שאפשר לעשות כרגע עם הבמות זה למדוד את הבניין בלי חלונות כדי להזמין החומר ולהוציא הזמנה מחו"ל על מנת שהעניין לא יתעכב, אך מיד לאחר מכן ביום 4.12.19 הודיע מר קיילן למר הרוש כי הבמה עדיין לא מוכנה ואין שם חשמל (עמ' 109-108 לקובץ תצהירו של מר הרוש).
129. בהמשך רק ביום 12.12.19 ציין מר הרוש כי הפיגום מוכן (עמ' 90 לקובץ תצהירו של מר הרוש).
130. עוד ציין מר קצוביץ, כי רק למעלה מחודש ממועד ששלח למר הרוש את דרישת התשלום הנוסף בגין אמדן הכמויות המדויק עם הפחת והגליפים השיב מר הרוש וניסה לשלם מקדמה עבור חומר הגלם בלבד על הפחת ולא עבור העבודה ורק באמצע חודש 1/20 החזיר תשובה עם כמויות רצויות לשיטתו (ס' 17-16, נספחים 8-7 לתצהירו של מר קצוביץ).
131. עוד הסביר מר קצוביץ, כי בביצוע עבודה מסוג זה, כשמחפים מבנה שלם, כל אזור החיפוי חייב להיות מוכן במאת האחוזים לפני התקנת החיפוי ואין אפשרות לחזור ולתקן שכן כל חלוקת אריחי החיפוי מדודה על כל ס"מ וס"מ וסביבת העבודה חייבת להיות סטרילית שכן כל מפגע עלול להרוס העבודה (ס' 18 לתצהירו; ר' גם ס' 9-7 לתצהירו של מר קיילן מטעם אנ. אס. ג'י).
132. מר קצוביץ טען כי כל הזמן התריע בפני מר הרוש שהאתר לא מוכן לעבודה ולא ניתן לבצע אפילו את התקנת הקונסטרוקציה, על אף שרובה נמצאת באתר, ואף אין מקום לאחסון החיפוי שהוא דבר עדין באתר העבודה (ס' 22, 23 לתצהירו). הוא הבהיר כי לצורך ביצוע העבודה נדרשים פיגום ובמות הרמה תלויים תקינים ומאושרים כאשר העבודה עמם מתבצעת שלב אחר שלב בדיוק רב, ומקום שהסביבה סטרילית ללא כל חשש של פגיעה בחומר החיפוי – בוודאי לא של מלט אתו עדיין עובדים טייחים (ס' 24 לתצהירו).
133. לטענת מר קצוביץ, רק ביום 11.2.20 הודיעה נאות הרצליה שהקובייה הראשונה מוכנה לחיפוי. על אף שהקובייה לא הייתה מוכנה במאת האחוזים, אנ. אס. ג'י הגיעה לאתר ובצעה ההתקנה במהירות שיא עד איפה שניתן היה לבצעה (ס' 28 לתצהירו; ס' 10 לתצהירו של מר קיילן).
134. בעניין זה מר קיילן הוסיף, כי מר הרוש לחץ על אנ. אס. ג'י להתחיל בביצוע עבודות החיפוי כדי שהדיירים יראו שעובדים והחיפוי "נותן תחושה טובה", ומר קיילן הסכים על אף שכשהגיע לבדוק את אפשרות ההתקנה גם האזור ספציפי הנ"ל לא היה מוכן במאת האחוזים, והאתר היה במצב קטסטרופלי (ס' 11 לתצהירו).
135. גם בעדותו מסר מר קיילן דברים דומים וציין כי:
"הוא בא אלי שנייה אחת, ביקש ממני בשביל דיירים שדיירים יראו שיש משהו הלכתי לקראתו אמרתי אני אעזור לבן-אדם לקוח תן לו שירות איזשהו עשיתי נזק כאילו לעצמי נו, ואז התחלנו בקטע שלא הייתי צריך להתחיל בכלל תוך כדי הוא מכריח אותי להיכנס לשלבים הבאים שאני לא סיימתי עוד את זה, אני אומר תשמע תשים חלונות אני צריך לשים כי אנחנו משלמים למתקינים פר מטר או-קיי? הם לא יכולים להתקדם אין חלונות אני לא יודע לקחת מידות אין פה (לא ברור)." (עמ' 73 ש' 28-21 לפר' 18.1.24).
136. מר קיילן ציין כי תוך שבועיים אנ. אס. ג'י סיימה ההתקנה באזור שלכאורה היה מוכן בשטח של כ – 335 מ"ר ונשארו קצוות בהם לא ניתן היה להתקין ולסיים את כל האזור ולכן נעצרה העבודה כאשר מר הרוש הבטיח לתקן ולסיים את כל מה שצריך באזור כדי לסיים אותו סופית ובטרם הוא יעביר את הפיגום לאזור נוסף יש לסיים להוריד את הניילונים מקסטות האלומיניום. מר קיילן הגיע למקום והסתבר שלא ניתן לסיים העבודה ולהוריד הניילונים כי החיפוי מקולקל ואפילו הכבל החשמלי של הפיגום קרוע, באופן שמהווה סכנת חיים וכך עובדי אנ. אס. ג'י נאלצו ללכת כלעומת שבאו, תוך הפסד ימי עבודה. מר הרוש שב וקרא להם אך כשהגיעו שנית, שוב היה הפיגום תקול וסודר לאחר הרבה זמן. לטענתו, אנ. אס. ג'י סיימה ההתקנה באזור שהיה מוכן אך שום דבר לא היה מוכן באזורים נוספים (ס' 16-14 לתצהירו).
137. כאשר עומת מר קצוביץ בחקירתו עם הטענה שכפי שהתקינה אנ. אס. ג'י (לטענתה) חיפוי אלומיניום בשטח של כ – 335 מ"ר יכלה להשלים את כל החיפוי השיב באופן דומה וציין כי:
"אני חוזר אני חוזר לשאלה ששאלתי קודם, אתה יכול להציג לי אסמכתא על תשלום שאתה הוצאת מהכיס זה ששילמת למישהו בתיק הזה ראיה משהו, אפילו איפה שעשו איטום לא חתכו את הברזלים אז תגיד לי איך אפשר לעבוד ככה? אז היה הקיר הזה היה איכשהו והוא ביקש אז אמרנו יאללה בסדר והוא אמר אל תדאגו אני זה אני זה אבל כשסיימנו לא היה לאן לעבור." (עמ' 65 ש' 14-9 לפר' 18.1.24, ההדגשה שלי – מר"א).
138. הסבריו של מר קצוביץ נתמכים במסמכים והתכתבויות נוספים.
139. מהתכתבות ווטסאפ מיום 4.3.20 נראה כי מר קיילן אמר למר הרוש:
"גד, באנו לעבודה, לא יכולים להמשיך, תסתכל הכבל קרוע, זה מאוד מאוד מסוכן" ובהמשך: "אני עוד לא מבין איך הוא קיבל אישור מהנדס על המוצר שלו, זה עוד לא הבנתי." (עמ' 145-144 לקובץ תצהירו של מר הרוש).
ביום 8.3.20 מר קיילן שאל:
"גד, בוקר טוב, מה המצב עם הבמות, אפשר מחר לבוא לעבודה? יש אישור?"
ובהמשך:
"צריך ממכם, ממישהו, אישור ראסמי שהבמה בדוקה והכל בסדר, בבקשה תוציאו לי את זה." (עמ' 156-155 לקובץ תצהירו של מר הרוש) .
140. ביום 11.3.20 השיב מר קיילן על תלונות של מר הרוש על איטיות בעבודה כי:
"גד, כל העבודה מה שיש לך שמה, עשינו תוך שבועיים. זה שהבמה לא הייתה נכונה, זה שהוא בא לסדר אותה, זה שלא יכולנו לעבוד, זה שהיו שמה תקלות. אני לא חושב שאתה צריך לרשום את זה, שאנחנו לא בסדר. ברגע שנכנסנו לעבודה, עם כל הקסטות, לקח לנו עד עכשיו שבועיים...פלוס רצינו להיכנס לעבודה, לא יכולנו, כי השטח לא לאחסון לא היה מוכן, לקח לכם משהו כמו שבוע וחצי, שבועיים להכין את זה. אתה כל זה, שכחת כנראה." (עמ' 166-165 לקובץ תצהירו של מר הרוש).
141. ביום 23.3.20 נראה כי מר קיילן כתב למר הרוש:
ב"- 17 למרץ סיימנו התקנה כל מה שהיה אפשר לסיים. חסרים כמה חלונות בצד מה שסיימנו. סוכם איתך שמעבירים בינתיים במה לצד שני וכשהחלונות יהיו מורכבים תביאו לשמה במת ג'ירפה ונשלים." (עמ' 93 לקובץ תצהירו של מר הרוש).
142. בנוסף מר קיילן כתב למר הרוש ביום 1.4.20:
"...זה שהורדת פיגום טייחים לא אומר שהבנין מוכן לעבודה שלנו. אתה מדבר על 5 חודשים כאשר אפילו באזור שכבר עשינו אלומיניום אין את כל החלונות. גם אזור hpl וגם אזור בטון אדר (כך במקור – מר"א) לא מוכנים. הייתי אצלך לפני כשבוע ואמרת שאתה עובד על הגנת השטח בשבילנו וזאת למרות שסיכמנו שעלי להכנס ב – 15 למרץ. הכנו מתקינים ונתקענו איתם בלי עבודה עד עכשיו. גם זה נזקים. ההבדל בינינו שאנחנו מנסים להציע פתרונות ולטפל ואתה מנסה לריב. תעשה את החלטה באיזו דרך אתה רוצה ללכת אני אכבד כל בחירה שלך." (עמ' 95 לקובץ תצהירו של מר הרוש).
143. דבריהם של מר קצוביץ ושל מר קליין הם גם הגיוניים וסבירים לגופם.
144. קשה להעלות על הדעת מצב בו מתחילות עבודות חיפוי של חומר שדרוש לבצע בו חיתוכים והתאמות דוגמת אלומיניום – לפני שכלל הכמויות, כולל פחת, מוכנות. בנוסף, קשה להעלות על הדעת מצב בו מתחילה עבודות חיפוי מבלי שהבניין והקירות הטעונים חיפוי נקיים וחלקים מכל פגם או עבודה אחרת שיכולה לפגוע בשלמות עבודת החיפוי.
145. אמנם לתצהירו בתביעה שכנגד צירף מר הרוש תסקיר על תקינות פיגומים שבוצע על ידי מפקח עבודה ביום 8.12.19 וטען כי נאות הרצליה שילמה על הפיגומים ועל התקנתם, ציין כי השטח היה מוכן לעבודה וטען כי הייתה זו אנ. אס. ג'י שהחליטה מטעמיה שלא לעבוד ולעכב העבודה (ס' 10, נספחים 6-4 לתצהירו בתביעה שכנגד). ואולם, אין בכך שפיגום 1 הותקן ואושר בחודש 12/19 כדי ללמד על כך שהאתר היה מוכן לעבודה, או כי פיגום זה לא שימש טייחים לביצוע עבודתם.
146. בנוסף, בעדותו ציין מר הרוש כי התקין 2 פיגומים ביום 8.12.19 לפי דרישת אנ. אס. ג'י, ואולם לא ידע להסביר מדוע לשניהם אישור מפקח אחד אלא טען ש"הם היו אחד ליד השני" (עמ' 16 ש' 17-14 לפר' 18.1.20). מר הרוש גם לא סיפק מענה חד משמעי כשנשאל מה התכוון כשאמר למר קיילן שמחכה למידות ובכוונתו להעביר "זווית" לצד השני, והוא לא שלל לחלוטין את האפשרות שזווית היא פיגום (עמ' 16 ש' 31-23; עמ' 17 ש' 16-1 לפר' 18.1.20; עמ' 146 לתצהירו של מר הרוש).
147. בנוסף, מר הרוש התלונן על כך שמר קיילן והצוות מאנ. אס. ג'י לא באו לעבוד, אך לא סיפק הסבר מניח דעת לכך שההתכתבות ביניהם מראשית חודש 3/20 נסבה סביב פיגום תקול (עמ' 18-17 לפר' 18.1.20).
148. זה המקום לציין כי גם מר יסר אלטורי, מנהל ומורשה חתימה בכיכר השלום (להלן – "מר אלטורי") שהובא למתן עדות מטעם נאות הרצליה, לא הצהיר בעדותו על מוכנותו של האתר לחיפוי לפני חודש 4/20, ורק שלל בתצהירו את טענת אנ. אס. ג'י כי בחודש 4-5/20 הבניין לא היה מוכן להתקנת חיפויים. לטענתו כבר בחודש 4-5/20 ניתן היה להתחיל לבצע את כל עבודות החיפוי בבניין, לגבי כל סוגי החיפויים ללא עיכובים מיותרים שכביכול קשורים בנאות הרצליה, ובאותם מועדים נאות הרצליה כבר הכינה את הבניין לפי כל הדרישות להתחלת ביצוע עבודות התקנת החיפויים (ס' 16-15 לתצהירו).
149. תמיכה לכך שהבניין לא היה מוכן לביצוע עבודות חיפוי גם בחודשים 4-5/20 ניתן למצוא בתצהירו ובעדותו של מר אנדריי זוברייב מחברת בזלת.
150. מר זוברייב ציין בתצהירו, כי טרם תחילת העבודה מכוח ההסכם עליו חתם עם נאות הרצליה ביום 9.6.20, סוכם כי מר הרוש יבצע את כל ההכנות הנדרשות לצורך ביצוע העבודות שכן קירות הבניין לא היו מוכנים לעבודה, ובין היתר כי תבוצענה עבודות הכנה של איטום, ניקוי ברזלים וקוצים וניקיון כללי, וכי יותקנו פיגומים או במות תלויות שלא היו במקומות שבהם נדרשת העבודה אלא פיגומי טיח בחלק מהמקומות עליהם עבדו וביצעו עבודות טיח. מר זוברייב ציין כי אסור בשום אופן לבצע התקנות אלומיניום או חומרי חיפוי יבשים עם פיגומי טיח מלוכלכים, ודאי לא כשעדיין מבוצעות עבודות טיח (ס' 10-9 לתצהירו של מר זוברייב).
151. מר זוברייב טען אף הוא בעדותו כי כשהגיע לאתר היה בלגן שלא אִפשר להיכנס, לא יכול היה לקחת מידות כי לא היה פיגום, ופיגומים חשמליים לא היו תלויים (עמ' 7-5 לפר' 1.2.24).
152. לא נעלמה מעיניי טענת נאות הרצליה כי אנ. אס. ג'י לא התקדמה בעבודות בשל החשש שלא ישולם לה שכרה ולא בשל היעדר מוכנותו של האתר, ואולם לא שוכנעתי כי זה היה הטעם העיקרי לכך.
153. אכן, מר קיילן ציין כי כשהשלימו את ביצוע העבודה של 335 מ"ר חיפוי האלומיניום העבירו למר הרוש חשבונית על סך 103,867 ₪ אך לפתע מר הרוש שתק ולא העביר התשלום וכשמר קיילן שאל לפשר העניין החל מר הרוש להתחמק, ולנסות להרגיעו. כשמר קיילן התעקש, החל מר הרוש לטעון לראשונה שמגיעה לנאות הרצליה ערבות בגין תשלום הפרש המקדמה ומר קיילן הציע לו לקזז זאת מול העבודה שבוצעה, כאשר לטענת מר קיילן באותה עת ראה שהחל ויכוח בין מר הרוש לאנשים נוספים שדרשו ממנו כסף עבור עבודה שביצעו (ס' 19-17 לתצהיר מר קיילן). מר קיילן אף טען כי יצר עמו קשר אדם בשם שמעון מחברת אלוקל העוסקת בחיפויים שלטענתו מר הרוש פנה אליו כדי להמשיך לבצע העבודה. מר שמעון הציע למר קיילן להמשיך ולבצע זאת אך מר קיילן טען שאינו מעוניין משום שלדעתו אין לנאות הרצליה כסף להמשיך לבצע העבודה (ס' 21-19 לתצהירו של מר קיילן).
154. לצד זאת מר קיילן הוסיף וטען, כי למרות כל הוויכוחים הוא הגיע באופן אישי מדי פעם לאתר הבניין אולי בכל זאת לבחון את המשך העבודה בדרך מוסכמת אך האתר נשאר כפי שהיה כשאנ. אס. ג'י סיימה ההתקנה ושום דבר לא התקדם מאז (ס' 24-22 לתצהיר מר קיילן).
155. מר קצוביץ ציין, כי גבר בקרבו החשש שמר הרוש מחפש תירוצים כדי לחפות על מחדליה של נאות הרצליה בביצוע הפרויקט והוא מסרב לשלם וכל הזמן מתעכב בקבלת החלטות ומתן תשובות הדרושות לביצוע העבודה, ובעיקר לנוכח העובדה שאתר העבודה כלל לא היה מוכן להמשך עבודה. לטענתו מיד עם קבלת מכתבו של עו"ד ממן מטעם נאות הרצליה ביום 3.4.20, וכבר באותו יום, הוא יצא לאתר וצילם אותו. לטענתו התמונות מדברות בעד עצמן, ומלמדות שאין שום פיגום לביצוע התקנות אלא יש פיגום טייחים שעדיין עובדים, אין חלונות, אין איטום, יש קרשים וקוצי ברזל וכיו"ב (ס' 26-25, נספח 10 לתצהירו של מר קצוביץ).
156. לטענת מר קצוביץ הוא ביקש לערוך סיור משותף עם מר הרוש באתר וסוֹרב, ולכן הוא צילם האתר בעצמו להראות שאינו מוכן (ס' 28 לתצהירו).
157. עיון בתמונות אתר הפרויקט מיום 3.4.20 שצירף מר קצוביץ לתצהירו מלמד (גם בעין בלתי מקצועית), כי מדובר בבניין שקירותיו החיצוניים אינם חלקים ואינם נקיים מכל מפגע לצורך חיפוי, כי בחלקים מסוימים מצויים פיגומים, בליטות, חסר איטום ונראה שהבניין אינו מוכן לעבודות חיפוי (למצער ככל שמבקשים לבצען בצורה תקינה ולא רשלנית). כאשר עומת מר הרוש עם התמונות - הכחיש זאת, טען שהבניין מוכן לחיפוי וציין לראשונה בעדותו כי:
" מראה את קירות הבטון, יש את הטיח שרואים עד למטה. רואים את הפיגום טייחים לא מגיע עד הסוף בצד, גם בצד של הבטון לא היה מגיע עד הסוף. סוכם בינינו שמרכיבים את הפיגום, בתוך חצי יום מסיימים את הטיח בחלק העליון עם הפיגום החשמלי. ממש למרוח. לשאלת בית המשפט סוכם עם הנתבעת. הוא רצה לקחת מידות וביקש להוריד את כל הפיגום טייחים כי לא יכל לקחת מידות. " (ההדגשה שלי – מר"א)
כנשאל מר הרוש היכן גובש הסיכום הזה השיב:
"בתוך העבודה, באתר. אני רוצה לבוא לקחת מידות, תוריד לי את הפיגומים הטייחים כדי שנעבוד, אמרתי למה לא, נשלים עם הפיגום החשמלי חצי יום את העבודה."
(עמ' 18 ש' 14-3 לפר' 18.1.20).
158. ואולם קשה להניח שסיכומים מסוג זה, המחייבים היערכות לוגיסטית מצד מתקין החיפוי, יבוצעו על אתר באתר, וככל שהיו סיכומים כאלו – מצופה היה ממר הרוש לציינם ולו בתצהירו – דבר שלא נעשה באופן שמפחית ממהימנות הדברים.
159. כאשר עומת מר הרוש עם התמונות בעמ' 50-49 לתצהירו של מר קצוביץ ציין:
"פה אנחנו בקיר בצד הצפוני. הפיגומים שלנו בצד הדרומי, מתי שמסיים אני מעביר אותם חזית/חזית מה שסוכם לפי הצוותים. הבן אדם לא מתייצב לעבודה עם צוותים למה אני אשלם לפיגומים חודש עבודה אם לא מתייצב ואין להם עובדים. " (עמ' 18 ש' 23-21 לפר' 18.1.20).
160. בהמשך הודה מר הרוש כי מקום זה אינו מוכן לחיפוי אך ציין: "אבל זה יום עבודה. זה מה שסוכם בינינו. לא בונים בלי פיגום." (עמ' 18 ש' 27-25 לפר' 18.1.20).
161. מר הרוש גם הודה בעדותו, כי במסגרת תביעה שכנגד שהגיש נגד חברת בן גל אלומיניום שביצעה עבודות התקנת חלונות בבניין טען, כי אותה חברה גרמה לנאות הרצליה לנזקים נוספים מול קבלנים וספקים שלא יכלו לבצע חודשים רבים א עבודתם משום שהיו צריכים להמתין לסיום עבודות האלומיניום והחלונות כגון חיפוי חיצוני. לצד זאת ציין מר הרוש כי הדבר היה נכון ביחס לכיכר השלום, ללא קשר לאנ. אס. ג'י, שבשלב כלשהו בסוף שנת 2020 תחילת שנת 2021 היו אמורים להתחיל לעבוד בשטח (עמ' 19 ש' 29-25; עמ' 20 ש' 3-1 לפר' 18.1.20).
162. למרות הדברים שמסר מר הרוש בעדותו, עיון בתמונות מלמד כי היו חסרים חלונות בבניין, וככל שהדבר הפריע להתקדמות עבודות בתקופה שהחלה לטענתו כיכר השלום לבצע את עבודות החיפוי – וודאי שהדברים נכונים גם לגבי אנ. אס. ג'י שהייתה שם עוד קודם לכן, וזאת מכוח קל וחומר.
163. אמנם נאות הרצליה תמכה טענותיה בחוות דעתו של אינג' חי ישעיהו שציין בחוות דעתו כי לא מצא יסוד לטענה של אנ. אס. ג'י. כי הפסיקה את עבודת החיפוי עקב העדר מסגרות אלומיניום בפתחים בחזיתות הבניין ועקב היעדר מוכנות של המבנה להתקנת החיפוי. המומחה ציין כי בחלון הממ"ד אין מסגרת אלומיניום ולכן היה ניתן להשלים ולעבד את החיפוי מסביב לחלון. לטענתו, בעבודות חיפוי לא מקובל להתקין את מסגרות האלומיניום בפתחים לפני השלמת המסה העיקרית של החיפוי בחזיתות כדי למנוע פגיעה בהם (ס' 43 לחוות דעתו).
164. ואולם ממה נפשך – ככל שלטענת נאות הרצליה היעדרם של חלונות מפריע לעבודות החיפוי, ודאי שהדבר השפיע גם על מוכנות האתר במועד שלפני ביטול ההסכמים עם אנ. אס. ג'י. ככל שלטענת נאות הרצליה אין קשר בין החלונות לעבודות החיפוי – מדוע צוין עיכוב זה כאחד הנזקים שנגרמו לנאות הרצליה בתביעה שהגישה נגד חברת בן גל אלומיניום? נראה כי לנאות הרצליה הפתרונים....
165. מנגד, אנ. אס. ג'י צירפה את חוות דעתו של מר ראובן, שקבע כי מהתמונות מהאתר מיום 3.4.20 ניתן לראות בבירור שחסר איטום בחלקים נרחבים של הבניין, קוצים של ברזל לא נחתכו ולא נאטמו גם במקומות בהן בוצע איטום קיר, גדר בטיחות על הגג טרם פורקה וכך גם פיגומי טייחים טרם פורקו ואינם מאפשרים עבודה, אין חלונות או לפחות מסגרת חלונות, ובחלק מהקירות יש הפרשים גדולים בין מישוריות הקירות וחסרה תשתית מיישרת. מר ראובן קבע כי אין ספק שבמצב כזה של הבניין לא ניתן להתחיל בעבודות החיפוי מסוג כלשהו (עמ' 138 לקובץ תע"ר אנ. אס. ג'י).
166. לחוות דעתו כאמור – יש להוסיף גם את הבחינה הבלתי אמצעית של התמונה, את ההיגיון הבריא ואת השכל הישר, שמוליכים אל המסקנה שהבניין עדיין לא היה מוכן לביצוע עבודות החיפוי.
167. לכל האמור יש להוסיף גם את עדותו של מר זוברייב, מחברת בזלת, שביצע את עבודות חיפוי האלומיניום באתר לאחר שאנ. אס. ג'י יצאה משם, ואשר ציין בעדותו כי כשהגיע לאתר "היה פשוט שם בלגן אי אפשר להיכנס לשם." (עמ' 5 ש' 39 לפר' 1.2.24).
168. מר זוברייב טען, כי לאורך כל תקופת עבודתה של חברת בזלת באתר, מר הרוש שיחק עם התשלום, ומלבד התשלום לא ניתן היה להמשיך את ביצוע העבודות שכן יתר הקירות בהם נדרש היה להתקין אלומיניום לא היו מוכנים לצורך ביצוע התקנות, וגם היו בעיות עם פיגומים ותקלות בחשמל (ס' 14 לתצהירו). לטענתו בחודש 12/20 הפסיקה חברת בזלת את העבודה כי קירות הבניין לא היו מוכנים והמשך ביצוע העבודה היה תלוי בהכנות מקדימות ובהתקנת פיגומים ובמות הרמה שלא הותקנו, ובנוסף מר הרוש היה חייב להם למעלה מ – 20,000 ₪ לפני מע"מ ולפני חשבון מדידה סופי (ס' 15 לתצהירו).
169. אשר על כן, ומכל הטעמים והאינדיקציות שפורטו לעיל, שוכנעתי כי אנ. אס. ג'י. פעלה בשקידה ובהגינות המרבית לצורך קידום עבודות החיפוי על פי ההסכמים עם נאות הרצליה, וכל העיכובים שנגרמו בביצוע העבודות – נבעו מהיעדר מוכנותו של האתר או מבעיות חיצוניות בפרויקט (כגון תקינות פיגומים) שלא היו בשליטתה של אנ. אס. ג'י ולא באחריותה.
האם אנ. אס. ג'י הפרה את ההסכמים בנוגע להעמדת ערבות בנקאית לטובת נאות הרצליה?
170. אין מחלוקת על כך שלאחר שנאות הרצליה העבירה לאנ.אס.ג'י מקדמות בגין הבטון האדריכלי, בגין החיפוי דמוי העץ, בגין האלומיניום ובגין רכיב המע"מ -אנ. אס. ג'י מסרה אותה עת לנאות הרצליה, ערבות בנקאית על סך של 496,132 ₪ (ר' ס' 14 לתצהירו של מר הרוש, ר' עדותו של מר קצוביץ עמ' 40 ש' 32-26 לפר' 18.1.24).
171. מר הרוש טען, כי בסמוך להגעתם כביכול של חיפויי האלומיניום ודמוי העץ לחצרה של אנ. אס. ג'י היא ביקשה לשחרר את הערבות הבנקאית ודרשה למסור ערבות בנקאית מוקטנת על סך 96,115 ₪, לכאורה בגין הבטון האדריכלי בלבד שטרם הוזמן. ערבות זו נשאה תאריך 11.9.19 ותוקפה פג ב- 31.12.19. לטענתו הוא הסכים לכך כפוף להנחה שאנ. אס. ג'י תעמוד בשאר התחייבויותיה על פי ההסכמים (ש' 23-22 לתצהיר מר הרוש ונספח 10 לתצהירו).
172. עוד טען מר הרוש, כי בלית ברירה נאלץ לקבל מאנ. אס. ג'י שיק בטחון על סך 206,700 ₪ להבטחת הגעת כל האלומיניום ודמוי העץ שנרכשו עבור התובעת לאתר הפרויקט ובלבד שאנ. אס. ג'י כבר תתחיל לעבוד בשטח ועד שתואיל בטובה למסור ערבות בנקאית. ואמנם, אנ. אס. ג'י הפקידה שיק בטחון בידי התובעת, הנושא תאריך 8.10.19 (נספח 11 לתצהירו של מר הרוש).
173. עוד טען מר הרוש כי בלית ברירה הסכים לשלם לאנ. אס. ג'י בגין רכישה והשלמת חומרי גלם שהוגדרו כ"פחת" סך של 88,400 ₪ וזו שוב שלחה אותו להסתפק בשיק בטחון (ס' 32 לתצהירו).
174. טענתה של נאות הרצליה היא כי אנ. אס. ג'י הפרה את הוראות ההסכמים בכך שלא העמידה ערבות בת תוקף נגד תשלום המקדמה בגין הבטון האדריכלי, וכי לא העמידה ערבות בנקאית גם כנגד הסכום הנוסף ששילמה נאות הרצליה כמקדמות.
175. בסיכומיה טענה נאות הרצליה, כי אנ. אס. ג'י עדכנה גרסאותיה לעניין זה. תחילה התנערה מהתחייבותה להעמיד ערבות בנקאית בתוקף על סך 96,115 ₪ משום שהיה על נאות הרצליה להזכיר לה להאריכה; בהמשך סירבה להעמיד ערבות בנקאית על סך 88,400 ₪ בגין תוספת הפחת על אף שאינה מותנית בדבר; בהמשך העמידה כתנאי את תשלום עבודות התקנת האלומיניום על אף שהיה על אנ. אס. ג'י להעמיד ערבות בגין כל חומר בנפרד; ובהמשך טענה כי הציעה קיזוז מדרישת התשלום בגין עבודות התקנת האלומיניום.
176. עוד טענה נאות הרצליה, כי אנ. אס. ג'י הפרה ההסכמים תחת מזימה מתוכננת להחזיק בכספי נאות הרצליה, לקבל לידיה הערבות הבנקאית ולהותיר את נאות הרצליה בפני שוקת שבורה כדי שחלילה לא תחלט נאות הרצליה את הערבות הבנקאית בשל הפרות יסודיות מצד אנ. אס. ג'י.
177. לטענת נאות הרצליה די בהפרות אלו כדי לבסס המסקנה שקמה לה זכות הביטול כמובנה בס' 7 ו – 8 לחוק התרופות, שכן ההתחייבות להעמיד ערבות בנקאית אינה מותנית בדבר ולא קמה זכות "קיזוז". בנוסף טענת הקיזוז התייחסה להתקנת האלומיניום בעוד שהערבות התייחסה לבטון האדריכלי וגם מדובר בדרישה מפרה וחסרת תום לב שכן נכון לאותו מועד ממילא לא הייתה לאנ. אס. ג'י זכאות לתשלום בגין ההתקנה שביצעה.
178. מנגד, אנ. אס. ג'י. הכחישה כל הפרת הסכם מצדה ושוכנעתי כי עמדתה סבירה וראויה ואבהיר.
179. ראשית, לטענתה הערבות אמורה הייתה להשתחרר עם הגעת החומר לארץ ולא לאתר. מר קצוביץ הסביר בעדותו, כי:
"הערבות היא לשמור על הכסף של המזמין עד שהחומר מגיע, אנחנו עובדים ככה עם כל הלקוחות הם באים למפעל בודקים שהחומר הגיע מקבלים מכתב שהחומר שייך לפרויקט ומשחררים את הערבות. מטרת הערבות עד שהחומר באמת מגיע לשמור על הכסף שלהם וגד הגיע אישית למפעל דרך אגב פעמיים אחרי זה כבר כשהיא התחיל הזה הוא בא עוד פעם לראות והוא שיחרר את הערבות אני לא לקחתי ממנו את הערבות בכוח למה? כי הוא היה במפעל, ראה את החומר, אישר שזה חומר בסדר אחרי זה הוא בא איזה טענות הזויות שזה לא זה. (עמ' 53 ש' 21-5 לפר' 18.1.24).
180. ואמנם, הוראת הסכם חיפוי האלומיניום בה נכללה התניה בעניין הערבות שחלה על שלושת ההסכמים קבעה כי: "50% עבור החומר – NSG מתחייבת לערבות בנקאית – המזמין משחרר את הערבות בהתאם להגעת החומר לאתר/מחסן."
181. אלמלא הסכימה נאות הרצליה לפרשנות זו של הוראת ההסכמים, לפיה די בהגעת החומר למחסן כדי להצדיק שחרור העברות – יש להניח שלא הייתה מסכימה לשחרר את הערבות בגין הגעת האלומיניום ודמוי העץ למחסני אנ. אס ג'י. אשר על כן, אנ. אס. ג'י פעלה כדין בבקשתה להפחית את הערבות ולהנפיק ערבות חדשה בגין חיפוי הבטון האדריכלי בסך 96,115 ₪.
182. שנית, אין חולק על כך שאנ. אס. ג'י הנפיקה ערבות חדשה בגין חיפוי הבטון האדריכלי, וכי תוקפה של ערבות זו פג בסוף חודש 12/19.
183. ואולם, הפעם הראשונה בה העלתה נאות הרצליה טענה בכתב להיעדרה של ערבות בתוקף בגין החיפוי האדריכלי כמו גם להיעדרה של ערבות בגין תוספת של 88,400 ₪ בגין מקדמות – הייתה ביום 3.4.20 (נספח 15 לתצהירו של מר הרוש), כאשר רק ביום 24.2.20 שילמה נאות הרצליה את הפרש המקדמות בסך 88,400 ₪ (ללא מע"מ).
184. קשה לחלוק על כך שלפי הוראות ההסכמים היה על אנ. אס. ג'י להעמיד ערבות בנקאית בתוקף בסך 96,115 ₪ על המקדמות בגין חיפוי הבטון האדריכלי שטרם הגיע אותה עת לארץ. העמדת ערבות בנקאית על תוספת התשלום בגין עדכוני כמויות חומרים ופחת בסך 88,400 ₪ פחות חד משמעית, וגם העלאת טענה בעניין זה מצד נאות הרצליה עומדת בסתירה לטענתו של מר הרוש כי התשלום ששילם ביום 24.2.20 בגין הפחת איננו חלק מהמקדמה לפי החוזה (עמ' 15 לפר' 18.1.20).
185. מכל מקום, גם אם אצא מנקודת הנחה שהיה על אנ. אס. ג'י להעמיד ערבות בנקאית על תוספת התשלום בגין מקדמות הפחת וכי מדובר בחובה שהופרה על ידי אנ. אס. ג'י, נשאלת השאלה האם מדובר בהפרה יסודית של ההסכם.
186. כזכור, לפי ס' 6 לחוק התרופות, "הפרה יסודית" היא הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית. בענייננו ההסכם אינו מגדיר את תניית הערבות הבנקאית כתנייה יסודית, וספק אם קבלן סביר לא היה מתקשר בהסכם לביצוע עבודות חיפוי ללא אותה תניה.
187. גם אם אניח כי מדובר ברמת העיקרון בתניה יסודית, יש לזכור כי תוקפה של הערבות הבנקאית על מקדמת הבטון האדריכלי פג מראשית 1/20. העובדה שמר הרוש עמד על העמדת ערבות חדשה תחתיה לראשונה רק בראשית חודש 4/20 עשויה להוביל למסקנה שהתניה הפכה בראיית הצדדים ללא יסודית. שהלוא כידוע, התנהגותו של הצד התמים במהלך ביצוע החוזה עשויה להפוך תניה יסודית מוסכמת לתניה לא יסודית. כך למשל, אי-עמידה ממושכת על ביצוע זכות חוזית במועדה הנקוב עשויה ליצור את הרושם, בעיני כל משקיף, כי האיחור אינו עוד בבחינת הפרה היורדת לשורש העסקה (ר' למשל ע"א 2825/97 אבו זייד נ' מקל, פ"ד נג(1) 402 (1999), להלן – "עניין אבו זייד")).
188. הפיכת תניה מיסודית ללא יסודית אינה שוללת את זכות הביטול, אלא שהיא מצריכה מתן ארכה על-פי סעיף 7(ב) לחוק התרופות, וכן מתנה היא את הפעלת הביטול במבחן הצדק המעוגן בסעיף האמור. זה המקום להזכיר, כי לפי ס' 7(ב) לחוק התרופות, מקום שהפרה הייתה לא יסודית, זכאי הנפגע לבטל את החוזה לאחר שנתן תחילה למפר ארכה לקיומו והחוזה לא קוים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה, זולת אם בנסיבות העניין היה ביטול החוזה בלתי צודק, ולא תישמע טענה שביטול החוזה היה בלתי צודק אלא אם המפר התנגד לביטול תוך זמן סביר לאחר מתן הודעת הביטול.
189. בענייננו חשוב מאוד לזכור את העיתוי בו הועלתה לראשונה טענת נאות הרצליה להפרת התניית החוזית בעניין הפקדת ערבות בנקאית. מדובר בשלב שבו כפי שקבעתי לעיל, אנ. אס. ג'י החלה לבצע עבודות חיפוי אלומיניום בהיקף לא מבוטל, מבלי שקיבלה על כך כל תשלום ולא יכלה להמשיך ולהתקדם בעניין מאחר שהבניין פשוט לא היה מוכן להמשך ביצוע עבודות חיפוי.
190. מר קצוביץ ציין כי בשלב זה, אנ. אס. ג'י כבר החלה בהתקנת חומר חיפוי מסוג אלומיניום באזור שהיה לכאורה מוכן להתקנה וביצעה חיפוי של 335 מ"ר חיפוי תוך ימים ספורים, הגישה חשבון לתשלום ואז מר הרוש החל להתחמק מחובתו ולטעון כי מגיעה לו ערבות בנקאית בגין תשלום הפרש המקדמה שכן לטענתו פג תוקפה של הערבות שניתנה לו. מר קצוביץ טען כי הציע למר הרוש לבצע "קיזוז" כך שמר הרוש יחזיר את תשלום שמגיע לאנ. אס. ג'י עד לגובה הפרש המקדמה והצדדים יתקדמו אך הלה לא שיתף פעולה ואיים בתביעות (ס' 21 לתצהירו של מר קצוביץ).
191. בנוסף, ברקע לדברים גם התקבלו אינדיקציות לקשיים כספיים אליהם נקלעה נאות הרצליה במהלך ביצוע הפרויקט.
192. מר קיילן ציין בתצהירו, כי במסגרת פגישה שהתקיימה בינו לבין מר הרוש, מר הרוש ביקש להקטין את היקף העבודות על ידי אנ. אס. ג'י לנוכח מצב כלכלי לא טוב ומר קצוביץ התבקש לבדוק הנושא (ס' 30 לתצהירו של מר קצוביץ, ס' 21-17 לתצהירו של מר קיילן). בעקבות זאת אנ. אס. ג'י גם שלחה מייל למר הרוש, בו התייחסה לבקשתו להקטין את היקף העבודות, ציינה כי עליו להשלים את התשלום בגין החומרים ובגין תוספת עלות העבודות במצב של הקטנת היקף העבודה, המליצה למר הרוש לשמור את החומר שהזמין לפרויקטים עתידיים והציעה לאחסן החומר במפעלה ללא תמורה במשל חצי שנה. במכתב זה צוין "אנו מבינים שנקלעת לבעיות כספיות בפרויקט והנך מנסה להקטין עלויות." (נפח 13 לתצהירו של מר קצוביץ). אמירה דומה ציין מר קצוביץ במענה למכתב נוסף מב"כ נאות הרצליה (נספחים 14, 15 לתצהירו של מר קצוביץ).
193. חיזוק לכך שמצבה הכלכלי של נאות הרצליה לא אפשר לה לשלם לקבלנים ותרם לעיכוב בביצוע העבודות ניתן למצוא גם בתמליל שיחה מיום 14.5.20 בין מר קיילן לשמעון מאלוקל שצורף דווקא לתצהירו של מר הרוש בתביעה שכנגד. מתמליל זה עולה כי מר קיילן מפרט בפני אותו שמעון ביחס לפרויקט דנן:
"כן, כן, אני, תראה, איך אומרים, פשוט, אני התרשמתי, או שאצל בן אדם אין כסף. או שהוא עשה חישוב, חישוב לא נכון והוא בהפסד שמה בפרויקט הזה...אני גם, תשמע, אני גם הרגשתי את זה, אני כבר חודשיים לא עובד שם, הוא, ותדע לך, לא קרה לי מצב כזה שבן אדם כל כך צריך את העבודה, והוא לא מסוגל לשלם, הוא פשוט לא מסוגל לשלם." (נספח 7 עמ' 58 לתע"ר מר הרוש בתביעה שכנגד).
194. כמו כן, במכתבה כרכה נאות הרצליה את עניין העמדת הערבויות יחד עם דרישת פיצוי על עלות הפיגומים והתחייבות ללוחות זמנים לאספקת חומרי גלם וסיום עבודות – דרישות שממילא אנ. אס. ג'י לא יכלה להתחייב לגביהן אותה עת בשל אילוצים שלא היו קשורים בה כי אם בנאות הרצליה עצמה. נאות הרצליה גם קצבה לאנ.אס.ג'י פרק זמן בן 10 ימים להיעתר למלוא דרישותיה (נספח 9 לתצהירו של מר קצוביץ).
195. ביום 16.4.20 כבר הודיעה נאות הרצליה על ביטול שני ההסכמים הנוגעים לחיפוי בטון אדריכלי ולחיפוי דמוי העץ והציעה לאנ. אס. ג'י "לפנים משורת הדין" לבצע את העבודות לפי הסכם חיפוי האלומיניום (נספח 11 לתצהירו של מר קצוביץ), ואנ. אס. ג'י. השיבה כבר ביום 19.4.20 כי היא דוחה את הטענות, השיבה להן אחת לאחת, הודתה בכך שתוקף הערבות בגין הבטון האדריכלי פג אך ציינה כי בינתיים הגישה חשבון חלקי בגין חיפוי אלומיניום שבוצע ואף הציעה לקזז בינו לבין אותה ערבות (נספח 12 לתצהירו של מר קצוביץ). אנ. אס. ג'י ראתה בביטול ההזמנות חוסר תום לב אך הייתה נכונה להידברות ולקיום פגישה באתר, וגם הייתה נכונה לאפשר לנאות הרצליה לבטל ההזמנות תוך השלמת התשלום בגין חומר הגלם ואיסוף חומר הגלם לאחר התשלום (תשובות דומות שלחה אנ. אס. ג'י לנאות הרצליה במכתבים נוספים – נספחים 13, 15 לתצהירו של מר קצוביץ). מר קצוביץ חזר על כך בעדותו והבהיר כי מר הרוש לא הסכים לאף אחת מהחלופות שהוצעו לו ואז הבינו שהוא אינו מתכוון לשלם (עמ' 55 ש' 16-9; עמ' 56 לפר' 18.1.24).
196. בנסיבות אלו, כאשר חומרי הגלם לפי ההסכמים הוזמנו, כאשר העיכוב בעבודות החיפוי לא נגרם כתוצאה מהתנהלות אנ. אס. ג'י, כאשר אנ. אס. ג'י כבר ביצעה עבודות חיפוי אלומיניום בשטח בהיקף נטען של 35 מ"ר מבלי שקיבלה תשלום בגין עבודות אלו ואף הציעה להעמיד את התשלום בגין עבודות אלו כחלף ערבות בנקאית בגין חומר הגלם של הבטון האדריכלי, וגם אם לא ניתנה ערבות בגין תשלום הפרשי המקדמות בסך 88,400 ₪ - דומני כי ביטול ההסכמים כליל אינו צודק בנסיבות.
197. כך או כך, וגם ללא תחולתם של שיקולי הצדק שבסעיף 7(ב) לחוק התרופות, ברי כי הפעלת זכות הביטול כפופה לעקרון תום-הלב כמשמעותו בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, ובנסיבות שפורטו לעיל אני סבורה כי הפעלת זכות הביטול בשלב ובאופן בו נעשה הדבר מנוגדת לעקרון תום הלב (השוו למשל לת"א 38529-10-22 סער נ' אמות השקעות בע"מ (1.8.2024)).
198. אשר על כן, אני קובעת כי ביטולו של ההסכם על ידי נאות הרצליה נעשה שלא כדין, ונאות הרצליה היא למעשה זו שהפרה את ההסכמים עם נאות הרצליה.
199. למעלה מן הנדרש ואך על מנת שלא יימצא הנייר חסר אוסיף, כי גם לו הייתי קובעת שאנ. אס. ג'י היא שהפרה את ההסכמים (ולא כך הדבר), עדיין אני סבורה כי לא עלה בידי נאות הרצליה להוכיח חלק ניכר מהנזקים להם היא טוענת.
האם נגרם לנאות הרצליה נזק בעקבות ביטול ההסכמים עם אנ. אס. ג'י?
200. נאות הרצליה טענה כי כתוצאה מהפרת ההסכמים על ידי אנ. אס. ג'י היא זכאית להשבת סך של 584,075 ₪ כולל מע"מ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מחודש 8/19 ועד מועד התשלום בפועל, וזאת כחלק מחובת ההשבה הנגזרת מפקיעת ההסכם בין הצדדים, ולטענתה הדין אינו מותיר שיקול דעת בידי הצד המפר לקזז חוב שנטען כי מגיע לו. משאנ. אס. ג'י לא סיפקה לה חומרי חיפוי אין לנאות הרצליה לטענתה מה להשיב לאנ. אס. ג'י ואין לחייבה להשיב לה דבר ואף אין להתיר לאנ. אס. ג'י לקזז דבר מה מחוב זה.
201. בנוסף טענה נאות הרצליה, כי הפרת החוזה על ידי אנ. אס ג'י מזכה אותה גם בפיצויים בגין הפיגומים שעמדו "יתומים" בין 12/19-6/20 בסך 46,800 ₪, כמו גם בגין סכומים שנאות הרצליה נאלצה לשלם ביתר כדי להשלים את עבודות חיפוי הבניין לכיכר השלום ולבזלת בסך כולל של 460,052 ₪ בתוספת מע"מ - סכומים שלטענתה התבררו בעדויות עדי אנ. אס ג'י כי הם הגיוניים וסבירים לגופם.
202. אכן, ככל שהחוזה היה מבוטל כדין (וכאמור קבעתי שהוא לא בוטל כדין בענייננו) חובת ההשבה ההדדית והמוחלטת הקבועה בסעיף 9 לחוק התרופות הייתה מורה על השבת הסכומים ששילמה נאות הרצליה על פי ההסכם.
203. בנוסף, וככל שהייתי קובעת כי אנ. אס. ג'י הפרה ההסכמים עם נאות הרצליה, לפי ס' 10 לחוק התרופות, יכלה נאות הרצליה לתבוע פיצויים בעד הנזקים שנגרמו לה עקב ההפרה ותוצאותיה ושאנ. אס. ג'י ראתה או היה עליה לראותם מראש בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה.
204. ואולם, לא שוכנעתי כי עלה בידי נאות הרצליה להוכיח שנגרמו לה נזקים כלשהם כתוצאה מהתנהלות אנ. אס. ג'י בענייננו.
205. אשר לעלויות הפיגומים – בשים לב לכל שפורט לעיל, בשים לב לטענתו של מר קצוביץ (שלא נסתרה) שהיה פיגום אחד וכי רק בחודש 2/20 הוכן האזור הראשון להתקנה כאשר גם במהלך ההתקנה הפיגום היה תקול (ס' 52 לתצהיר מר קצוביץ), ובהתחשב בהכרעתי העובדתית כי העיכובים בביצוע עבודות החיפוי לא נבעו מהתנהלות אנ. אס. ג'י, ממילא לא שוכנעתי בקשר כלשהו בין התשלום לפיגומים (שממילא שירתו את כלל עבודות הבנייה בבניין) לבין התנהלותה של אנ. אס. ג'י.
206. בנוסף כזכור, נאות הרצליה טענה כי בעקבות הפרת ההסכם על ידי אנ. אס. ג'י היא נאלצה להתקשר עם חברת כיכר השלום ועם חברת בזלת לצורך ביצוע אותן עבודות, אך הפעם בעלות גבוהה יותר, כאשר את הפרש העלויות היא דורשת מאנ. אס. ג'י.
207. לא שוכנעתי באותנטיות ההסכמים שנחתמו לכאורה ביום 3.6.20 בין נאות הרצליה לכיכר השלום לביצוע עבודות החיפוי או באותנטיות ההסכמים שנחתמו לכאורה ביום 11.6.20 בין כיכר השלום לחברת בזלת, וזאת בלשון העדינה ביותר שבנמצא...
208. בהקשר זה דומני כי נאות הרצליה לא דייקה בסיכומיה בכל הנוגע לנטלי השכנוע וההוכחה.
209. הלכה היא, כי כאשר תובע מבקש להסתמך על מסמך והנתבע מכחיש את חתימתו – הנטל על התובע להוכיח את אמיתות המסמך. נטל זה יכול להיות מורם, בין היתר, באמצעות עדויות או ראיות חיצוניות למסמך ולחתימה (ר' ע"א 5293/90 בנק הפועלים בע"מ נ' שאול רחמים בע"מ, פ"ד מז(3) 240 (1993)).
210. אכן, כאשר אחד הצדדים להליך מעלה טענת מרמה או זיוף, מוטל עליו נטל השכנוע להוכחת טענתו, בין אם מדובר בתובע ובין אם מדובר בנתבע. הגם שהנטל הוא של מאזן הסתברויות כמקובל במשפט האזרחי, הרי שכמות הראיות ורף הראיות הנדרש לגבי טענת מרמה, אשר לה גוון מעין פלילי, הם גבוהים יותר ועל בית המשפט לבחון את הראיות בזהירות ובקפדנות. ואולם בהקשר זה, בהחלט ייתכן שנתבע הטוען טענת זיוף או מרמה לא יצליח לעמוד בנטל השכנוע להוכחת טענת הזיוף אך יצליח להביא ראיות כדי לקעקע את טענות התובע לעניין אותנטיות המסמך ולגרום לכך שהתובע לא יעמוד בנטל השכנוע המוטל עליו להוכחת אותנטיות המסמך (ר' למשל ע"א 7456/11 בר נוי נ' מלחי (11.04.2013); ע"א 3725/08 חזן נ' חזן (03.02.2011); ה"פ 855-08 קליין נ' משאלי (22.02.2010) וכיו"ב).
211. בענייננו, מאחר שנאות הרצליה היא זו שמבקשת לטעון לאותנטיות ההסכמים בינה לבין כיכר השלום ובין כיכר השלום לבין חברת בזלת שצורפו כנספחים 22 ו- 23 לתצהירו של מר הרוש- הנטל עליה לעשות כן, והיא עלולה שלא לעמוד בנטל זה גם אם אנ. אס. ג'י לא תצליח להוכיח שחתימתו של מר זוברייב מטעם בזלת זויפה.
212. כזכור, מר הרוש טען כי בהתנהלותה, אנ. אס. ג'י אילצה את נאות הרצליה להתקשר עם קבלן חיפוי חיצוני חדש – כיכר השלום, ולשלם סכומים ניכרים נוספים מעבר לאלו שהייתה אמורה לשלם לאנ. אס. ג'י. (ס' 55 לתצהיר מר הרוש).
213. לטענת מר הרוש, כיכר השלום התחייבה להשלים את כל פרויקט החיפוי, כאשר את חיפוי האלומיניום ביצעה באמצעות קבלן משנה מטעמה – היא חברת בזלת. לטענתו, על פי הסיכום בין כיכר השלום לבזלת, בזלת תבצע את עבודות האלומיניום בפרויקט בתמורה לסך של 530 ₪ למ"ר + מע"מ מתוך סך של 780 ₪ למ"ר + מע"מ שנאות הרצליה התחייבה לשלם לכיכר השלום בגין האלומיניום. לטענתו, גם אילו חברת בזלת הייתה מתקשרת ישירות אל מול נאות הרצליה לביצוע חיפוי האלומיניום בלבד – גם היא הייתה דורשת סכום שלא יפחת מ- 780 ₪ למ"ר +מע"מ, אך היא הסכימה לבצע החיפוי בעלות 530 ₪ למ"ר + מע"מ לפי סיכומים בינה לבין כיכר השלום (ס' 58-55 לתצהיר מר הרוש). לטענת מר הרוש, חברת בזלת התנתה הסכמתה להיכנס לפרויקט בכך ששכרה ישולם ישירות מהתובעת (ס' 60-59 לתצהיר מר הרוש).
214. מר הרוש צירף לתצהירו את ההסכמים שלטענתו נחתמו בין נאות הרצליה לכיכר השלום ובזלת (נספחים 22 ו-23 לתצהירו), וטען כי על ההסכם בין נאות הרצליה לכיכר השלום מיום 3.6.20 הוא חתם בשם נאות הרצליה מול מר אלטורי נציג כיכר השלום; כי על הסכם בין כיכר השלום לבזלת מיום 11.6.20 הוא חתם בשם נאות הרצליה מול מר אלטורי נציג כיכר השלום ומול מר זוברייב נציג בזלת שחתם בשם בזלת; ועל ההסכמים מול בזלת מיום 9.6.20 הוא חתם בשם נאות הרצליה מול נציג חברת בזלת (ס' 61 לתצהירו).
215. תצהירו של מר הרוש נתמך בתצהירו של מר אלטורי, מנהל ומורשה חתימה בכיכר השלום שעמד בקשר מול מר הרוש בזמנים הרלוונטיים. לטענתו, לאחר שנאות הרצליה טענה שאנ. אס. ג'י הפרה ההסכמים עמה, מר הרוש פנה אליו בעניין השלמת פרויקט חיפוי הבניין וכיכר השלום הסכימה לקחת על עצמה את השלמת הפרויקט במחירים שסוכמו בינה לבין נאות הרצליה והם 770 ₪+מע"מ למ"ר בגין חיפוי בטון אדריכלי; 790 ₪ +מע"מ למ"ר בגין חיפוי דמוי עץ ו- 780 ₪ + מע"מ למ"ר בגין חיפוי אלומיניום (ס' 4-1 לתצהיר מר אלטורי). לטענתו מדובר במחירים ריאליים בשוק, בפרט מקום שקבלן חדש נכנס במקום קבלן קודם (ס' 5 לתצהירו).
216. מר אלטורי ציין כי הוא זה שחתם על כל המסמכים וההסכמים בשם כיכר השלום כולל על החשבוניות (ס' 13 לתצהירו).
217. מר אלטורי הצהיר כי כיכר השלום ביצעה את חיפוי האלומיניום באמצעות קבלן המשנה בזלת, שהתנתה את כניסתה לפרויקט בקבלת 530 ₪ + מע"מ למ"ר שישולמו ישירות על ידי נאות הרצליה, והוא הסכים לכך ובלבד שכיכר השלום תקבל את ההפרש בין שכרה של בזלת לעלות שסוכמה (ס' 8-6 לתצהירו). מר אלטורי חזר על הדברים בעדותו, וטען כי הוא העביר למר הרוש את מספר הטלפון של חברת בזלת, מר הרוש סגר עם חברת בזלת במישרין, ומר אלטורי הסכים (ר' גם עדותו בעמ' 5 ש' 29-25; עמ' 6 ש' 15-1 לפר' 18.1.24).
218. מר אלטורי ציין, כי נאות הרצליה שילמה לכיכר השלום 1,116,000 ₪ + מע"מ בגין עבודות החיפוי (לא כולל התשלומים לחברת בזלת ותשלומים נוספים ששילמה נאות הרצליה בגין רכישת חומרי גלם שנית (ס' 9 לתצהירו), וטען כי לפי מדידות שבוצעו בפועל בשטח, בוצע בבניין חיפוי מסוג בטון אדריכלי בשטח של כ – 477 מ"ר; דמוי עץ בשטח של כ – 611 מ"ר; ואלומיניום בשטח של כ – 742 מ"ר (לאחר הפחתה של כ – 149 מ"ר שביצעה אנ. אס. ג'י) (ס' 10 לתצהירו).
219. ואולם, על אף שמר אלטורי אישר בעדותו כי הוא חתם על ההסכמים שצורפו כנספחים 22 ו – 23 לתצהירו של מר הרוש ולתצהיר שלו עצמו (לא לפני שפניו האדימו באופן מחשיד – ר' עמ' 7 ש' 14-11 לפר' 18.1.24), מעדותו עלה כי חלק ניכר מהוראות ההסכמים בין נאות הרצליה לכיכר השלום עליהם לכאורה חתם – כלל לא היה רלוונטי כבר במועד חתימתם הלכאורית.
220. כך למשל, מר אלטורי הודה כי אינו יודע מה זה "shop drawing" – מונח המופיע בהסכם שנחתם לכאורה בין נאות הרצליה לכיכר השלום ביום 3.6.24 וצורף לתצהירו, והודה כי לא הביא לנאות הרצליה מסמך מסוג זה (עמ' 7 ש' 23-11 לפר' 18.1.24).
221. מר אלטורי גם לא ידע להסביר מדוע ההסכם כולל הוראות הנוגעות לשכר טרחתה של כיכר השלום במועד אספקת חומרי חיפוי דמוי עץ או קונסטרוקציה מקום שמר הרוש הוא שסיפק את כל החומרים ואת הקונסטרוקציה (עמ' 7 ש' 32-24; עמ' 8 ש'3-1 לפר' 18.1.24).
222. מר אלטורי גם לא ידע להסביר את אי ההלימה בין מספר לוחות הבטון האדריכלי ובין כמות חומר דמוי העץ שלכאורה נרכש לבין היקף העבודות שלכאורה ביצעה לטענתו כיכר השלום (עמ' 8 ש' 32-21; עמ' 9 ש' 19-1 לפר' 18.1.24). כאשר נשאל מר אלטורי לעניין המדידות והכמויות המדויקות ניסה להרחיק עצמו מאתר העבודה, לא ידע לשלול לחלוטין את הטענה שמר הרוש עבד בעצמו על חיפוי הבניין, וציין כי הצוות שלו ביצע את המדידה והוא סומך עליו (שם).
223. מר הרוש ציין כי כיכר השלום יחד עם חברת בזלת הביאו את חומרי האלומיניום ולא הוא רכש את החומר. ואולם, כאשר עומת בחקירתו עם כך שקנה מחברת דרורי קסטות, תחילה לא זכר מי זו אותה חברת דרורי, ורק בהמשך הודה כי בסוף הוא עצמו רכש אלומיניום, באופן שמעמיד באור של ספק את מהימנות עדותו לעניין טיב ההתקשרות בין נאות הרצליה לכיכר השלום (עמ' 23-22 לפר' 18.1.20).
224. מר הרוש גם ציין בעדותו, כי כיכר השלום העבירה לנאות הרצליה תכניות shop drawing סקיצות על פי ההסכם בין השתיים, באופן שעומד בסתירה לעדותו של מר אלטורי ומחלישה את מהימנות גרסתם של שניהם לעניין זה (עמ' 36-35 לפר' 18.1.24).
225. בנוסף, מר הרוש לא ידע ליישב בעדותו בין כמות חומר חיפוי דמוי העץ שקנה בשטח 602 מ"ר לבין טענתו של מר אלטורי שנאות הרצליה שילמה לכיכר השלום בגין חיפוי זה עבור 611 מ"ר (עמ' 29-28 לפר' 18.1.24), וביחס לבטון האדריכלי צורפה חשבונית בגין רכישת 80 מ"ר (עמ' 399 לתצהירו של מר הרוש) ורק בישיבת ההוכחות נזכר מר הרוש לציין שקיימות עוד חשבוניות בגין חומר זה שלא צורפו (עמ' 31-29 לפר' 18.1.24).
226. מר הרוש ציין: "זה לא נבנה לבד, זה החומר לא על הקיר לבד" (עמ' 30 ש' 16 לפר' 18.1.24), ואולם כאשר מנגד ניצבת טענת אנ. אס. ג'י שכל ההסכם בין נאות הרצליה לכיכר השלום הוא פיקטיבי ועבודות החיפוי של דמוי העץ והבטון האדריכלי בוצעו על ידי מר הרוש בעצמו בסיוע בנו – יש להימנעות מצירוף חשבוניות אלו משמעות לא מבוטלת.
227. בנוסף, מר הרוש עצמו הודה בעדותו כי על העמוד הראשון של ההסכם המשולש שנחזה ככזה שנחתם בין נאות הרצליה, כיכר השלום ובזלת (עמ' 85 לתצהירו של מר קצוביץ) לא מופיעה חתימת בזלת (עמ' 33 ש' 29-20 לפר' 18.1.24). היעדרה של החתימה על העמוד הראשון של ההסכם העיקרי המעגן את הקשר בין כיכר השלום לחברת בזלת – אומר יותר מדרשני....
228. אם בכך לא די, אנ. אס. ג'י הביאה למתן עדות את מר זוברייב מטעם חברת בזלת.
229. מר זוברייב הודה כי הוא חתם על הסכם עם נאות הרצליה מיום 9.6.20 וציין כי זה ההסכם היחיד עליו חתם (עמ' 1 ש' 31-30; עמ' 2 ש' 8-4; עמ' 11 ש' 39-36; עמ' 12 ש' 4-1; 12 לפר' 1.2.24).
230. מר זוברייב גם הצהיר, כי הוא ביצע את עבודות חיפוי האלומיניום בבניין עבור מר הרוש ונאות הרצליה, וציין כי הוא האדם היחיד בחברת בזלת שסוגר עבודות והוא אינו מכיר את החוזה בין כיכר השלום לבזלת. מר זוברייב ציין כי תוכנו של חוזה זה אינו נכון שכן חתם רק מול מר הרוש על הסכם מיום 9.6.20 בין חברת בזלת לנאות הרצליה לעניין ביצוע עבודות האלומיניום בעלות 530 ₪ למ"ר בתוספת מע"מ, ומעולם לא חתם על חוזה משולש והחתימה המופיעה בחוזה אינה שלו. לטענתו חברת בזלת מעולם לא שימשה כקבלן משנה של כיכר השלום וטען כי הוא כלל אינו מכיר את כיכר השלום (ס' 4; 5; 7 לתצהירו).
231. מר זוברייב טען כי תחילה הוא זה שאמור היה להביא את חומר הגלם ואכן רכש אותו בתחילת העבודה, אך בהמשך חשש מהתנהלותו של מר הרוש והפנה אותו לקנות את חומר הגלם ישירות מהספק (ס' 12 לתצהירו של מר זוברייב).
232. בהמשך, כשנשאל מר זוברייב מתי החל לעבוד באתר השיב:
"יכול להיות כן. באוגוסט, ספטמבר לא זוכר כי לא היה מקום איפה אנחנו צריכים לעבוד. לא היה פיגומים שאני סיכמתי, לא היה איטום, לא היה שום דבר שם אז איך, איך אני יכול לבדוק? אנחנו חתמנו את ההסכם שאני לוקח עבודה ואנחנו מזמינים את החומר, עושים כל הפעולות זה לוקח זמן וגד יודע את זה. הסברתי לו, זה מינימום חודשיים משהו כזה אבל אני רוצה לבדוק מתי הנגלה הראשונה הגיעה, כל הפחים מוכנים." (עמ' 10 ש' 24-19 לפר' 1.2.24).
233. כאשר עומת מר זוברייב עם ס' 3.11 להסכם בינו לבין נאות הרצליה שנחתם ביום 9.6.20 ושם צוין כי האתר מוכן לביצוע העבודות, הבהיר כי הכוונה הייתה לכך שהוא יכול להזמין חומר, לבצע ייצור ולהביא לשטח וזה לוקח זמן (עמ' 7 ש' 15-9 לפר' 1.2.24). תשובתו הייתה מניחת דעת ולא שוכנעתי כי די בקושי זה כדי לגרוע ממהימנות עדותו – שהייתה קוהרנטית ועקבית, וניכר היה כי לא היה לו כל אינטרס ממשי להגיע למתן עדות, גם אם כטענתו מר הרוש עדיין היה חייב לחברת בזלת כ – 20,000 ₪.
234. עוד טען מר זוברייב, כי את החיפוי דמוי העץ והבטון האדריכלי מר הרוש התקין יחד עם בנו במטרה לחסוך כסף, ותוך ביצוע עבודה לא מקצועית (ס' 13 לתצהירו). תמיכה לכך ניתן למצוא גם בעדותו של מר קצוביץ, שציין בתצהירו כי ראה במו עיניו שאת עבודות התקנת חיפוי דמוי העץ וחיפוי הבטון האדריכלי ביצע מר הרוש עם בנו תוך שהשתמשו בתכניות ההנדסיות של אנ. אס. ג'י ובקונסטרוקציה שהושארה על ידה באתר (ס' 49 לתצהירו).
235. יצוין כי בתצהירו בתביעה שכנגד הכחיש מר הרוש/ את טענותיו של מר זוברייב באופן כללי. אך למרות ההכחשה הכללית, ועל אף שהתייחס באופן מפורש לחלק מטענותיו של זוברייב לעניין מוכנות הבניין, לעניין בעיות בפיגומים או לעניין חוב כספי לחברת בזלת – תצהירו של מר הרוש נעדר כל התייחסות (או אם תמצי לומר כלל שתיקה רועמת) בכל הנוגע לטענותיו של זוברייב לעניין ההסכם המזויף שהוצג (ר' ס' 14-13 לתצהירו של מר הרוש בתביעה שכנגד).
236. לכל האמור יש להוסיף גם את עדותו של מר קיילן, שציין בתצהירו כי שוחח עם מר אלטורי מכיכר השלום, ובשיחתם אמר לו מר אלטורי שכיכר השלום אינה עוסקת בביצוע חיפוי אלומיניום ואינה מספקת חומרי גלם לחיפוי (ס' 40 לתצהירו של מר קצוביץ; ס' 29 נספח 2 לתצהירו של מר קיילן; תמליל הקלטת השיחה עם מר אלטורי נספח 17 לתצהיר מר קצוביץ).
237. בנוסף, מר קצוביץ העיד בתצהירו, כי איתר את הבעלים של חברת בזלת וביקש פרטים על ההתקשרות אל מול נאות הרצליה וכיכר השלום, והלה ציין כי אינו מכיר את כיכר השלום ולא ביצע עבורה שום עבודה. בעלי חברת בזלת ציין כי המחיר שקיבל בעבור ביצוע העבודה הוא 530 ₪ בתוספת מע"מ למ"ר חיפוי אלומיניום, ואף העביר לידי מר קצוביץ את ההסכם האמתי שנחתם ביניהם וטען כי נאות הרצליה עדיין חייבת לו כסף (ס' 42 לתצהירו של מר קצוביץ; נספחים 19-18 לתצהירו של מר קצוביץ).
238. מר קצוביץ גם העיד על עצמו כי הוא בקיא בתחום ומכיר כמעט את כל הספקים והמתקינים ואין סיכוי שנאות הרצליה שילמה את הסכומים הנקובים בהסכמים עם כיכר השלום, בפרט מקום שלטענתה היא רכשה את חומרי הגלם בעצמה וההסכמים מדברים על התקנה ואספקת חומרי גלם גם יחד (ס' 44 לתצהירו של מר קצוביץ).
239. זה המקום לפתוח סוגריים ולציין, כי אנ. אס. ג'י צירפה לראיותיה חוות דעת גרפולוגית הקובעת כי בהסכמים בין כיכר השלום לבזלת ובין נאות הרצליה לכיכר השלום, מי שחתם בשם כיכר השלום אינו החותם על החשבוניות (נספח 20 לתצהירו של מר קצוביץ). אכן, חוות הדעת אינה ערוכה כדין ואינה יכולה להוות ראיה קבילה לאמיתות תוכנה. חוות הדעת אמנם לא הוצאה מן התיק, אך בהחלטתי מיום 19.2.23 קבעתי כי המשקל שיינתן לה יהיה בהתאם. גם אם המשקל שניתן לייחס לחוות הדעת הוא קלוש ביותר – עדיין אין להתעלם מעצם קיומה, באופן שמהווה אך חיזוק (ולו קל מאוד מאוד) למסקנה שהתגבשה לאור שאר הראיות והעדויות, כי ההסכמים בין כיכר השלום לבין נאות הרצליה אינם אותנטיים.
240. אם לכך מצרפים את חוות דעתו של מר ראובן מטעם אנ. אס. ג'י, שציין כי מבדיקתו באתר הפרויקט נוכח כי חיפוי דמוי העץ הותקן בצורה רשלנית ועם חומר מאיכות פחות טובה, וכי גם חיפוי הבטון האדריכלי הוא באיכות פחות טובה מזה שהוזמן על ידי אנ. אס. ג'י, איננו כולל סילר שמוחדר בתהליך הייצור אלא יש למרוח סילר לאחר ההתקנה באופן מיושן יותר כאשר אטימות הלוחות מושפעת יותר מאיכות העבודה ונראה כי נעשה ניסיון לחסוך בעלויות החומרים וההתקנה (עמ' 138 לקובץ תע"ר אנ. אס. ג'י) – מתחזקת עוד יותר המסקנה שבביצוע עבודות החיפוי של האלומיניום על ידי חברת בזלת, ובחיפוי הבטון האדריכלי ודמוי העץ על ידי מר הרוש – לא רק שלא נגרמו לנאות הרצליה נזקים, אלא שנחסכו לה הוצאות ועלויות ביחס למצב בו היו מקוימים ההסכמים מול אנ. אס. ג'י.
241. לכל האמור יש להוסיף ולציין כי החשבוניות שצירף מר הרוש לתמיכה בנזקים להם טען הן חשבוניות כלליות, שאין בהן הפרדה בין עבודות שונות שביצעה כיכר השלום ואשר אין בהן התייחסות מפורטת ומפורשת לעלות חומר החיפוי והתקנתו (נספח 31 לתצהירו של מר הרוש). מר אלטורי הודה כי העבודות שביצעה כיכר השלום בבניין היו עבודות גמר שכללו גם טיח, צבע, ריצוף ורק בשלב מאוחר יותר נכנסו לעבודות החיפוי (עמ' 5 ש' 24-19 לפר' 18.1.24), והוא לא ידע להסביר בעדותו כיצד ניתן לבודד מתוך החשבוניות את התשלום בגין עבודות החיפוי (עמ' 8 ש' 23-4; עמ' 9 ש' 32-20 לפר' 18.1.24). גם מר הרוש לא ידע להסביר בעדותו כיצד ניתן לבודד רכיבים מתוך החשבוניות בגין עבודות התקנת החיפוי (עמ' 34 ש' 32-16, עמ' 35 לפר' 18.1.24).
242. משכך, גם אלמלא קביעתי כי ההתקשרות בין נאות הרצליה לכיכר השלום אינה אותנטית וכי לא עלה בידי נאות הרצליה להוכיח שנגרם לה חסרון כיס כתוצאה מהפסקת ההתקשרות עם אנ. אס. ג'י, עדיין היה מקום לדחות את תביעתה לנזקי הסתמכות מחמת כישלון בכימות הנזק ובתיחומו.
243. כאמור, כל שנאמר לעיל נאמר למעלה מן הנדרש, שכן שוכנעתי כי בנסיבות דנן ביטול ההסכמים על ידי נאות הרצליה נעשה שלא כדין, והיא זו שהפרה את ההסכמים מול אנ. אס. ג'י.
גובה הפיצוי לו זכאית אנ. אס. ג'י בגין ביטול ההסכמים עמה שלא כדין
244. משקבעתי שביטול ההסכמים נעשה על ידי נאות הרצליה שלא כדין והיא זו שהפרה ההסכמים מול אנ. אס. ג'י, כל שנותר לבחון הוא מה הפיצוי שעל נאות הרצליה לשלם לאנ. אס. ג'י.
245. כידוע, דיני התרופות בגין הפרת חוזה באים להגן על שלושה אינטרסים. האחד - אינטרס הקיום (או אינטרס הציפייה), אשר מטרת ההגנה עליו היא להעמיד את הנפגע עקב הפרת החוזה במקום בו היה נתון לו קוים החוזה; השני - אינטרס ההסתמכות, אשר ההגנה עליו נועדה להעמיד את הנפגע במקום בו היה עומד לולא נכרת החוזה מלכתחילה; והשלישי - אינטרס ההשבה, שעניינו במניעת עשיית עושר ולא במשפט, ואשר על פיו נדרש כל צד להשיב לצד השני את אשר קיבל ממנו על פי החוזה (ר' למשל ע"א 1094/23 קופר נ' רשות מקרקעי ישראל (9.10.2024), להלן – "עניין קופר").
246. לפי ס' 2 לחוק התרופות, לנפגע מהפרת חוזה עומדת, בדרך כלל, הזכות לברור לו את תרופותיו, ואף לעתור לצירופן של תרופות שונות, וזאת בכפוף לכך שלא יוכל לעתור לצירוף תרופות אשר נועדו להגן על אינטרסים סותרים (כמו למשל תביעה לאכיפת חוזה יחד עם דרישה לביטולו) ובכפוף לכך שלא יוכל לעתור לצירוף תרופות שככל שייפסקו לטובתו, יעמידו אותו במצב טוב מזה בו הוא היה עומד אילו החוזה היה מקוים (ר' עניין קופר, פס' 33 לפסק הדין).
247. סעיף 10 לחוק התרופות קובע את זכאותו של הנפגע לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה, ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה. תרופת הפיצוי נועדה להעמיד את הנפגע, מבחינה כספית, במצב בו היה עומד אלמלא ההפרה (ר' למשל ע"א 646/85 יצירות ברנע בע"מ נ' דניה חברה לפיתוח בע"מ, פ"ד מב(2) 793 (1988), להלן – "עניין יצירות ברנע").
248. בענייננו, תביעתה של אנ. אס. ג'י היא למעשה תביעה לפיצויי קיום, קרי – היא עותרת לקבלת כספים שהיו מגיעים לה לו היה מקוים החוזה, והם הפרשי תשלומים בגין עלות חומרי הגלם, תשלום בגין עבודות חיפוי אלומיניום שביצעה לפי ההסכמים בשטח של 335 מ"ר, ואבדן רווחים. להלן אבחן האם עלה בידיה להוכיח זכאותה לפיצוי בגין כל אחד מרכיבי תביעתה האמורים.
תשלומים בגין עבודות חיפוי האלומיניום שביצעה אנ. אס ג'י בבניין
249. אין מחלוקת על כך שאנ. אס. ג'י ביצעה עבודות חיפוי על קיר הבניין, ואולם הצדדים חלוקים ביניהם ביחס לשטח החיפוי המדויק שבוצע.
250. בעוד שנאות הרצליה טענה כי מדובר בעבודות בשטח של 149.73 מ"ר (ותמכה טענתה בחוות דעתו של אינג' ישעיהו שטען כי שטח החיפוי בפינת הבניין בניכוי הפתחים הוא 149.73 מ"ר - ס' 33-27 לחוות דעתו), אנ. אס. ג'י טענה כי שטח החיפוי עמד על 335 מ"ר.
251. שוכנעתי כי שטח חיפוי האלומיניום שביצעה אנ. אס. ג'י עמד על 335 מ"ר כטענתה, וזאת מן הטעם ששטח של 149.73 מ"ר כטענת נאות הרצליה איננו מתיישב עם העדויות והנתונים שהציגה נאות הרצליה.
252. מר אלטורי מכיכר השלום העיד לפניי, כי חברת בזלת ביצעה חיפוי בשטח 742 מ"ר, לאחר הפחתה של 149 מ"ר שביצעה אנ. אס. ג'י, וכי את החומרים כולם קנה מר הרוש (עמ' 6 ש' 20-14 לפר' 18.1.24). עוד טען מר אלטורי כי חברת בזלת ביצעה 742 מ"ר וכי כיכר השלום השלימה לאחר מכן 60-70 מ"ר שחברת בזלת לא השלימה (עמ' 6 ש' 27-23 לפר' 18.1.24).
253. ואולם, אם מחלקים את הסכום שלטענת מר הרוש שילם לחברת בזלת בגין התקנת החיפוי (סכום של 174,598 ₪ - ר' עמ' 345 לתצהירו של מר הרוש) בסכום של 530 ₪ ששולם לחברת בזלת למ"ר מתקבלים כ- 329 מ"ר, וכאשר מחברים לכך את האסמכתאות על כמויות האלומיניום שמר הרוש הציג שרכש (עמ' 394, 396, 398 לתצהירו) בהיקף של כ – 175 מ"ר, מתקבל שטח של כ – 504.77 מ"ר בלבד.
254. כאשר עומת מר אלטורי עם תחשיבים מסוג זה לא הייתה בפיו תשובה מניחת דעת, אלא רק טען שמר הרוש ביצע המדידות עם הצוות שלו שהיה בשטח ולא יכול היה להציג את המדידות עצמן, כפי שבוצעו (עמ' 6 ש' 32-28; עמ' 7 ש' 10-1 לפר' 18.1.24).
255. זה המקום לפתוח סוגריים ולהזכיר כי מר הרוש עצמו השיב תשובה הפוכה וטען כי כיכר השלום ובזלת הם שהביאו את חומר האלומיניום. רק כאשר עומת עם קיומה של חברת דרורי, הודה בהמשך עדותו כי לקראת סוף העבודה רכש בעצמו אלומיניום מחברת דרורי וכי זה "חלק קטן" מאותם 742 מ"ר (עמ' 24-22 לפר' 18.1.24). בנוסף, כאשר עומת מר הרוש עם הטענה כי הסכומים ששולמו לבזלת ולחברת דרורי מובילים לשטח חיפוי אלומיניום נמוך בהרבה מזה שטען לו, באופן שמותיר דלתא של בין 300-400 מ"ר שלא בוצעו על ידי בזלת, החל מר הרוש להתפתל ולהתחמק כשלבסוף השיב כי החשבון "לא מדויק למילימטר" ובזלת לא השלימו העבודה ובסוף מי שסיימו זה כיכר השלום (עמ' 28-24 לפר' 18.1.24). ואולם עדיין לא היה בפיו הסבר של ממש לפערים בכמויות.
256. בעדותו של מר קצוביץ ציין הלה כי אנ. אס. ג'י התקינה מעל ל – 300 מ"ר של חיפוי אלומיניום והדבר מתיישב עם החישובים של מר אלטורי וחברת בזלת, שכן כמות החומר שהותקנה על ידי חברת בזלת יחד עם החומר שנרכש מדרורי עומדים על 457 מ"ר ואנ. אס. ג'י התקינו 335 מ"ר וביחד 780 מ"ר שזה בדיוק מה שיש על הבניין (עמ' 62 ש' 9-7 לפר 18.1.24).
257. בנוסף, כאשר נשאל מר זוברייב כמה מ"ר של אלומיניום התקין באתר השיב "בסביבות 400 משהו כזה, לא יודע בדיוק" (עמ' 10 ש' 28 לפר' 1.2.24) – תשובה התומכת בגרסה שהציגה אנ. אס. ג'י.
258. מאחר שהמספרים והאסמכתאות מתיישבים יותר עם גרסת אנ. אס. ג'י, אני מקבלת אותה וקובעת כי אנ. אס. ג'י התקינה חיפוי בשטח 335 מ"ר, ולכן, לפי שכר ההתקנה החוזי העומד על 530 ₪ +מע"מ למ"ר היא זכאית בגין עבודתה לתמורה בסך של 207,733.5 ₪.
תשלומים בגין הפרשי עלויות חומרי הגלם ובגין אבדן רווחים מהפרויקט
259. כזכור, אנ. אס. ג'י הוסיפה וטענה כי נאות הרצליה נותרה חייבת לה את הפרש התשלום עבור חומרי הגלם שהזמינה עבורה לפרויקט מושא דיוננו וכיום אין לה מה לעשות איתם: בגין חומר גלם אלומיניום, תכניות ולאחר קיזוז מקדמה – סך של 104,457 ₪; בגין חומר גלם דמוי עץ, תכניות ולאחר קיזוז מקדמה – סך של 62,256 ₪, בגין חומר גלם בטון אדריכלי תכניות הובלה ושינוע ובקיזוז מקדמה סך של 93,916 ₪, וכן הפרש לתשלום בגין רכיב המע"מ למקדמה בגין הפחת שלא שולמה, בסך של 15,028 ₪.
260. עוד טענה אנ. אס. ג'י לפיצוי בגין אבדן רווח בביצוע הפרויקט לפי תחשיב של 50 ₪ למ"ר ולפי אמדן של 1,615 מ"ר ובסך הכל 94,477.5 ₪ כולל מע"מ (ס' 34-33 לתצהירו של מר קצוביץ). בסך הכל טענה אנ. אס. ג'י כי על נאות הרצליה לשלם לה 474,001 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל.
261. נאות הרצליה טענה מנגד, כי אנ. אס. ג'י לא הוכיחה שכלל נגרם לה נזק, באופן שדי בו כדי לדחות את תביעתה שכנגד. עוד טענה נאות הרצליה, כי אופיים של הנזקים שנתבעו על ידי אנ. אס. ג'י דורש הוכחת תשתית עובדתית לקביעת שיעור הפיצוי, ותמיכתו בראיות שהן בהישג יד כמו למשל חוות דעת מתאימה. לטענתה אין להשאיר עניין זה לאומדנו של השופט. משיכולה הייתה אנ. אס. ג'י להביא ראיות לעניין גובה הנזק ולא עשתה כן – אין מקום לפסוק לה סכומים כלשהם.
262. עוד טענה נאות הרצליה, כי תביעתה של אנ. אס. ג'י ל"הפרשים" בגין חומרי גלם כפופה להוכחת סכום רכישת חומרי החיפוי ששולם לספק בחו"ל וממילא לא הוכח ששילמה לספקים בחו"ל בכלל או מעבר למה ששולם לה על ידי נאות הרצליה בפרט, ולא הוכיחה כי נגרם לה נזק כלשהו. גם את טענתה של אנ. אס. ג'י להפסדי רווח יכלה להוכיח באמצעות חוות דעת מתאימה ולא עשתה כן ועל כן יש לטענתה לדחות תביעתה.
263. בסיכומיה טענה כי מר קצוביץ לא אמר אמת בתצהירו ובעדותו ואנ. אס. ג'י ניסתה להסתיר מסמכים הנוגעים לסכומים ששילמה לספקים בחו"ל ולא בכדי, שכן הוכח כי עלות כל חומרי החיפוי היא לכל היותר כמחצית מסכום המקדמות שכבר גבתה מנאות הרצליה בסך של למעלה מחצי מיליון ₪.
264. עוד טען מר הרוש כי לא רק שאנ. אס. ג'י לא איבדה רווחים אלא היא התעשרה שלא כדין על חשבון נאות הרצליה, ועלות חומרי הגלם המוחזקים אצלה (שלטענתו כלל לא הוזמנו עבור הפרויקט) נמוכה בהרבה מהסכומים הנתבעים על ידה ומכפי שהוצג לנאות הרצליה, ולא נגרם לאנ. אס. ג'י שום נזק בר פיצוי (ס' 12 לתצהירו).
265. כאמור, הסעד הכספי שאנ. אס. ג'י תובעת בענייננו מגלם את אינטרס הקיום, קרי – העמדתה של אנ. אס. ג'י במצב בו הייתה נתונה לו קוימו ההסכמים וכובדו על ידי נאות הרצליה.
266. בהגשמת הזכות לפיצויים על פי סעיף 10לחוק התרופות נוהגים להבחין בין שני שלבים. השלב הראשון עניינו קביעת היקפו של הנזק שבגין התרחשותו אחראי המפר. זוהי שאלה של תיחום הנזק, אשר במסגרתה מאתרים את הנזקים שנגרמו על-ידי ההפרה (בחינת הסיבתיות), תוך ייחוד אותם נזקים שהם צפויים, ושבגינם מוטלת אחריות (מבחן הצפיות). משאותר הנזק שבגין התרחשותו אחראי המפר בא מקומו של השלב השני, שעניינו קביעת שיעור הפיצויים לו זכאי הנפגע בגין הנזק שנגרם לו. זוהי שאלה של שומה וכימות, שבמסגרתה יש לתרגם את הנזק לסכומי כסף שיש בהם כדי לפצות את הנפגע (ר' עניין יצירות ברנע לעיל).
267. הלכה היא, כי כשם שמוטלת על התובע חובת ההוכחה על קיום נזק שנגרם לו, כן מוטלת עליו החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים עליהם יש לבסס את היקף הפיצוי הראוי בגין נזק זה, ואין להשאיר ענין זה לאומדנו של השופט (ר' ע"א 355/80 אניסימוב נ' מלון טירת בת שבע, פ"ד לה(2) 800 (1981)).
268. בענייננו, לוּ קוימו וכובדו ההסכמים כלשונם, היו משתלשלים לכיסה של אנ. אס. ג'י תשלומים בגין חומרי הגלם של החיפויים. על מנת להוכיח מה הסכומים בגינם יש לשפותה, על אנ. אס. ג'י להוכיח מה הסכומים ששילמה בגין חומרי הגלם או לכל הפחות עליה להוכיח מה הסכומים בהם מוכרים חומרי גלם מסוג זה בהסכמים מסוג זה ללקוחות.
269. מר קצוביץ ציין בעדותו כי סכומי המקדמה שקיבלה אנ. אס. ג'י לא מכסים אפילו את עלות חומר הגלם וכי עלות החומר והקונסטרוקציה היא יותר מ- 50%, וכי הם מכסים עצמם לפחות באופן חלקי אם בסוף קורה משהו (עמ' 41 ש' 15-7 לפר' 18.1.24).
270. באופן דומה, כאשר נשאל מר קצוביץ על סמך מה הוא מצהיר שהמקדמות שקיבל מנאות הרצליה לא מכסות אפילו את עלות חומרי החיפוי – השיב "אני מצהיר כי אני יודע את המספרים" (עמ' 44 ש' 18 לפר' 18.1.20, ההדגשה שלי – מר"א).
271. ואולם אנ. אס. ג'י לא הגישה בהליך זה באופן יזום כל מסמך או אסמכתה התומכים בטענתו של מר קצוביץ ומלמדים על העלות המדויקת שאנ. אס. ג'י שילמה בפועל בגין חומרי החיפוי.
272. במסגרת הליכי גילוי המסמכים בהליך זה אנ. אס. ג'י העבירה לנאות הרצליה רשומון יבוא, הצהרות למכס, וחשבוניות ספק בגין רכישת חומרי הגלם אך מחקה את עלויות הסחורה מאותם ממסכים (ר' עמ' 42 ש' 12-1 לפר' 18.1.20).
273. כשנשאל מר קצוביץ מדוע מחק את העלויות הסביר, כי העלות אינה רלוונטית משום שהיא תלוית הסכמים בינו לבין הספקים, תלוית כמויות והנחות שניתנות לפי העניין, וכי מדובר בנתון סודי בהסכמים בינו לבין הספקים (עמ' 43-42 לפר' 18.1.20). מר קצוביץ הוסיף והסביר כי העלות עבורו אינו רלוונטית שכן "יש מחירי שוק" (עמ' 44 ש' 5 לפר' 18.1.20, ההדגשה שלי – מר"א).
274. נאות הרצליה צירפה למוצגים מטעמה העתק הזמנות יבוא "חסויות" כמו גם תמלילי שיחות שמר קיילן היה צד להן.
275. באחד התמלילים, של שיחה בין מר קיילן לשמעון מאלוקל, טען מר קיילן שמר הרוש מעכב תשלומים לאנ. אס. ג'י וציין: "הוא חייב לי, תשמע, אני, למזלי, לקחתי ממנו מקדמות 50% על כל הסחורה...על כל הסחורה. עכשיו, אני, כאילו, בוא נגיד, כיסיתי את עצמי,...כן, כן, כיסיתי את עצמי, לא 100%, אבל בוא נגיד, לא יצאתי מופסד יותר מדי." (נספח 7 עמ' 58-57 לתצהיר מר הרוש בתביעה שכנגד, ההדגשה שלי – מר"א).
276. כבר בכך יש כדי להוביל לתובנה שעלות חומר הגלם קרובה מאוד לסכום המקדמות ששולמו על ידי נאות הרצליה עד כה.
277. בנוסף, ובאופן מדויק יותר, מר קצוביץ הודה בחקירתו הנגדית כי עלות החיפוי דמוי העץ עלתה לו 144,569 לפני מע"מ (עמ' 46 לפר' 18.1.24, עמ' 267 לתצהירו של מר הרוש); עלות החיפוי הבטון האדריכלי עלתה לו 99,023 ₪ (עמ' 47-46 לפר' 18.1.24, עמ' 253-252 לתצהירו של מר הרוש) ועלות האלומיניום עמדה על 51,125 ₪ (עמ' 47 לפר' 18.1.24; עמ' 260 לתצהירו של מר הרוש).
278. הוכח אם כן, כי עלות חומר החיפוי דמוי העץ עמדה על 169,146 ₪ (כולל מע"מ), כי עלות חיפוי הבטון האדריכלי עמדה על 115,857 ₪ (כולל מע"מ), וכי עלות חיפוי האלומיניום עמדה על 59,816 ₪.
279. מאחר שעל 335 מ"ר אלומיניום זכאית אנ. אס. ג'י לפיצוי לפי השכר החוזי הכולל בתוכו גם את עלות החומר והרווח הקבלני, יש להפחית מהפיצוי בגין עלות האלומיניום 335/780 מהכמות (25,690 ₪), כך שעלות האלומיניום בת הפיצוי תעמוד על 34,126 ₪.
280. סך כל עלות החומר הטעונה פיצוי (בנוסף לפיצוי על ביצוע עבודות חיפוי האלומיניום) עומדת אם כן על 319,129 ₪.
281. מר קצוביץ הבהיר בעדותו, כי את סעיפי תוספת התשלומים בתביעה שכנגד הוסיף וחישב על בסיס בקשתו של מר הרוש לקבל החומר בלבד, ללא העבודה, באופן שמטיבו מייקר את עלות החומר לצרכן בהתאם לתחשיבים של אנ. אס. ג'י שמתנהלת כמובן למטרות רווח (עמ' 51 ש' 13-6 לפר' 18.1.24), והבהיר כי:
"...נכון זה המטרה של המקדמות, למה לקחנו מקדמות? אתה יודע כל החוקים כתובים בדם במקרה שלנו למזלנו זה לא דם זה רק כסף, לא לקחנו מקדמות ובאים אנשים כאלה ואומרים תקנה לי חומר גלם ואחרי זה מבטלים מכל מיני סיבות ואנחנו נשארים עם חומר גלם שלא ניתן למחוק (צ"ל למכור – מר"א), אז הבנו אם היינו יכולים היינו לוקחים גם 60% מקדמה אבל השוק לא מאפשר,.. אנחנו לוקחים 50% שאם קורה מקרה כזה לפחות לא פשטנו רגל, יכולים להמשיך להתקיים." (עמ' 52 ש' 20-12 לפר' 18.1.24).
282. כאשר עומת עם כך שדרש סכומים נוספים מנאות הרצליה ביום 17.11.19 (עמ' 315 לתצהיר מר הרוש) ציין מר קצוביץ כי:
"הלכנו לפי החוזה, יש חוזה יש מחיר, יש מחיר מכירה, יש מחיר שוק עובדה שהמחיר שלנו היה בדיוק כמו שהבזלת נתן לו, זאת אומרת לא שדדנו אף אחד ויש מחיר שדורשים, עכשיו אתה גם שוכח וזה לא ביבוא זה נקנה בארץ יש גם קונסטרוקציה שאנחנו הבאנו והם השתמשו וגם את זה צריך להוסיף למחירים יש עלויות,... יש עלויות מפעל, יש עלויות רכש, יש מזכירות, יש משרדים, יש רכבים כל הדברים האלה עולה כסף, המחיר של מכירת החומר הוא לא המחיר שבו אני קונה ואני מוכר ברווח חפץ זה אפילו לא-חוקי לפי מס הכנסה." (עמ' 48 ש' 31-25; עמ' 49 ש' 4-1 לפר' 18.1.24).
283. כאשר עומת מר קצוביץ בחקירתו הנגדית עם הטענה כי עלות חומר הגלם שאנ. אס. ג'י שילמה פחותה משמעותית (כמעט מחצית) מהסכום שאנ. אס. ג'י גבתה מנאות הרצליה כמקדמות עד אותו שלב שב וטען מר קצוביץ כי:
"לא, עלות החומר אני חוזר שוב בוי נפרק את זה קצת, עלות החומר היא לא כמה אני קונה חומר אלא כמה עולה לי להביא את החומר זה דבר אחד, שזה כולל את כל העלויות העקיפות אני מקבל משכורת גם אני לא עובד חינם, גם אתה לא יש מזכירה, יש מפעל 2,500 מטר, אנשים עובדים ברכש שאני משלם יש פה דברים לעמיל מכס בנוסף והכל זה דבר אחד." (עמ' 50 ש' 30-25 לפר' 18.1.24).
284. תשובה דומה נמצאה מפיו של מר קיילן (עמ' 72-71 לפר' 18.1.24).
285. יובהר כבר עתה - ברור כי זכותה המלאה של אנ. אס. ג'י לדרוש "מחירי שוק" עבור חומרי גלם שהיא מספקת במסגרת התקשרויות בינה לבין מזמיני עבודות חיפוי, וברור כי אותם "מחירי שוק" יכולים להיות גבוהים, ואף גבוהים משמעותית מעלות רכישת החומרים על ידי היבואנים. ואולם את מחירי השוק הללו יש להוכיח בראיות. ככל שיש מחירון או תעריפון או מחירי שוק מקובלים למכירת חומרים שכאלה – היה על אנ. אס. ג'י להוכיחם באמצעות עדויות, מחירונים או חוות דעת מומחה. ככל שלא עשתה כן – ודאי שלא ניתן יהיה לפסוק לה בגין ראש נזק זה פיצוי גבוה מעלות החומרים ששולמה לספק, כפי שהוכחה.
286. בכל הנוגע לפיצוי בגין אבדן הרווחים מהפרויקט, אנ. אס. ג'י העמידה בכתב התביעה שכנגד את הפסדיה בגין ראש נזק זה על דרך המינימום על סכום של 50 ₪ למ"ר על הצד הנמוך. בפרויקט בסדר גודל של 1,950 מ"ר תוך הפחתת 355 מ"ר חיפוי האלומיניום שכן ביצעה מכוחו תבעה בגין ראש נזק זה פיצוי בסך של 94,477.5 ₪ (כולל מע"מ).
287. אכן, לעתים נזקו של נפגע מהפרת חוזה עשוי להתבטא באובדן רווחים שהיו צפויים לו, אילו החוזה עמו היה מקוים (ע"א 7302/96 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' לילוף, פ"ד נה(3) 200 (2001)). מובן כי הנטל הוא על הנפגע (ובענייננו על אנ. אס. ג'י) להוכיח נזקים אלו.
288. נטל ההוכחה בדבר גובה הנזק אינו אחיד בכל הנסיבות, והוא מותאם למידת הקושי האובייקטיבי בהבאת ראיות אמינות ומדויקות על היקף הפגיעה שספג הנפגע. "על פי עיקרון זה, את שיעור הנזק – כמו את עצם גרימתו – יש להוכיח בדרגת ודאות סבירה", קרי באותה מידת הסתברות שהגיוני וסביר לדרוש מן הנפגע בנסיבות המקרה הנדון. התרת פסיקה על דרך של אומדן תיעשה רק מקום בו, לאור אופיו וטבעו של הנזק, קיים קושי אובייקטיבי להוכיח את גובהו ואת שיעור הפיצויים (ר' למשל ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, 5.10.2006)).
289. נזק מסוג אבדן רווחים הוא נזק שמטיבו קשה להוכיחו. בענייננו, לכאורה ניתן היה להוכיחו באמצעות חוות דעת מומחה, ואולם ספק אם חוות דעת שכזו הייתה מחליפה את ההיגיון הבריא והשכל הישר של בעלי הדין עצמם ושל בית המשפט, שבתוך עמו יושב.
290. ברור כי בהסכם מסוג זה, בו הקבלן מספק חומר גלם, מוביל אותו ומתקין אותו באתר בעצמו – הוא גוזר לעצמו רווחים גם על החומר וגם על העבודה. טווח הרווחים יכול להשתנות, וגם נתון ליכולות המיקוח בין הצדדים הקונקרטיים.
291. אם אקח את עלויות רכישת החומרים כפי שהוכחו לפניי ואחלק אותן בכמויות החומר המוערכות בתחילת ההתקשרות, ניתן יהיה לקבל אינדיקציה לעלות החומר למ"ר.
292. בתוך כך, עלות חומר החיפוי דמוי העץ עמדה על 169,146 ₪ (כולל מע"מ) ובחלוקה לכמות משוערת התחלתית של 424 למ"ר מתקבלת עלות של 399 ₪ למ"ר; עלות חיפוי הבטון האדריכלי עמדה על 115,857 ₪ (כולל מע"מ) ובחלוקה לכמות משוערת התחלתית של 409 מ"ר מתקבלת עלות של 283 ₪ למ"ר, ועלות חומר חיפוי האלומיניום עמדה על 59,816 ₪ (כולל מע"מ) ובחלוקה לכמות משוערת התחלתית של 780 מ"ר מתקבלת עלות של 77 ₪ למ"ר.
293. אנ. אס. ג'י צירפה למוצגיה דוגמאות לחוזים לביצוע עבודות התקנה בלבד של חומרי חיפוי מסוגים שונים (נספח 21 לתצהירו של מר קצוביץ). מן הדוגמאות שצירפה (ואשר לא נטענה כל טענה לעניין האותנטיות שלהן) עולה, כי עלות התקנה לחיפוי אלומיניום נעה בין 70-100 ₪ (117-82 ₪ כולל מע"מ); ועלות התקנה לחיפוי דמוי עץ וחיפוי בטון אדריכלי נעה בין 100-140 ₪ (164-117 ₪ כולל מע"מ).
294. כאשר מחברים את טווחי המקסימום של הבאת חומר והתקנתו ביחס לכל אחד מהחומרים הללו מתקבל סכום נמוך משמעותית מסכום העבודה עליו הוסכם בין הצדדים בענייננו. ביחס לאלומיניום מתקבל סכום של 194 ₪ למ"ר (אל מול 620 ₪ למ"ר); ביחס לבטון אדריכלי מתקבל סכום של 447 ₪ למ"ר (אל מול 549.9 ₪ למ"ר); וביחס לחיפוי עץ מתקבל סכום של 563 ₪ למ"ר (אל מול 666.9 ₪ למ"ר).
295. יש לזכור כי בהסכמים להתקנת חומרי חיפוי בלבד, מטבע הדברים כבר מגולם רווח קבלני למתקין, ביחס לעבודה עצמה. יש להניח כי בהסכמים המשלבים אספקת חומרי חיפוי לצד התקנה, הרווח הקבלני גבוה עוד יותר, בשים לב לכך שהקבלן גוזר רווח גם ממכירת החומר עצמו (כפי שהעיד מר קצוביץ בעצמו).
296. לאור זאת, ומאחר שהפערים בין עלויות התקנה ועלויות חומר לבין המחירים שהוסכם עליהם בהסכמים מושא דיוננו גדול מ- 100 ₪ למ"ר, נראה שרווח קבלני בסך 50 ₪ למ"ר בממוצע הוא סביר והגיוני, וניתן לאשרו אף ללא חוות דעת נפרדת לעניין זה, אך על סמך ניתוח חומר הראיות הקיים.
297. אשר על כן, אני קובעת כי עלה בידי אנ. אס. ג'י להוכיח זכאותה לפיצוי בגין אבדן רווח קבלני לפי פרויקט בהיקף של 1,950 מ"ר חיפוי ותוך הפחתת 355 מ"ר חיפוי האלומיניום שכן ביצעה מכוחו, בסך של 1,595 מ"ר לפי אבדן רווח של 50 ₪ למ"ר על הצד הנמוך, ובסך הכל 93,307.5 ₪ (כולל מע"מ).
סיכום ביניים
298. אשר על כן, עלה בידי אנ. אס. ג'י להוכיח שהיא זכאית לתשלום בגין עבודות חיפוי האלומיניום שביצעה בסך 207,733.5 ₪; עלה בידיה להוכיח שהיא זכאית לתשלום בגין חומרי הגלם שרכשה בסך 319,129 ₪; ועלה בידיה להוכיח שהיא זכאית לפיצוי בגין אבדן רווח מהפרויקט בסך 93,307.5 ₪, ובסך הכל 620,170 ₪.
299. אין חולק כי ביום 30.7.19 שלחה אנ. אס. ג'י לנאות הרצליה הודעה ובה חשבונות עסקה לתשלום מקדמות על חשבון 3 ההסכמים האמורים (נספח 7 לתצהיר מר הרוש) וכי נאות הרצליה אכן העבירה לאנ. אס. ג'י ביום 14.8.19 מקדמה בגין הסכם הבטון האדריכלי בסך 96,115 ₪ ומקדמה בגין דמוי העץ בסך 120,840 ₪, וביום 10.10.19 העבירה מקדמה בסך 206,700 ₪, וביום 15.10.19 העבירה לאנ. אס. ג'י מקדמה בסך 72,021 בגין רכיב המע"מ של שלושת ההסכמים (ר' נספח 8 לתצהיר מר הרוש). ביום 24.2.20 העבירה נאות הרצליה סכום נוסף בסך 88,400 ₪ בגין הפרשי פחת (נספח 14 לתצהירו של מר הרוש).
300. סכומים אלו, בסך כולל של 584,076 ₪ עודם מצויים אצל אנ. אס. ג'י.
301. התשלומים בגין עבודות חיפוי האלומיניום ובגין אבדן הרווחים בסך של 301,041 ₪ יקוזזו מהסכומים שהעבירה נאות הרצליה לאנ. אס. ג'י, כך שיתרת הזכות של נאות הרצליה לאחר הקיזוז תעמוד על 283,035 ₪.
302. אשר ליתרת הפיצוי בגין חומרי החיפוי עצמם - יש לזכור כי חומרי הגלם עצמם עודם מצויים בידי אנ. אס. ג'י.
303. לחומר הגלם עצמו יש שווי, ולא ניתן להשלים עם מצב דברים בו אנ. אס. ג'י תחזיק בחומר הגלם ותקבל בגינו פיצוי מלא במקביל, שכן יש בכך משום התעשרות על חשבון נאות הרצליה והטבת מצבה של אנ. אס. ג'י ביחס למצב שלפני כריתת ההסכמים.
304. לטענת מר קצוביץ לא ניתן לעשות שימוש בחומר הגלם של החיפויים שהוזמנו עבור נאות הרצליה. ואולם הנטל להוכיח טענה זו מוטל על אנ. אס. ג'י, ולא רק שהטענה האמורה לא הוכחה וגם לא הוכח שלא ניתן היה לעשות דבר על מנת להקטין את הנזק באופן שיאפשר ניצול (ולו חלקי) של חומרי הגלם, אלא שטענה זו גם מוקשית עד מאוד בנסיבות.
305. הימנעותה של אנ. אס. ג'י מלהוכיח היעדר יכולת לניצול אלטרנטיבי של חומרי החיפוי מוקשית במיוחד בנסיבות תיק זה, בפרט בשים לב לכך שאנ. אס. ג'י הודתה בעצמה כי נִיְדה את חומר החיפוי דמוי העץ מפרויקט אחר לפרויקט דנן, ובשים לב לכך שמעדותו של מר קצוביץ עצמו עלה כי לעתים ניתן לנייד מלָאים בין פרויקטים.
306. אשר על כן, משלא הציגה לפניי אנ. אס. ג'י. כל הוכחה לכך שדווקא בחומרי הגלם מושא דיוננו לא ניתן לעשות שימוש אחר, ומשלא הוכיחה כי פעלה להקטנת הנזק או לחלופין כי לא ניתן היה לפעול להקטנת הנזק בנסיבות – אין מנוס מן הקביעה שלא הוכחה זכאותה של אנ. אס. ג'י לתשלום בגין חומרי החיפוי עצמם.
307. בנסיבות, תיאלץ אנ. אס. ג'י להשיב לנאות הרצליה את יתרת הזכות של נאות הרצליה (לאחר קיזוז הפיצויים שהוכחה הזכאות לקבלם לעיל), בסך של 283,035 ₪.
סוף דבר
308. תוצאתו האופרטיבית של פסק הדין היא כי התביעה העיקרית מתקבלת בחלקה, וכי התביעה שכנגד נדחית.
309. אנ. אס. ג'י תשלם לנאות הרצליה סך של 283,035 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל.
310. סכום זה ישולם תוך 30 יום.
311. הגם שמבחינה אופרטיבית נדחתה התביעה שכנגד, מאחר שקבעתי כי ביטול ההסכמים על ידי נאות הרצליה נעשה שלא כדין והיא זו שלמעשה הפרה הסכמים אלו, ומאחר שהתביעה שכנגד נדחתה אך מן הטעם שלא עלה בידי אנ. אס. ג'י להוכיח את מלוא הפיצוי שתבעה באופן שחייב אותה להשיב חלק מהמקדמות שקיבלה – אני סבורה כי נכון וראוי הוא בנסיבות שכל צד יישא בהוצאותיו, וכך אני מורה.
312. המזכירות מתבקשת להמציא את פסק הדין לב"כ הצדדים ולסגור את התיק.
ניתנה היום, בח' חשוון תשפ"ה, ב09 נובמבר 2024, בהעדר הצדדים.